臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第344號
上 訴 人
即 被 告 陳官駿
上 訴 人
即 被 告 劉謝賜
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度訴字第543 號，中華民國106 年1 月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第7557號、105
年度偵字第11971 號、105 年度偵字第16525 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於陳官駿如附表壹編號六部分，暨其定執行刑部分，均撤銷。
陳官駿犯如附表壹編號六所示之罪（包含罪名及有無共犯），累犯，處如附表壹編號六所示之刑。
其他上訴駁回（即被告劉謝賜部分；被告陳官駿如附表壹編號一至五、七、八部分）。
陳官駿上開撤銷改判部分所處之刑（壹罪，處有期徒刑貳年），與駁回上訴部分所處之刑（柒罪，各處有期徒刑柒月、肆年、肆年、肆年、肆年、貳年、貳年），應執行有期徒刑伍年陸月。 事 實
一、陳官駿前於民國101 年間，因毒品案件，經本院以100 年度 上訴字第1435號判處應執行有期徒刑3 年2 月確定，入監執 行後於102 年5 月28日假釋出監，並於102 年10月27日假釋 期滿未經撤銷視為執行完畢；劉謝賜於102 年間，因毒品案 件，經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字第968 號判處有期 徒刑2 月確定，入監執行後於102 年11月2 日執行完畢。渠 等竟仍不知悔改，陳官駿基於轉讓禁藥之犯意，於附表壹編 號一所示之時間及地點、以該編號所示之行為方式轉讓甲基 安非他命與該編號所示之人。復與劉謝賜共同基於意圖營利 而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於附表壹 編號二至八所示之時間及地點，以該編號所示之行為方式販 賣甲基安非他命與該編號所示之人。嗣警因實施通訊監察， 得知渠等涉嫌上開販賣甲基安非他命犯行，因而於105 年3 月16日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往陳官駿位於 高雄市○○區○○街000 號3 樓住處搜索，在該住處地下室 查獲陳官駿持有附表貳編號一、二所示之物（與上開犯行無 關，詳附表貳編號一、二所示備註欄），又在該住處查獲陳
官駿持有附表貳編號三至十二所示之物（與上開犯行關聯性 ，詳附表貳編號三至十二所示備註欄）。嗣通知如附表壹編 號一至八所示之受讓毒品者及購毒者指認，因而循線查獲上 情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告等2 人於本院審理時，均 明示同意有證據能力（見本院卷第54至55頁），基於尊重當 事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真 實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取 證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）陳官駿於偵 查中，及被告陳官駿、劉謝賜等2 人分別於原審及本院審理 時，均供承不諱（見聲押卷第11至14頁、延押卷第21至25頁 ；原審卷第37至38頁、89至95頁、170 至203 頁；本院卷第 52頁、71頁反面、78頁反面），並有下列證據足資佐證： ㈠被告陳官駿、劉謝賜等2 人上述轉讓或販賣甲基安非他命之 情，核與證人即受讓甲基安非他命者呂宗霖（警一卷第164 至169 頁，他卷第55頁）、購毒者黃文聰（警一卷第86頁背 面至第89頁）、涂維孝（警一卷第135 至141 頁，他卷第11 1 頁）、蔡坤益（警一卷第149 至157 頁，他卷第126 至12 7 頁）、鄧雯振（警一卷第118 頁至123 頁，他卷第99頁） 證述受讓或購買甲基安非他命之情節相符。
㈡復有通訊監察譯文（附表壹編號二、三、五所示部分，詳警 一卷第26至27頁、第92至93頁；附表壹編號四所示部分，詳 警一卷第29至30頁、第143 至144 頁；附表壹編號六、八所 示部分，詳警一卷第31至32頁、第158 頁；附表壹編號七所 示部分，詳警一卷第28頁、第125 頁）、搜索扣押筆錄及目
錄表（警一卷第36至43頁、第112 至115 頁）、扣押物品清 單（偵一卷第66頁、第68頁、第70頁）、現場照片（警一卷 第227 至228 頁、第240 至245 頁）在卷可憑。 ㈢另參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品所處刑罰 非輕，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並無公定價 格，且性質上易於分裝及增減份量，每次交易之價量，隨時 依買賣雙方之關係、資力、需求量及對於行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述毒品來源之 風險評估等情，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 。又毒品量微價高，取得不易，販賣者常有暴利可圖，苟無 獲利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品予他人。是 被告如無相當利潤可圖，豈有甘冒重刑風險，徒費心力而為 上開販賣行為之理，足徵被告等2 人上開販賣毒品甲基安非 他命，渠等主觀上顯係基於營利之意圖而為之，至堪認定。 ㈣至被告陳官駿轉讓如附表壹編號一所示甲基安非他命之數量 究竟若干？據證人呂宗霖於警詢供稱：被告陳官駿同意供其 施用，就在被告陳官駿租屋處客廳桌上取來使用等語（警卷 第167 頁），衡情，一般人每1 次施用之甲基安非他命數量 有限，且因甲基安非他命價格昂貴，衡情不可能1 次無償轉 讓太多，是尚難認定被告陳官駿所轉讓之甲基安非他命淨重 已達10公克以上，應無疑義。
㈤綜上所述，足認被告等2 人前揭任意性之自白核與事實相符 ，自堪採為認罪科刑之依據。本件事證明確，被告等2 人上 述犯行洵堪認定，自應予以論罪科刑。
二、論罪及刑之減輕：
㈠查甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品外，尚經行政院衛生署公告，為有效管 理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑而禁止使用， 屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥。故行為人明知 為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危 害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構 成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此屬同一犯罪行 為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而 毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本 刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以 下罰金」。93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁 藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條
例第8 條第6 項規定之一定數量，經依法加重其刑，致該法 定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事 法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰 （最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。被告陳 官駿如附表壹編號一所示轉讓甲基安非他命，依卷證資料無 從認定已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第2 款 所定淨重10公克以上，已如前述，自無依毒品危害防制條例 第8 條第6 項加重其刑，故仍應依藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪論處。是核被告陳官駿如附表壹編號一所為，係犯 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被告陳官駿及劉謝賜如 附表壹編號二至八所示各次販賣甲基安非他命之行為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。此 等轉讓或販賣而持有甲基安非他命之行為，均為高度之轉讓 或販賣行為所吸收，均不另論罪。被告陳官駿及劉謝賜就附 表壹編號二至八所示販賣甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。被告陳官駿所犯附表壹編號一至 八所示各罪；被告劉謝賜所犯附表壹編號二至八所示各罪， 犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈡被告陳官駿及劉謝賜有事實欄所載前科情形，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可憑，渠等分別受有期徒刑執行完畢 後5 年內故意再犯本件以上各罪，均為累犯，除販賣第二級 毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不 得加重外，其餘應依法加重其刑。
㈢按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項已有明文；此係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用 ，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人） 承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式 ，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問 而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之 前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實 ，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所 犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊 問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其 始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方 法，刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上 開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問 犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警 詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就
該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名， 即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查 中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會 ，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背 實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中 自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法 律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權 。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案 、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典 之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度 臺上字第3692號判決意旨參照）。而依現行刑事訴訟體制， 刑事訴訟程序中之「偵查」，乃以檢察官為偵查主體，司法 警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第 228 條第1 項、第231 條之1 規定，均以檢察官為主體，而 第229 條至第231 條之司法警察官或司法警察，則分別規定 為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官 之命令」，即足明瞭。而前述偵審自白減刑之規定，所稱「 審判中」，係指案件經起訴繫屬法院後之審理中，「偵查中 」則係指起訴前之偵查階段，包括偵查主體檢察官、偵查輔 助機關司法警察（官）之訊（詢）問，以及法官依刑事訴訟 法第93條第2 項、第101 條規定就偵查中之被告為羈押訊問 時在內（最高法院100 年度臺上字第534 號判決意旨參照） ；然此係為鼓勵被告自白認罪，就檢察官未曾訊問、被告曾 於警詢中自白犯罪時，就偵審自白減刑規定所謂之「偵查中 」而為之擴張解釋，非謂輔助機關即司法警察官或司法警察 即可取代偵查主體，而以警察機關之詢問程序及結果，取代 檢察官依前述刑事訴訟法第95條第1 款、第96條等規定所應 踐行之相關程序；是偵審自白減刑規定，所謂偵查中，仍應 以偵查主體即檢察官之偵查程序為原則，以司法警察官或司 法警察之偵查程序為例外，方足以保障人民之訴訟基本權利 。何況，縱然被告於警詢中否認犯行，廣義之偵查程序尚在 進行中，被告至檢察官訊問中仍有自白犯罪之可能，檢察官 復應依刑事訴訟法相關規定進行權利告知及相關訊問，而予 被告辯明或獲得減刑寬典之機會，若捨此不為，致使被告無 從於偵查中辯明犯罪嫌疑或自白以獲得減刑寬典，難謂非違 反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之 法律程序。從而，揆之前揭說明，對於審判中自白犯罪、未 於檢察官訊問時自白犯罪之行為人，係因偵查主體之檢察官 怠於提供被告辯明或自白之機會，而經檢察官逕予起訴者， 如曾於偵查輔助機關詢問時已自白，固應將前開偵審自白減
刑之規定，擴大解釋所謂偵查中應包含警詢中之自白；若警 詢中否認犯行，因偵查尚未結束，被告非無自白犯罪之機會 ，此時，因檢察官未踐行上開刑事訴訟法之相關規定，已剝 奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，若未予減 刑，顯非事理之平。經查：
⒈被告陳官駿如附表壹編號二至七所示販賣甲基安非他命犯行 ，於偵查中員警詢問時自白犯罪（附表壹編號二所示犯行， 詳警一卷第7 頁；附表壹編號三所示犯行，詳警一卷第8 頁 ；附表壹編號四所示犯行，詳警一卷第11頁、第12頁；附表 壹編號五所示犯行，詳警一卷第7 至8 頁；附表壹編號六所 示犯行，詳警一卷第12至13頁；附表壹編號七所示犯行，詳 警一卷第10至11頁）；被告劉謝賜如附表壹編號二、三所示 販賣甲基安非他命犯行，於偵查中員警詢問時自白犯罪（附 表壹編號二所示犯行，詳警一卷第62頁；附表壹編號三所示 犯行，詳警一卷第63頁），而彼等復於原審法院及本院審理 就上開犯行自白犯罪（詳原審卷第37頁背面），揆諸前揭說 明，被告陳官駿如附表壹編號二至七所示販賣甲基安非他命 犯行、被告劉謝賜如附表壹編號二、三所示販賣甲基安非他 命犯行，均應依同條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 ⒉被告陳官駿如附表壹編號八所示販賣甲基安非他命犯行，雖 於偵查中之警詢（警一卷第13頁）及法官羈押訊問（偵聲六 卷第22頁、第23頁）時否認犯行，然因各該部分均未經檢察 官於偵訊中予以訊明，揆之前揭規定及說明，各該部分因被 告陳官駿未有獲得自白減刑寬典或為自己辯明之機會，其既 已於原審法院及本院審理就各該部分自白犯罪（見原審卷第 37頁背面；本院卷第52頁），應肯認被告陳官駿就附表壹編 號八所示販賣第二級毒品犯行，已符合上開毒品危害防制條 例第17條第2 項所規定之偵、審中自白要件，而有減刑之適 用，爰同依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑 。
⒊被告劉謝賜如附表壹編號四至八所示販賣毒品之犯罪事實， 檢察官及員警並未就該部分犯行予以偵訊及警詢，是被告劉 謝賜無從就附表壹編號四至八所示販賣毒品犯行辯明犯罪嫌 疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，被告劉謝賜 嗣既於原審法院及本院審判中自白該部分犯罪（見原審卷第 37頁背面；本院卷第52頁、71頁反面、78頁反面），揆諸前 揭說明，被告劉謝賜如附表壹編號四至八所示各次販賣第二 級毒品犯行，亦應依同條例第17條第2 項之規定，減輕其刑 。
⒋綜上，被告陳官駿、劉謝賜如附表壹編號二至八所示各次販
賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕其刑。
⒌又所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係 指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、 住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公 務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告 之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動 調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因 果關係（最高法院98年度台上字第6331號、100 年台上字第 451 號、第1140號判決意旨參照）。被告陳官駿於原審法院 審理時或供稱：「（問：起訴書起訴你附表二編號1 至7 （ 即原判決《本院判決》附表壹編號二至八部分），你賣出去 7 次，全部都來自於張智惟嗎？）不是全部」、「（問：那 幾次？）5 、6 、7 次（即原判決《本院判決》附表壹編號 六至八部分）」、「（問：2 月7 日、2 月10日、2 月13日 這3 次，你的毒品來源是張智惟嗎？）是」等語（見原審卷 第177 頁）；或供稱：「（問：但是附表二編號5 所示10 5 年2 月7 日你賣給蔡坤益這1 次你們交易時間是晚上7 點多 ，但是你跟張智惟拿毒品，我剛跟你確認過你說2 月7 日晚 上10時29分那通電話過後1 小時之內？）我說的是大概，正 確時間我也記不起來」、「（問：所以正確來講你跟張智惟 調貨，在去賣的只有編號6 、7 ，對嗎？）對」等語（見原 審卷第177 頁）。再觀之被告陳官駿先前於105 年3 月17日 警詢時，對於105 年2 月6 日20時8 分12秒有與張智惟調貨 （毒品甲基安非他命）之情，先據其供明在卷（見警一卷第 15頁）；惟嗣又供稱：「我本來2 月6 日要向他調取毒品但 我沒拿到，所以2 月7 日他叫我過去跟他拿安非他命，後來 我有拿給他《按似係他拿給我之誤》」等語（見警一卷第15 至16頁），由上觀之，雖足見被告陳官駿確有於105 年2 月 6 日或7 日向證人張智惟調貨拿取毒品甲基安非他命，並隨 之轉賣給蔡坤益及鄧雯振等情非虛，然因其就「究竟是10 5 年2 月6 日或7 日」向證人張智惟調貨拿取毒品甲基安非他 命之前後供述不一，而此又係攸關其於105 年2 月7 日轉賣 給蔡坤益之甲基安非他命，是否亦係其向證人張智惟調貨拿 取，有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」減輕或免除其刑之適用？ 自應詳予查明。經本院審核被告陳官駿於105 年2 月6 日及 7 日分別與證人張智惟洽買甲基安非他命之電話通聯內容譯 文如下（被告陳官駿手機號碼0000000000，簡稱A ；證人張 智惟手機號碼0000000000，簡稱B ）：
①日期、時間：2016/02/06 20時8分12秒： B：我剛才有跟賜仔說我朋友去台南那個，他沒說嗎？ A：怎樣？
B：他現在回來路上，我已經問過了。
A：是唷，你現在身上完全沒有？
B：有啦，剩小的1、2個。
A：你先拿給我，我要拿。
B：靠么，你也沒說，好啦，你來拿，你在哪？我要出去了。 A：我在市區。
B：在??庄等。
A：但是我待會要去三民區。
B：還是要在?？庄，你知道意思吧！
A：好。
【基地台：（3G)高雄市○○區○○○路000號12樓屋頂及電 梯間】時間：21時27分25秒：
B：我在???的7-11。
A：好。
【基地台：（3G)高雄市○○區○○路000號12樓樓頂】 ②日期、時間：2016/02/07 17時38分44秒： B：我打給你。
A：好。
【基地台：（3G)高雄市○○區○○路○段000號】 時間：17時40分7秒：
B:打這支啦。
A:我就沒你這支電話。
B:我不是有給你，你在哪裡？你載你兒子。
A:對。
B:你何時要來拿，要來找我。
A:看你啊，當然是越快越好。
B:我都ok啊。
A:你現在在哪裡？
B:我回去找你，我到了打給你。
【基地台：（3G)高雄市○○區○○路○段00號4樓】 時間：22時29分33秒：
A:我剛回來。
B:你要過來嗎?
A:等一下，我等我兒子的母親打來，載他回去順便去你那。 B:賜仔有起來嗎？
A:還沒。
B:因為我這裡也有人要那個，我有點難辦事，沒關係，你
盡量趕一下。
A:好，我到時打給你。
B:如果可以，幫我叫賜仔。
A:好。
【基地台：（3G) 高雄市○○區○○街000 號13樓樓頂】 詳細勾稽前開通聯內容，被告陳官駿於105 年2 月6 日及7 日分別有與證人張智惟通話，洽談買賣甲基安非他命之事宜 ，固無疑義，然就105 年2 月6 日與7 日兩天通話洽談買賣 之情形而言，2 月6 日之通聯內容更具體明確，其內容「被 告：《你先拿給我，我要拿》；證人張智惟：《你來拿》」 、「證人張智惟：《在??庄等》；被告：《好》」，之後1 個小時又19分後（即當日22時29分33秒），「證人張智惟： 《我在??? 的7-11》；被告：《好》」等情，核與其於105 年3 月17日警詢時供述「（105 年2 月6 日晚上）我有向張 智惟拿1 個（重量1 錢）的毒品安非他命，我向他調貨」， 及原審法院審理時供述之「2 月7 日（賣給蔡坤益的）毒品 來源是張智惟」情節相符（見警一卷第15頁；見原審卷第17 7 頁），自堪認其係於105 年2 月6 日晚上已向證人張智惟 調到拿取甲基安非他命，旋於翌（7 ）日即轉賣給蔡坤益等 情，較為可採。又被告陳官駿於105 年3 月17日警詢時即已 指稱105 年2 月6 日晚上有向張智惟取得甲基安非他命（警 一卷第15頁），嗣員警於105 年4 月14日前往張智惟住處查 緝，並扣得海洛因及甲基安非他命，檢察官並就張智惟於10 5 年2 月間無償轉讓甲基安非他命予陳官駿之犯行，以105 年度偵字第10385 號提起公訴，有該起訴書在卷可憑（見原 審卷第145 頁），堪認被告陳官駿業已供出附表壹編號六、 七、八所示販賣第二級毒品之來源係張智惟，並使偵查犯罪 之公務員因而對張智惟發動偵查，並因而查獲，且查獲張智 惟轉讓毒品犯行與被告陳官駿所供之毒品來源間，具有先後 且相當之因果關係，揆諸前揭說明，自屬符合「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」之情形，應依毒品危害防 制條例第17條第1 項規定，就被告陳官駿如附表壹編號六、 七、八所示販賣第二級毒品犯行，減輕其刑，並與前揭減輕 規定遞減輕之。
三、駁回上訴部分（即被告劉謝賜部分；被告陳官駿如附表壹編 號一至五、七、八部分）：
原審就被告劉謝賜部分及被告陳官駿如附表壹編號一至五、 七、八部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項， 刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第47條第1 項、第51
條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項 前段、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第10條之3 第2 項規定，並審酌被告陳官駿、劉謝賜均明知甲基安非他 命屬第二級毒品，依法不得販賣，竟為圖一己私利，而分別 為上開販賣甲基安非他命犯行，而被告陳官駿復為如附表壹 編號一所示無償轉讓甲基安非他命犯行，渠等所為均助長甲 基安非他命之流通，並戕害國民身心健康，而施用毒品者因 毒癮難熬，為求足夠金錢購毒解癮，不擇手段而為犯罪行為 ，屢見不鮮，其危害社會治安程度甚鉅，並考量被告陳官駿 與劉謝賜共同販賣毒品犯行，被告陳官駿係基於主導地位， 且被告陳官駿所販賣毒品之價額較原審共同被告黃文聰（按 黃文聰部分業經原審判處罪刑確定在案）更高，渠等犯罪情 節輕重不同，暨被告等2 人智識程度及家庭經濟狀況（詳如 警詢筆錄受詢問人欄所載及原審法院審理所述－被告陳官駿 ：高職肄業、維修工、日薪1300元、與女友住外面、1 小孩 母親照顧、經濟勉持；被告劉謝賜：國中畢業、臨時工、日 薪1000元、經濟貧寒、離婚、有媽媽及1 小孩）等一切具體 情狀，分別量處如附表壹編號一至八（編號六被告陳官駿部 分除外－此部分詳後敘）所示之刑。又敘述：按刑法第51條 數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以 累加方式定應執行刑，被告每次犯罪手法類似，如以實質累 加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之 痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加 ，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法 性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），經考量被告劉謝賜 上述所犯7 罪犯罪性質，定其應執行刑為有期徒刑5 年8 月 。復說明沒收如下：
㈠按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修 正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 」，故關於沒收之法律適用，尚無庸比較新舊法，於新法施 行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒 收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則 上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於 其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修 正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施 行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用
之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用 刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「 特別法優於普通法」之原則。為因應上開修正，毒品危害防 制條例第19條於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月 1 日起施行，其中修正後第19條之規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，然 該條並未規定於不能沒收時該如何處理，故此部分仍適用修 正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；另原第19條第1 項關於犯罪所得 之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故予 刪除。準此，犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，供犯罪所 用之物，應不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危 害防制條例第19條第1 項予以沒收之，犯罪所得則應回歸適 用修正後之刑法沒收相關規定。而販賣毒品所得金錢無論已 否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。 ㈡查被告陳官駿如附表壹編號二至五、七、八所示販賣第二級 毒品之所得，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無修正後 刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之 重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活 條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，隨同該販賣第二級毒品罪沒收，於全部或 一部不能沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形 ），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其 價額）。再按犯罪所得之沒收或抵償，在使行為人不能坐享 犯罪之成果，重點置於所受利得之剝奪，無利得者自不生剝 奪財產權之問題。因此，共同犯罪行為人之組織分工及有無 不法所得，未必盡同，而法律對於共同犯罪之不法所得，復 未明文規定應予連帶沒收，即應各按其利得數額負責，並非 須負連帶責任，如此方符罪刑法定原則與個人責任原則，並 免滋生侵害人民財產權之憲法爭議。有關共同正犯犯罪所得 之沒收或抵償，最高法院原採共犯連帶說，業經104 年度第 13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之 數為沒收之見解。至附表壹編號二至八所示各次共同販賣毒 品交易之價金，均係被告陳官駿獨得，被告劉謝賜僅係獲得 免費施用毒品之利益，業據被告陳官駿（見警卷第9 頁）及 劉謝賜（見警卷第64頁）於警詢供述一致，亦無證據證明被 告劉謝賜有分得價金，固足認係被告陳官駿所獨得，自應隨 同被告陳官駿如附表壹編號二至五、七、八所示之各該編號 所示罪刑主文項下，依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規
定宣告沒收（至於被告陳官駿如附表壹編號六部分，亦同此 理由沒收，詳後述），而無庸在共犯被告劉謝賜罪刑項下， 宣告沒收。
㈢未扣案內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話，係被告陳 官駿及劉謝賜共犯附表壹編號二至五所示犯行所用之物；未 扣案內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話，係被告陳官 駿及劉謝賜共犯附表壹編號六至八所示犯行所用之物，為被 告陳官駿所供承，並有通聯譯文可佐，已如前述，應依修正 後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定及共同正犯責任共 同原則，隨同渠等所犯各該罪諭知沒收，如全部或一部不能 沒收或不宜執行時，追徵其價額（被告陳官駿如附表壹編號 六部分除外，其此部分雖應同此理由沒收，然應於後述之撤 銷改判所處罪下沒收）。扣案附表貳編號五所示之電子磅秤 ，係被告陳官駿與劉謝賜共犯附表壹編號二至八所示販賣毒 品犯行，秤量分裝毒品所用之物，業據被告陳官駿於原審法 院審理供承在卷（原審卷第195 頁），自不問該物屬於何人 所有，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定及 基於共同正犯責任共同原則，隨同於各該編號之罪沒收（被 告陳官駿如附表壹編號六部分除外，其此部分雖應同此理由 沒收，然應於後述之撤銷改判所處罪下沒收）。 ㈣扣案附表貳編號八所示夾鏈袋，係被告陳官駿所有供其與被 告劉謝賜共同販賣毒品所用，堪認係預備供渠等如附表壹編 號二至八所示各次販賣第二級毒品犯罪所用之物，爰依修正 後刑法第38條第2 項前段規定及基於共同正犯責任共同原則 ，隨同於各該編號之罪沒收（被告陳官駿如附表壹編號六部 分除外，其此部分雖應同此理由沒收，然應於後述之撤銷改 判所處罪下沒收）。至被告陳官駿利用附表貳編號七所示之 玻璃球吸食器，以遂行附表壹編號一所示轉讓甲基安非他命 予呂宗霖之犯行，足認係供犯罪所用之物，惟因行為人所犯 無償轉讓甲基安非他命之行為，因法條競合關係，從重依藥 事法第83條第1 項規定論以轉讓禁藥罪，基於法律不能割裂 適用之原則，自無從依據毒品危害防制條例之規定諭知沒收 ，而應依刑法第38條第2 項前段規定，隨同該罪沒收。 ㈤至其餘扣案物，依卷證資料無從認定與被告2 人上開犯行有 關（詳附表貳編號一至四、六、九至十二所示備註欄所載） ，爰均不予宣告沒收及沒收銷燬。
本院經核原審已敘述其認定被告劉謝賜部分、被告陳官駿如 附表壹編號一至五、七、八部分犯罪事實所憑之證據、理由 ，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切 情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦
稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告陳官駿上訴意 旨指摘原判決此部分量刑過重；被告劉謝賜上訴意旨指摘原 判決量刑及定應執行刑過重，均為無理由（按指摘定應執行 刑過重無理由部分，詳後述），皆應予駁回。
㈥被告劉謝賜定執行刑部分：
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑 法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年 ，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範 之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則 等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得 宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪 併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台抗字第440 號裁定意旨參照）。原審法院審酌被告劉