臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第301號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭國寶
選任辯護人 謝建智律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院105 年度訴字第169 號，中華民國106 年1 月10日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第4785
號、105 年度偵字第5160號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品罪（即原判決附表編號八至十二）暨定應執行刑部分均撤銷。
鄭國寶犯如附表所示之罪，所處之刑及沒收如附表主文欄所示。 事 實
一、鄭國寶明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣 第三級毒品之犯意，分別於如附表編號1 、2 所示之時間， 以各該編號所示之方式，販賣愷他命予張育福；於如附表編 號3 至5 所示之時間，以各該編號所示之方式，販賣愷他命 予張國華，而分別牟取利潤。嗣經警就鄭國寶所使用之門號 0000000000號行動電話依法實施通訊監察後，於民國105 年 6 月22日7 時15分許，至鄭國寶位於屏東縣○○鄉○○村○ ○路000 號之住處執行搜索，扣得鄭國寶所有之蘋果牌行動 電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），而查悉上情 。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、檢察官、被告鄭國寶、辯護人於本院審判程序時，就本判決 所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第31 頁、43頁反面），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程 、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實 具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力 非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。
二、被告對於販賣愷他命予張育福、張國華之犯罪事實，於偵審 時坦承不諱，核與證人即購毒者張育福、張國華所證向被告 購買愷他命之情均相符，並有被告持用之門號0000000000號 行動電話與張育福、張國華聯絡之通訊監察譯文、通訊監察 書、臺灣屏東地方法院105 年度聲搜字第516 號搜索票、屏 東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品
收據在卷可稽，復有被告所有之蘋果牌行動電話1 支（含門 號0000000000號SIM 卡1 張）扣案足憑，足見被告所為任意 性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。查愷 他命係第三級毒品，非可輕易於市面上取得，且量微價高， 被告與購毒者張育福、張國華僅係普通朋友，並無親屬關係 或特別情誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為 。被告對於販賣第三級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利 潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代 價賣予各該購毒者之理？可徵其等於販入、賣出愷他命之間 ，應有相當利潤無疑。況被告於警詢已坦認以每小包新臺幣 （下同）1,000 元之代價販賣愷他命獲利200 元等語（見10 5 年度偵字第4785號卷三第193 頁），益徵被告販賣第三級 毒品具有營利之意圖至明。是被告所為如附表所示販賣第三 級毒品犯行，均堪認定，本件事證已臻明確，應依法論科。三、論罪
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪。被告所犯如附表所示販賣第三級毒品罪，共5 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告就如附表所示各次販賣第三級毒品犯行，業於偵查、原 審及本院審理中均自白犯罪，均各依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，減輕其刑。
㈢至毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特 徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並破獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查 或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間， 論理上須具有先後且相當之因果關係，始足合於要件（最高 法院104 年度台上字第2495號判決意旨參照）。查被告經查 獲後雖於105 年7 月20日向檢警供述其毒品來源為葉秋楊， 然警方並未因被告供述而查獲葉秋楊販賣毒品乙情，有屏東 縣政府警察局105 年10月4 日屏警刑民B 字第10536706600 號函附偵查報告在卷可稽（見原審卷第33、34頁），且葉秋 楊於原審作證時堅稱未販賣毒品予被告等語（見原審卷第53 頁）。是被告所供出之毒品來源未遭查獲販賣毒品犯行，則 本件自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。 ㈣辯護人於原審另以被告為初犯，素行尚可，各次販賣數量及 獲利均微，惡性尚非重大，相較於毒品大盤動輒交易毒品數 量、金額龐大，危害社會甚深等犯罪情節，自無法等同視之 ，難謂無情輕法重之嫌，請依刑法第59條規定減輕其刑云云
。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕 其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有 情輕法重之情形，始有其適用，最高法院著有51年台上字第 899 號判例、98年度台上字第4603號判決意旨可資參照。而 該法條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜 憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦 認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯 罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57 條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以 審酌，非援為同法第59條酌減其刑之依據，是辯護人舉上情 請求酌減其刑，自非有據。況因毒品殘害國民身體健康、危 害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜 絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣愷他命予他人，被告所為自 足以毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯 可憫恕之情形；再者，販賣第三級毒品罪之最輕本刑為7 年 以上有期徒刑，被告所為販賣第三級毒品犯行，依毒品危害 防制條例第17條第2 項減輕其刑後，其法定最輕本刑為3 年 6 月以上有期徒刑，參酌被告販賣愷他命之情節，衡諸比例 原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無 情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告本件販賣第三級毒品 之罪行，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，辯護人認 有此條規定適用，尚非可採。
四、對原判決此部分之上訴說明
㈠原判決據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，按刑法第66條 所稱減輕其刑至二分之一或三分之二，係指減刑之最高幅度 以二分之一或三分之二為限，並就法定本刑減輕而言，亦即 減輕至多僅能減其刑二分之一，如同時有免除其刑之規定者 ，則以減至三分之二為限。原判決論被告以毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，並以其於偵、審中均 自白犯罪，而依同條例第17條第2 項規定，減輕其刑。因依 同條例第4 條第3 項之規定，販賣第三級毒品罪之法定最輕 本刑為7 年以上有期徒刑，依同條例第17條第2 項減輕其刑 後之法定最輕本刑為3 年6 月以上有期徒刑，乃原判決就被 告所犯販賣第三級毒品罪，均量處有期徒刑2 年8 月，所處 之刑未達法定最輕本刑，自有違誤。檢察官執此聲明上訴， 指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於 被告所犯販賣第三級毒品罪（即原判決附表編號8 至12）部 分予以撤銷改判。又原判決就上開經撤銷之販賣第三級毒品
罪，及已確定之販賣第二級毒品罪部分（即原判決附表編號 1 至7 、13至16）同時定應執行刑，因販賣第三級毒品罪部 分經撤銷，則原判決所定應執行刑部分亦無可維持，自應一 併予以撤銷。
㈡至辯護意旨雖認原判決主文附表編號8 至12部分關於「貳年 捌月」，應係「叁年捌月」之文字上顯然錯誤之情形等語， 惟按刑事裁判正本送達後，發現正本與原本不符時，如係文 字誤寫而不影響於全案情節與裁判本旨者，固得以裁定更正 ；惟如正本記載之主文（包括主刑及從刑）錯誤，而影響於 全案情節與裁判本旨者，則不得以裁定更正。而原判決正本 關於主文欄刑度之違誤，核與文字之誤寫、誤算或其他類此 之明顯錯誤情形有別，所為更正乃變更原判決主文諭知之刑 度，顯然足以影響該判決之本旨，觀之司法院院字第1857號 及釋字第43號解釋意旨，自不得以裁定更正之，倘逕為更正 裁定，應屬自始、當然、絕對無效（最高法院105 年度台上 字第60號判決意旨參照）。查原審認「本案被告依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，同法第4 條第2 項 、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪法定最低度刑期本得 減至3 年6 月或2 年6 月有期徒刑」（見原判決第5 頁倒數 第6 至9 行），顯係將販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑誤 認為5 年以上有期徒刑，故認減輕其刑至二分之一為2 年6 月（以上）有期徒刑，既有誤認法定本刑之情形，其所為刑 之宣告顯然與法不合，自與文字之誤寫、誤算或其他類此之 明顯錯誤情形有別，辯護意旨所指，尚非可採，併此敘明。五、科刑
審酌被告明知毒品對人體之嚴重危害性，仍販賣愷他命予他 人，所為助長毒品之氾濫流通，並戕害他人身心，實值非難 ，惟念被告坦白承認全部犯行，堪認其犯後態度良好。並酌 被告各次販賣毒品之數量、獲得利益等犯罪情節，及交易金 額非高，與大盤毒梟有異，其犯行所生危害非鉅。兼衡被告 自述教育程度為國中畢業，曾從事水泥工，由其承擔家庭照 顧責任等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，以資懲儆。 此外，被告本件販賣第三級毒品罪部分之罪刑，尚待與已確 定之販賣第二級毒品罪部分之罪刑另定應執行刑，故本院不 為無益之定應執行刑（最高法院105 年度台上字第79號判決 意旨參照），併此敘明。
六、沒收
㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項定有明
文。查扣案蘋果牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告作為聯絡如附表所示販賣愷他命所用之 物，業據被告供明在卷，並有通訊監察譯文可憑，不問屬於 被告與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，於被告所犯各該販賣第三級毒品所處罪刑項下，均宣告沒 收之。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、 第3 項定有明文。查被告就如附表所示犯行，分別獲有犯罪 所得，且均未扣案，應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第 3 項規定，於被告所犯各該販賣第三級毒品所處罪刑項下宣 告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ㈢至其餘扣案物，與被告本案各次犯行，均無關聯，爰不宣告 沒收。
七、原判決關於被告被訴犯如原判決附表編號1 至7 、13至16所 示販賣第二級毒品犯行部分，未據被告上訴而確定在案，爰 不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、104 年12月30日修正之刑法第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李璧君
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
附表：
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│編號│購毒者│交易時間│交易地點│交易價格│ 交 易 方 式 │ 主 文 │備註│
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│ 1. │張育福│105 年3 │鄭國寶位│1,000 元│張育福以門號0000│鄭國寶販賣第三級毒品│即原│
│ │ │月18日14│於屏東縣│ │000000號行動電話│，處有期徒刑叁年柒月│判決│
│ │ │時12分許│○○鄉○│ │與鄭國寶所持用之│。扣案蘋果牌行動電話│附表│
│ │ │ │○路112 │ │門號0000000000號│壹支（含門號00000000│編號│
│ │ │ │號之住處│ │行動電話聯繫後，│00號SIM 卡壹張）沒收│8 │
│ │ │ │樓下後門│ │相約前往左列地點│；未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │樓梯邊 │ │，由鄭國寶販賣左│臺幣壹仟元沒收，如全│ │
│ │ │ │ │ │列金額之愷他命予│部或一部不能沒收時，│ │
│ │ │ │ │ │張育福。 │追徵其價額。 │ │
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│ 2. │張育福│105 年3 │屏東縣鹽│1,000 元│張育福以上開門號│鄭國寶販賣第三級毒品│即原│
│ │ │月30日19│埔鄉高朗│ │行動電話與鄭國寶│，處有期徒刑叁年柒月│判決│
│ │ │時54分許│村大廟（│ │所持用之上開門號│。扣案蘋果牌行動電話│附表│
│ │ │ │代天府）│ │行動電話聯繫後，│壹支（含門號00000000│編號│
│ │ │ │前廣場 │ │相約前往左列地點│00號SIM 卡壹張）沒收│9 │
│ │ │ │ │ │，由鄭國寶販賣左│；未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │ │ │列金額之愷他命予│臺幣壹仟元沒收，如全│ │
│ │ │ │ │ │張育福。 │部或一部不能沒收時，│ │
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ │
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│ 3. │張國華│105 年4 │鄭國寶位│1,000 元│張國華以門號0000│鄭國寶販賣第三級毒品│即原│
│ │ │月8 日15│於屏東縣│ │000000號行動電話│，處有期徒刑叁年柒月│判決│
│ │ │時48分許│○○鄉○│ │與鄭國寶所持用之│。扣案蘋果牌行動電話│附表│
│ │ │ │○路112 │ │上開門號行動電話│壹支（含門號00000000│編號│
│ │ │ │號之住處│ │聯繫後，相約前往│00號SIM 卡壹張）沒收│10 │
│ │ │ │後門 │ │左列地點，由鄭國│；未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │ │ │寶販賣左列金額之│臺幣壹仟元沒收，如全│ │
│ │ │ │ │ │愷他命予張國華。│部或一部不能沒收時，│ │
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ │
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│ 4. │張國華│105 年4 │同上 │1,000 元│張國華以上開門號│鄭國寶販賣第三級毒品│即原│
│ │ │月9 日20│ │ │行動電話與鄭國寶│，處有期徒刑叁年柒月│判決│
│ │ │時52分許│ │ │所持用之上開門號│。扣案蘋果牌行動電話│附表│
│ │ │ │ │ │電話行動聯繫後，│壹支（含門號00000000│編號│
│ │ │ │ │ │相約前往左列地點│00號SIM 卡壹張）沒收│11 │
│ │ │ │ │ │，由鄭國寶販賣左│；未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │ │ │列金額之愷他命予│臺幣壹仟元沒收，如全│ │
│ │ │ │ │ │張國華。 │部或一部不能沒收時，│ │
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ │
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│ 5. │張國華│105 年4 │同上 │1,000 元│張國華以上開門號│鄭國寶販賣第三級毒品│即原│
│ │ │月11日22│ │ │行動電話與鄭國寶│，處有期徒刑叁年柒月│判決│
│ │ │時27分許│ │ │所持用之上開門號│。扣案蘋果牌行動電話│附表│
│ │ │ │ │ │電話行動聯繫後，│壹支（含門號00000000│編號│
│ │ │ │ │ │相約前往左列地點│00號SIM 卡壹張）沒收│12 │
│ │ │ │ │ │，由鄭國寶販賣左│；未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │ │ │列金額之愷他命予│臺幣壹仟元沒收，如全│ │
│ │ │ │ │ │張國華。 │部或一部不能沒收時，│ │
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ │
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