臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第280號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾晋國
選任辯護人 熊健仲律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣橋頭地方法院105年
度訴字第812號，中華民國106年2月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第496號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
曾晋國緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、曾晋國於民國105年8月之前曾有精神症狀急性發作，經診斷 罹有思覺失調症，且未規則接受精神藥物之治療，而於105 年8月18日9時35分許，曾晋國在位於高雄市仁武區八德東路 上之灣北公園內，因受上開病症影響並合併輕度智能不足， 致其辨識行為違法及依其辨識而為行為之能力均顯著降低下 ，見前方戴口罩之林誼玲正在遛狗，竟基於傷害他人身體之 犯意，趨前將林誼玲撲倒跪地並壓制於地上後，隨即以兩手 輪流掐、捏、摀住林誼玲之口、鼻及頸部（林誼玲頸部未成 傷），致林誼玲受有鼻部鈍傷、上唇擦傷、雙膝鈍傷及右膝 擦傷等傷害。適有在公園散步之許錦章，循林誼玲所發出之 求救聲音前往查看，見及上情後喊「ㄟ」一聲制止曾晋國， 曾晋國乃罷手起身離開於公園其他地域徘徊，最後至事發地 點約數十公尺開外之涼亭內逗留。嗣經林誼玲告知許錦章及 另一民眾許佩瑜自己遭攻擊之事後，即報警到場將曾晋國逮 捕，始悉上情。
二、案經林誼玲訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按告訴乃論之罪，告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事 實及表示希望訴追之意思，即為已足。其所訴之罪名是否正 確或無遺漏，在所不問（最高法院73年台上字第5222號判例 要旨可資參照）。查告訴人林誼玲（下稱告訴人）警詢時稱 ：「於105年08月18日9時35分在高雄市仁武區灣內里八德東 路灣北公園內，當時我在遛狗，忽然有一名男子從後方把我 撲倒，把我壓制在地，並用手捏住我的鼻子且摀住嘴巴，不 讓我呼吸也不讓我呼叫求救，中途持續約2 分鍾，過程中他
還有變換姿勢用手掌用力掐住我脖子不讓我呼吸…。我要對 被告曾晋國提出殺人未遂告訴」等語(見警卷第5-6頁），顯 見告訴人已向司法警察官指明所告訴之犯罪事實及表示希望 訴追之意思，其雖陳稱對被告提出殺人未遂之告訴，然揆諸 前揭判例意旨可知，告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪 事實及表示希望訴追之意思，即為已足。其所訴之罪名是否 正確或無遺漏，在所不問，從而告訴人對於傷害部分已提出 合法之告訴，合先敘明。
二、辯護人於本院準備程序就告訴人、證人許錦章、許佩瑜於警 詢及偵查中之證述爭執其證據能力部分（見本院卷第43頁） ：
㈠告訴人警詢陳述有證據能力：
1.本院審酌告訴人於警詢陳述關於被告為傷害犯行及情節（被 告有無對告訴人說「給妳死」之語、實行傷害行為之順序、 手法部分），核與渠在原審審理時證述內容有前後陳述不符 而有實質性差異。再審酌告訴人於警詢陳述之時間較接近案 發時間，記憶自較清晰，而該等警詢筆錄內容，係告訴人確 認無訛後始按捺指印，且確認係渠於自由意識下所為之陳述 ，是告訴人先前於警詢中之陳述，距本件事發時間較近，對 於案情記憶較為清晰、深刻，亦無不當取供之情形，反觀證 人於原審審理時就部分問題曾證述忘記了等語（見原審卷第 112頁反面、第116頁正反面），足見原審審理時距案發較久 ，確實使告訴人記憶模糊，故告訴人於警詢中所為與原審審 理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之 需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供 述證據之取得過程均無瑕疵，且均與本案待證事實間具有相 當之關聯性，應認告訴人於警詢時之陳述符合刑事訴訟法第 159條之2之情形而有證據能力。
2.至證人許錦章、許佩瑜於警詢所述，本判決並未援引該供述 為認定被告犯罪之依據，即不贅解其證據能力有無，附此敘 明
㈡告訴人、證人許錦章、許佩瑜於偵訊證述有證據能力： 檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信度極高；又告訴人、證 人許錦章、許佩瑜於偵訊中均業經依法具結，以擔保其陳述 內容之信用性，且辯護人亦未詳予釋明有何顯有不可信之情 形，亦無任何證據顯示有遭不法取供之情形，故渠等三人於 偵訊中之證述，自有證據能力。
㈢至本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察 官、上訴人即被告曾晋國（下稱被告）於本院準備程序同意
為證據使用（見本院卷第43頁），是其縱無刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院 審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明 顯過低等情形，以之做為證據為適當，應認為均有證據能力 。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之 性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當 事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁 止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：那時我出去運動 ，我是在跑步，走道比較狹窄，那時有隻狗，我為了閃那隻 狗才撞到告訴人云云；辯護人則以：被告當時是為了躲狗， 才碰撞到告訴人，是過失傷害，並無傷害之故意等語為被告 置辯（見本院卷第42頁）。經查：
㈠被告有於事實欄所載時間前往灣北公園，與告訴人間曾有肢 體上碰觸，告訴人因此撲倒於地，並受有鼻部鈍傷、上唇擦 傷、雙膝鈍傷及右膝擦傷一情，業據被告於警詢、偵查及原 審時供述明確（見警卷第2頁、偵一卷第10頁、偵二卷第7頁 正反面、原審卷第61頁反面），核與告訴人於警詢及原審審 理之證述相符（見警卷第5-6頁、原審卷第107頁反面、第10 9 頁反面），並有高雄榮民總醫院診斷證明書在卷可憑（見 警卷第13頁），是此部分事實應堪認定。
㈡告訴人所受傷勢係由被告故意傷害行為所致： 1.當天事發經過，業據告訴人先於警詢中指稱：「我於105年8 月18日9 時35分在高雄市仁武區灣內里八德東路灣北公園內 ，當時我在遛狗，忽然有一名男子從後方把我撲倒，把我壓 制在地，並用手捏住我的鼻子且摀住嘴巴，不讓我呼吸也不 讓我呼叫求救，中途持續約2 分鍾，過程中他還有變換姿勢 用手掌用力掐住我脖子不讓我呼吸，我一直奮力掙脫，還好 有鄰居經過聽到我微弱的喊救命，鄰居就趕快走過來，該男 子才住手，快走離開現場」、「事後約五分鐘，我回神後是 由我自己打電話報警的」等語（見警卷第5 頁）；復於原審 證稱：我平常習慣每天都去公園遛狗，遛到一半被告就從後 面將我扳倒，我跪到水泥地，跪地後膝蓋先受傷，然後我奮 力抵抗，然後搏鬥中滾到旁邊草皮，被告就坐在我大腿上、 整個人把我壓住、我口鼻、脖子，我喊救命他還是不放手， 我不斷撥開他的手但他還是兩手不斷交替掐我脖子、口鼻， 因為我戴口罩，他一直摀住我口鼻不斷摩擦變成擦傷出血等 語(見原審卷第107頁反面、第108頁反面、第111頁反面）。 至於告訴人係受被告以撲倒或是以手扳倒乙節，固略有證述
前後不一之處（見原審卷第114頁反面-第115頁)，惟人對於 事物之注意及觀察，有其能力上之限制，自難期待人如錄影 重播般地將過往事物之原貌完全呈現，何況告訴人就此亦陳 ：「感覺到力量，從後面攻擊我，我整個人都混亂了，他把 我壓倒在地」(見原審卷第115頁），是以告訴人無預期下突 受被告自後攻擊，驚惶失措之情可想而知，況於相對位置上 ，本未能窺見被告出手全貌，然觀告訴人雙膝同時受有鈍傷 ，則其於警詢所稱案發當時係遭被告撲倒之過程，應較為可 信。其餘告訴人所證述因此跪地受傷且隨遭被告壓制於地， 並遭被告以兩手輪流掐、捏、摀住口、鼻及頸部，致其口鼻 受傷出血等事發經過，其前後指證均大致相符一致，以告訴 人與被告均互陳彼此素不相識且無怨仇之關係（見警卷第2 、8 頁），告訴人應無虛構杜撰故事誣陷被告之動機及必要 ，從而告訴人上開出自真實記憶而本於自身經歷所為之據實 陳述，即具有可信之價值，應足為憑。
2.再告訴人於事發後3 小時就診驗傷結果記載：「主訴：街道 及馬路，蓄意虐待，在公園被陌生人攻擊；到院及急診診斷 ：鼻子及雙膝鈍傷，右膝擦傷」一情，有高雄榮民總醫院10 6年01月05 日高總管字第1063400019號函附急診病歷摘要、 診斷證明書、診斷單、護理過程記錄照片可查（見原審卷第 84-92頁)，復有當日所攝告訴人沾染泥土之衣著照片及染有 血跡之口罩照片數幀在卷可佐(見警卷第15-18頁），而告訴 人甫於事發3 小時旋即就診，其就診時間尚稱緊密連貫，衡 情在此短暫時間尚無暇仔細思索如何虛捏傷勢以誣諂被告， 輔以告訴人指述遭被告攻擊之過程，均有極高度可能造成上 開診斷文書所載之傷勢及照片所呈現之形貌外觀，而得相互 吻合，被告既以撲倒及壓制告訴人，且以手掐捏其口鼻之方 式攻擊告訴人，足見告訴人之傷勢即係被告故意行為所肇致 ，從而被告確有於事實欄所載之時地及方式傷害告訴人並致 成傷之事實，即堪認定。
㈢被告及辯護人固以前開過失傷害之情詞為辯，惟查： 1.被告就如何撞倒告訴人一節，於偵查時先供稱：伊在跑步過 程中，沒有注意到前面有人，不小心就撞上去，當時伊正在 擦汗云云（見偵一卷第10頁），復改供稱：因為告訴人回頭 喊救命，所以才撞到她的鼻子、伊靠近她，她就喊救命云云 （見偵二卷第7頁反面)，再於原審審理時另供稱：是告訴人 跑在伊前面轉頭跟伊喊救命時，伊就不小心撞到告訴人的鼻 子，把告訴人撞倒云云（見原審卷第8頁反面)，復改供稱： 伊是意識不清楚下撞到告訴人云云（見原審卷第131頁)，顯 見被告就其辯稱不小心撞倒告訴人之原因，於偵查及原審審
理時已為數種不同之陳述，故其所述本難為盡信，辯詞已無 可採。又辯護人以被告應係在躲狗及地形狹窄而不小心撞倒 告訴人之語為其辯護，然告訴人已證稱所帶之狗僅為米克斯 5、6公斤小型狗等語(見原審卷第110頁），與被告所留身型 照片相較（見警卷第20頁），其體型對比差異極大，難以想 見被告有何為此躲避之需要。再事發地點即灣北公園行人走 道足以容納二人比肩而行乙節，亦據證人許錦章於原審審理 時證述：「有時會去灣北公園運動，現場草地旁紅磚人行道 可以容的下兩人錯身走過去，不會因為一個人在走會擋住另 一人的往來」等語（見原審卷第119頁正反面)，及證人許佩 瑜於原審審理時證述：「我們常去公園運動容易遇到，紅磚 人行道兩個人平行可以閃過、兩個人行走沒有問題」等語而 相互一致（見原審卷第126頁正反面)，並有現場照片可資參 酌（見警卷第14頁），足徵該人行走道確具相當寬度，是辯 護人以地形狹窄不小心撞到云云置辯，亦屬無據。 2.再者，被告撲倒並壓制告訴人於地，因證人許錦章循告訴人 所發出之求救聲音前往查看，見及上情後喊「ㄟ」一聲制止 被告，被告始乃罷手起身離開之過程，已據被告於偵查及原 審審理時供承：後面先生對伊喊「ㄟ」一聲等語（見偵一卷 第11頁、原審卷第9頁)，並有證人許錦章於偵查時證述：「 有聽到告訴人喊救命，她喊第三聲『救命』我才聽到，前面 我只有聽到她的喊叫。當時我在現場，我喊『ㄟ』，被告就 從女生的身旁站起來，裝作若無其事離開」（見偵一卷第24 頁），及於原審審理時證述：「前面兩聲我不確定是什麼聲 音，第三聲我才確定是有人喊救命，之後我就先出聲喊『ㄟ 』，然後看到被告從告訴人身旁站起來。我喊了一聲『ㄟ』 ，喊完之後就看到被告站起來」等語(見原審卷第118頁、第 120頁反面)，足徵被告係證人許錦章出聲制止後始罷手之上 情為真。而被告既因他人制止下，始從告訴人身上起來停止 其所為，顯與一般不小心撞倒他人之過失態樣大相徑庭，從 而被告所為顯係出於故意使然，是被告及辯護人以被告並無 故意，是為過失傷害云云，實屬無稽辯詞，顯難採信。 ㈣至於被告辯護人於本院請求向衛生福利部調閱告訴人精神科 部分之就診紀錄，證明被告並未攻擊告訴人，係告訴人之認 知與一般人不同部分（見本院卷第43頁），因本件事證已經 明確，且有上開證人之證述、照片、診斷證明書等在卷可稽 ，是被告辯護人此部分請求即無必要，併予敘明。 ㈤綜上所述，被告前揭所辯，僅係事後卸責之詞，並無足採。 本案事證明確，被告確有傷害告訴人之犯行，堪以認定，應 予依法論科。
參、論罪
一、罪名：
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。 ㈡公訴意旨固認被告所為係涉犯刑法第271條第2項、第1項之 殺人未遂罪。然查：
1.按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手 時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命 部位，及傷痕多寡、下手輕重等情，僅係供審判者心證之參 考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上 是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部 位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係 、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被 害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研 析（最高法院20年度非字第104 號、78年度台上字第5216號 判例意旨參考）。
2.被告與告訴人間為互不相識、毫無冤仇之關係，已如前述， 則被告對於告訴人是否必存殺害之念，即屬有疑。至告訴人 於原審審理時固證稱被告為上開攻擊行為時，曾以台語對其 講「給妳死」一、兩句，有跟許佩瑜提到被告於過程中講「 給妳死」等語（見原審卷第109頁反面、第115頁反面、第11 7頁），惟告訴人於偵查中係證述：「(被告有說要殺死你？ ）沒有。他沒有說任何話」（見偵一卷第25頁），從而告訴 人前後證述即有不一。又據證人許錦章於原審審理時證述： 「當時聽到不明聲音前後，沒有聽到『給妳死』的聲音，事 件結束後告訴人站起來，沒有跟我說被告要殺死她，只有說 她被攻擊，說被掐脖子、捏鼻子」等語(見原審卷第122頁） ，及證人許佩瑜證稱：「沒有看到事發的經過，但是有聽到 一個女人在喊叫同時又聽到狗叫，沒有聽到男人的聲音說『 給妳死』，對於告訴人有無說被告要給她死這句話沒有印象 」等語（見原審卷第124、127頁），足佐證人許錦章、許佩 瑜均同時聽見告訴人之呼救聲，卻均未聽聞任何「給妳死」 之聲音，且告訴人脫困後亦未向證人許錦章、許佩瑜提及被 告曾有講「給妳死」之字句，從而審酌告訴人審判中證述前 後矛盾，與其他證人之證詞互相對照後亦未能合致，自應認 告訴人於偵查中所述被告為上開攻擊行為時，並未講任何話 語之證述內容，較為可採。準此，即不能以告訴人於原審審 理時尚有瑕疵之單一指述，遽認被告於犯案時曾出言欲致告 訴人於死地而彰其殺人之故意。
3.又被告固以手掐、捏、摀住告訴人之口、鼻、頸部，及告訴 人曾證稱：被告捏住脖子約2分鐘等語(見原審卷第109頁)，
而攻擊此等部位雖存有阻斷氣管暢通，造成他人窒息死亡之 風險可能性存在。然證人許錦章、許佩瑜係聽聞告訴人數聲 之呼救聲後而前來馳援，已業如前述，足見被告掐、捏口鼻 之方式應係甚為粗陋，並未能全面阻斷告訴人之口鼻功能， 再自前揭告訴人前往高雄榮民總醫院診斷結果亦僅有口鼻及 膝之鈍、擦外傷，而告訴人意識清楚、各方面生命徵象正常 ，顯示被告雖為上開攻擊行為，然對於告訴人並未造成嚴重 傷害，尤以告訴人頸部均無任何傷勢之記載，而以被告捏住 告訴人脖子非僅只數秒下，告訴人頸部竟無任何傷勢呈現， 究其原因，應係被告下手力量尚非甚強之緣故使然。再者， 苟被告有強烈殺害告訴人之犯意，大可持用足以迅速致人於 死之刀械為之，然觀諸被告係於眾目睽睽之公園內徒手攻擊 ，若果有殺人之決意，與所謂持刀隨機殺人一刀致命相較， 被告所為不但費時長久，更易招民眾前來制止而未能遂行其 決意，是從被告在公園內以徒手且拙劣之方式攻擊，且其攻 擊頸部力道亦非甚強等情以觀，實難以推論被告係基於殺人 之故意而對告訴人之身體為上開攻擊行為。末以證人許錦章 出聲制止後，被告即罷手起身離開之過程，亦已如前述，果 被告主觀上即有強烈殺害告訴人之執念，則被告大可不顧旁 人繼續攻擊以遂行其意志，然被告並未如此而選擇起身離開 ，同證被告應無致告訴人於死之意念自明。
4.綜上，被告於上揭時、地，固有攻擊告訴人之口、鼻、頸部 之事實，惟依被告與告訴人並無仇怨、被告之行為態樣、下 手力道以及告訴人受傷情形、被告事後態度等節綜合判斷， 尚無相關積極證據足認被告致告訴人於死之殺人犯意，應僅 係基於傷害之犯意而為，公訴意旨認為被告係基於殺人之意 思而攻擊告訴人等情，尚有誤會，惟檢察官所起訴之事實與 本院認定之事實，二者社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法 第300條規定變更起訴法條而依傷害罪論處。二、刑之減輕事由：
㈠刑法第19條第2項：
1.按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力顯著降低者，得減輕其刑，刑法第19 條第2 項定有明文。而犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以 行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及 依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責 任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」， 依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能 力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事 涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生
理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑 法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等 情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據 之結果，綜合各方情事加以判斷，不能單憑被告行為後於偵 、審程序時之辯解情形而推論其行為時之精神狀態。 2.經查：
⑴被告於警詢及原審審理時供稱其有憂鬱症等語，辯護人則為 被告辯以被告對衝動控制有顯著的下降等語，經原審將被告 送長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院 ）為精神鑑定，該院於105年12月07日以（105）長庚院高字 第F94462號函附精神鑑定報告書認為：「曾員（即被告）於 案發前出現聽幻覺、視幻覺，長期以來出現情感貧乏、社交 退縮及動機降低的情形，且社會及職業功能均顯著下降，以 上陳述之症狀持續出現6 個月，排除其他精神病症解釋，且 症狀並非由某一物質濫用或身體病狀的生理效應所引起，因 此曾員的精神醫學診斷應為思覺失調症。此外魏氏成人智力 測驗第三版WAIS-Ⅲ 結果顯示，曾員屬中度智能不足，考量 其精神疲累及專注力持續度的影響，推論曾員應落於輕度智 能不足範圍，執行功能不佳」等語，有該精神鑑定報告書附 卷可稽（見原審卷第50-51頁)；另被告於案發前之105年7月 29日前往仁華診所就診，因被告及其家屬主訴被告行為怪異 、防衛心強生活功能下降（在路邊突然跪下），亦經暫時診 斷為「思覺失調症」一節，亦有仁華診所105 年10月25日仁 華診105字03號函暨其所附初診病歷記錄一份可憑(見原審卷 第31頁、第32頁反面），足認被告罹有思覺失調症及輕度智 能不足之病症無訛，是被告行為時確有精神障礙及心智缺陷 之事實即可認定。至高雄長庚醫院檢查被告鑑定時及涉案時 之精神狀態，再綜合被告生長過程、人際關係、精神病史、 心理衡鑑結果，其鑑定意見略以：「曾員（即被告）之原生 家庭的支持使曾員能維持基本的社會生活，且達到各階段發 展的基本社會標準，然過去一年曾員職業功能明顯退化，即 使在家人協助與保護下，仍未能勝任工作。曾員出現發呆、 動作變慢、出現怪異行為、視幻覺等等，顯示其於案發前應 處於精神病狀急性發作期，合併輕度智能障礙，推論曾員之 思考判斷、行為、衝動控制應受到認知功能退化及精神病症 的影響。雖然曾員於會談中表示案發期間的記憶喪失，否認 犯行，但曾員於案發之前一年即出現精神症狀急性發作，且 未能規則接受精神藥物之治療，並且合併輕度智能不足，判 斷其案發時之辦識其行為違法之能力、思考判斷、衝動控制 力顯著下降。」等語（見原審卷第51頁），因此鑑定被告犯
案當時因精神障礙及心智缺陷，已經達到辨識其行為違法或 依其辨識而行為之能力有顯著減低之情況。
⑵審酌本案被告隨機而莫名傷害互不相識之告訴人，已與一般 傷害行為常針對存有仇怨之人而為之情形所別，再據證人許 錦章於原審審理時所證稱：「後來我喊『ㄟ』被告從告訴人 身旁離開，被告沿著公園走道走出公園，然後他又折返回公 園涼亭坐著，被告是用走的慢慢離開，涼亭離案發地點距離 不到50公尺，警察到場時被告的反應沒有慌張想逃，他就在 涼亭裡面」等語（見原審卷第118 頁反面），及許佩瑜於原 審審理時所證稱：「被告走出去公園了，我確定我有跟隨他 到河道，河道有安全島、他坐在上面沉思了一下，接著就赤 腳在河道走來走去，被告離開公園到河道，被告閒晃五分鐘 後就又回到涼亭」等語（見原審卷第124頁反面、第125頁） ，足見被告於本案行為後並未逃離，反於現場徘徊逗留，是 其犯罪後舉動亦與一般犯罪者常有機警脫逃之形貌有別，從 而被告行為時之精神狀態顯然並不穩定之情，應可認定。 ⑶準此，本院依據上開被告於行為時之各種主、客觀情形，認 為上開鑑定意見所載被告犯案當時因精神障礙及心智缺陷， 已經達到辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減 低，應可採信，故被告應符合刑法第19條第2項所規定之情 形，而應依該項規定減輕其刑。
3.本件無依刑法第87條第2項規定令被告入相當處所施以監護 之必要：
末按有第19條第2 項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公 共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所， 施以監護，期間為5 年以下，刑法第87條第2項、第3項前段 已有明文。本案被告確有刑法第19條第2 項之原因，已如前 述。又依上開鑑定意見認為：「曾員（即被告）之血檢報告 異常項目不致影響其認知功能表現。腦波則無異常，腦部電 腦斷層也未顯示結構性病灶；曾員的精神醫學診斷為1.思覺 失調症、2.輕度智能不足。建議病人能持續於內分泌科追蹤 甲狀腺功能，並且持續接受精神科治療」等語（見原審卷第 51頁），及上開仁華診所函覆略以：「105年08月19日家屬 前來代開診斷書，未提及案件，亦未提及診斷證明書之用途 ，故建議家屬，病患應持續積極就醫，遇到緊急情況時，亦 可強制就醫」等語（見原審卷第31頁），從而上開精神醫療 院所均僅建議被告持續以門診方式追蹤治療已足，並未敘明 被告有何再犯或有危害公共安全之虞慮，亦無論及被告家屬 看管功能不足以致無法令被告規律就診服藥，而有由公權力 介入令被告入處所監護治療之必要，從而本院審酌被告前無
任何前案記錄，亦無任何因相似情形而送強制就診情況，及 被告在監數月期間內，每2至4日即有家屬探視乙情，有法務 部矯正署高雄看守所105年12月19日高所戒字第10590069460 號函附接見明細表（見原審卷第71-73頁)，因認被告目前情 狀應無再犯或有危害公共安全之虞，應可由家屬妥善看護規 律就診而避免再犯，是無依刑法第87條第2 項規定令被告入 相當處所施以監護之必要，併此敘明。
㈡本件無刑法第59條之適用：
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。 2.被告辯護人以被告已與告訴人和解，得到告訴人諒解，且態 度良好，又被告患有中度精神障礙，對外界判斷能力下降， 請求依刑法第59條酌減其刑。惟查：
⑴被告於行為時因精神障礙及心智缺陷，致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，已如前述，並經 本院適用刑法第19條第2 項減刑規定後，已無宣告法定最低 度之刑猶嫌過重之情形。且被告趁告訴人於公園遛狗之際， 趨前將告訴人撲倒並壓制於地上，且以兩手輪流掐、捏、摀 住告訴人之口、鼻及頸部，致告訴人受有前開傷害，其對於 告訴人造成之恐懼是為甚大，而被告犯罪動機並非出於何種 特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。是就 被告上開犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無 顯可憫恕之處，而得以據為酌量減輕之理由。至其事後與告 訴人和解、犯後態度、素行，僅屬法定刑內從輕科刑之標準 ，自無從依刑法第59條酌減其刑，是辯護人主張自不足採。肆、本院上訴駁回之理由
一、原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第300 條，刑法 第277條第1項、第19條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、 第2 項前段規定，並審酌被告自陳勉持之生活狀況及高職畢 業之智識程度，應當知悉並尊重他人身體健康之概念，又衡 酌被告與告訴人互不相識之關係，竟無何理由下即莫名出手 傷害告訴人，且係於大庭廣眾下隨機犯案，是其犯罪動機及 目的實屬不當。再被告雖以徒手方式傷害告訴人，惟其攻擊
部位鄰近人體極重要之呼吸系統，是其犯罪手段甚為危險， 量刑上已不宜從寬，自不得僅以罰金、拘役或輕度有期徒刑 等輕刑罰之。又被告傷害告訴人除造成告訴人如事實欄所載 之傷勢外，告訴人並因此事件受有相當之心靈創痛與陰影， 除告訴人於事發半年後，在原審審理面對被告時，猶有驚惶 未能平復情緒而涕泣難語之情況外（見原審卷第112 頁背面 ），並據證人許佩瑜於原審審理時證述：告訴人發生這些事 之後就是會怕人，若出來運動一定要有人陪，跟之前明顯有 差別，我們都鼓勵她白天一個人來運動，後來附近社區陸陸 續續都有知道這件事，因為我們會跟比較熟常在公園運動的 人講，希望公園裡面大家彼此注意陌生人等語足佐（見原審 卷第127頁背面-第128頁)，足見被告犯罪所生損害實稱嚴重 。末以被告犯後除全未陳明所犯細節，亦未表示願受刑律制 裁之悔悟態度，未曾對己犯行而對告訴人表示何種歉意，更 遑論有何積極修復損害之意願及具體作為存在，從而可認被 告犯後態度及品行甚差，綜上以被告之責任為基礎，併同審 酌上開一切量刑情狀，量處有期徒刑1年2月。經核原判決認 事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。二、被告上訴意旨，否認傷害犯罪，指摘原判決不當，即為無理 由；檢察官循告訴人請求上訴意旨，謂被告迄今未與告訴人 協商和解賠償事宜，被告顯無悔悟之意云云，指摘原判決量 刑過輕。惟被告在本院審理中已與告訴人達成和解，願給付 告訴人10萬元，其中5萬元於106年5月10日前給付，其餘5萬 元，自106 年6月起按月於每月10日前給付1萬元至清償完畢 為止，有該調解書在卷可按（見本院卷第72-74頁)，且被告 之父亦於106年5月9日匯款5萬元至告訴人帳戶，有該郵跨行 匯款申請書在卷可查（見本院卷第98頁），足見被告犯後態 度尚顯良好，原判決量刑尚屬妥適，則本件檢察官之上訴， 亦為無理由；均應予駁回。
伍、緩刑之宣告
一、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第29頁正反面），此次被告 因受精神病症影響並合併輕度智能不足，致其辨識行為違法 及依其辨識而為行為之能力顯著降低，而一時失慮，致為本 件犯行，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，經此偵 審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；況 刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性 未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的 ；且被告於本院審理中已與告訴人達成和解，賠償被害人新
台幣10萬元，並已給付5萬元(已如前述），且告訴人亦表示 願給予被告自新機會，請求本院從輕量刑或緩刑之判決，有 前開調解書可參，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當， 應依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。二、緩刑期間付保護管束：
按「受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付 保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯第91條之1 所列之罪者。二、執行第74條第2 項第5款至第8款所定之事 項者」，刑法第93條第1 項定有明文。本件為使被告能深切 記取教訓，使其於緩刑期內能深自警惕，除努力避免緩刑之 宣告遭撤銷，亦能藉由觀護人予以適當督促，及家人妥善看 護規律就診而避免再犯，暨避免短期自由刑執行所肇致之弊 端，以期符合本件緩刑之目的，爰併於緩刑期間付保護管束 。
三、至於被告與告訴人和解金額之餘款5 萬元，被告亦應按期給 付，如有任何一期未給付，即視為全部到期，告訴人自得依 調解筆錄內容主張權利。併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1 項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。