臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第193號
上 訴 人
即 被 告 蔡欣潔
選任辯護人 蘇文斌律師
鄭方穎律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度易字第
486 號，中華民國106 年2 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署105 年度調偵字第320 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡欣潔犯如附表所示之罪，共參拾參罪，各處如附表主文欄所示之刑。上開拘役部分，應執行拘役柒拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；上開罰金部分，應執行罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡欣潔與陳治航原為男女朋友，彼等2 人於民國100 年至10 3 年間，曾同住於高雄市○○區○○○路0000巷0 號蔡欣潔 住處。蔡欣潔因受陳治航委託將款項存入陳治航於合作金庫 商業銀行鳳山分行開立之帳號0000000000000 號帳戶（下稱 合作金庫帳戶），而知悉合作金庫帳戶提款卡密碼。詎其明 知陳治航未授權其提領款項或轉帳，竟意圖為自己不法之所 有，基於非法由自動付款設備取得他人財物或得財產上不法 利益之犯意，於附表所示時間，接續或另起犯意而持合作金 庫帳戶提款卡至自動提款機，插入提款卡並鍵入密碼，使該 自動付款設備辨識系統陷於錯誤，誤認蔡欣潔係有正當權源 之持卡人，以此不正方法，由該自動付款設備領取現金或將 現金轉帳匯入其他帳戶，共計新臺幣（下同）660,120 元（ 不含手續費，起訴書漏未扣除手續費而誤載為660,261 元） 。嗣於103 年6 月間，陳治航發現合作金庫帳戶內存款金額 短少，始查悉上情。
二、案經陳治航訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護人於本院 審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第 47至61頁），且本院審酌各該被告以外之人於審判外所為之 言詞或書面陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法 取得，且與待證事實均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯 不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定 ，認均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及其辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證 據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷 第47至61頁），本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信 之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）蔡欣潔固坦承有持提款 卡自上述帳戶提款或轉帳等情不諱，惟矢口否認有上述詐欺 犯行，辯稱：伊去提領合作金庫帳戶內款項或轉帳使用，係 經告訴人陳治航概括授權；伊從告訴人陳治航帳戶領出來的 錢，都是用在伊與告訴人日常生活開銷；另伊會在LINE向告 訴人陳治航承認有偷領存款，並表示一定會還，是因為伊想 要跟告訴人陳治航分手，不想再繼續糾纏所致云云。經查： ㈠告訴人陳治航於偵訊時具結證稱：合作金庫帳戶是在100 年 左右開立，作為單純存款之用，原則上只存不提，伊沒有授 權被告提款，如果有授權，被告就不會在LINE中承認偷錢， 且有提到拿伊的錢是因為生意虧損。伊有給被告生活費，都 是給現金。至於LINE對話中只提到40萬元，是因為當時是以 被告所告訴伊的錢去算的，當時沒去刷存摺，不知道實際被 領了多少錢。伊係在103 年6 月底、7 月初發現被告盜領存 款，但當時被告媽媽說等被告爸爸退休後有錢可以還伊，伊 係確定他們連退休金也沒有要拿來還，伊才提告等語（見他
字卷第27至28頁、第56頁背面至57頁）；復於原審法院審理 時具結證稱：伊申辦的合作金庫帳戶是存錢用的，伊並沒有 提領帳戶裡的錢或轉帳，伊工作收入係收現金，所以消費習 慣都是使用現金，伊每個月會給被告2 至3 萬元的現金當作 生活費，伊有剩餘的錢累積到一定程度，就會請被告幫伊存 進合作金庫帳戶，存款完被告就會告知伊帳戶裡有多少錢， 伊基於信任被告，並不會去刷存摺或用網路銀行去看帳戶餘 額，伊並不曾告知被告如果有需要可以拿提款卡去領錢，因 為伊都是拿現金給被告，被告如果需要用錢，伊身上有錢就 會給她，但不是用帳戶裡的錢，平常送東西也都是給現金， 合作金庫帳戶是用來存錢，有伊自己的打算，並沒有同意被 告提領帳戶內的款項或請被告去提領款項，也不知道被告有 去提領合作金庫的錢。後來因為伊父親有新房子需要錢裝潢 ，伊打算用錢購買一些東西，才會查看提款卡內的餘額，LI NE對話內說的40萬元是用被告告知伊的金額去扣而計算出的 ，不是用簿子裡真正的金額去扣，且當時伊是用提款卡查看 餘額，所以看不到前面的交易紀錄等語（見原審卷第57至66 頁）；而其於本院審理時更明確證稱：「（問：用提款卡提 過一定次數後就必須刷存摺，系爭帳戶的存摺你有無拿去補 登過存款資料？）沒有，都放在抽屜，我沒有刷過簿子」、 「（問：系爭帳戶開戶目的為何？）因為我身上有錢，想存 錢理財，把我身上多餘的錢存起來」、「（問：你開戶當時 已經跟被告住在一起？）是」、「（問：你們當時的生活費 用如何支付？）我自己的開銷我自己負責，被告開銷不足會 向我拿，系爭帳戶的錢都是我自己存下來的」、「（問：你 有無同意被告拿系爭帳戶的提款卡提款支付你們的生活費用 及你的國民年金？）沒有」、「（問：你為何把提款卡放被 告那裡？）我是放在抽屜」、「（問：被告為何知道你提款 卡的密碼？）她跟我一起去開戶的，開戶的銀行就是被告媽 媽上班的合作金庫」、「（問：系爭帳戶是只進不出？）對 ，我只要存到一個數目就存進去」、「（問：系爭帳戶你有 無自己去存過錢？）沒有」、「（問：你們何時開始沒有住 在一起？）103 年左右，就是這件事情發生之後」、「（問 ：你何時發現帳戶的錢被盜領？）我父親房子需要裝潢，我 想要拿筆錢給我父親，大概是103 年」、「（問：你提款卡 密碼如何設立？）出去（合作金庫）外面改，被告就在旁邊 ，所以被告知道密碼」、「（問：你提起附民及本件告訴時 ，說被告盜領你60幾萬元，但看對帳單上的資料，102 年8 月22日還有30幾萬元？）我是看提款及匯款記錄算的」、「 （問：你一開始為何跟被告爭執的是40萬元？）都是被告講
的，我拿錢給被告去存，被告說戶頭有多少我就相信她，我 是到刷簿子才知道（被告盜領60幾萬元）」、「（問：100 年到103 年之間，有無收到合庫寄給你電子或紙本的對帳單 或是帳戶存款結餘的通知單？）沒有」、「當時我父親有給 我一些錢，再加上我自己的，我爸給我錢是要給我看病的」 、「（問：你父親給你錢是為了什麼事情？）我生病長腦瘤 ，父親給了我約50萬元，大概是在100 年之前給的」、「（ 問：合庫鳳山分行有相關資料通知應該會送到被告家？）是 」、「我認識被告8 年，同居大約5 、6 年。大部分都住在 被告家，吵架時就回我家」、「（問：你的合作金庫鳳山分 行的錢只進不出？）是」、「（問：多久存1 次？）大概2 、3 萬元就存一次，存了很多次」、「（問：你跟被告同居 時，三餐都在被告家中用餐？）我的行業都是白天睡覺，通 常都是我出去買早餐回來給他們吃，午餐我睡覺就沒有用餐 ，晚餐我就去上課，很少在被告家中吃，1 個星期可能吃1 次都不到」、「（問：有無貼補被告生活費用？）我有拿給 被告，我負責被告吃穿，我會把現金放在抽屜，被告都是從 抽屜的現金取用，我放在抽屜中的現金不只3 萬多元」、「 （問：提示他字卷第3 頁，你之前提本案告訴時，附LINE的 通話內容，被告說「他沒密碼」，是何意？）因為我爸娶了 1 個大陸配偶，我發現錢被偷的時候，我以為是大陸配偶偷 的，所以被告才會回答說「他沒密碼」，那個「他」是指（ 我爸爸的）大陸配偶」等語（見本院卷第56頁背面至60頁） 。經核其前開證述內容均大致相符而指證綦詳。 ㈡復觀之告訴人提出其與被告之LINE對話記錄內容略以（以下 告訴人簡稱陳；被告簡稱蔡）：「（陳）原來妳一直騙我、 妳提了40萬連一聲都沒。（蔡）我之前周轉不靈沒錢領的、 我跟小乖也有準備錢要還你了、我拿到錢補進去後就分手。 （陳）妳一再糟蹋我對妳的信任、隨你吧。（蔡）我不敢講 是因為你根本不會給我。（陳）是妳不告而取。（蔡）我跟 小乖去簽的、用房子貸錢還你、所以你不要在煩我媽了。（ 陳）我沒有煩、我只有問一次、問妳是不是提給她、我怎麼 知道妳是怎麼用。（蔡）很早之前沒錢用掉的、這小乖都知 道、所以她才會簽。（陳）妳幹嘛一直騙我。（蔡）我不敢 講、我想說錢一下來馬上補進去就沒事。（陳）以後有這種 事，別再用妳男朋友的錢、小乖沒男朋友嗎、不能他幫忙嗎 。（蔡）他說小策哥沒錢、還了這些錢看清楚你的真面目， 至少我不用每天被你一直罵幹、錢下來，我自然會拿給你、 我不會欠你，所以不用擔心、我就算房子被拍賣我都不會欠 你、我會去刷本子看我該還你多少就多少、我貸款下來就給
你、我會去刷你的本子看到底我該給你多少錢、我一毛都不 會欠你、在別人面前裝大方。在我面前計較成這樣。（陳） 我沒看卡就被繼續騙下去。（蔡）我就真的沒錢才會去領、 我也想還錢給你、我在你還沒發現時就在辦貸款了、貸款下 來就會還你、如果不能的會我就去借名間（應為民間貸款之 意）還你、名間40萬利息一個月11000 、不含本金、這是我 最後一步。（陳）妳不要偷了錢又跟人家說這個、妳當初幹 嘛偷。（蔡）我真的有想辦法要還你了。（陳）我的錢有自 己的用途，我現在連要買啥都不夠、小策哥的就可以存、我 的就活該嗎。（蔡）會去領你的錢就是我真的沒錢才會去領 、因為跟你說你也不會給我、我就是要還你才會去貸款。（ 陳）我養妳讓妳花，妳還偷錢、我哪時虧待過妳。（蔡）就 是40萬. . . 所有情都沒了。（陳）妳從以前到現在花我多 少、妳還再偷領40萬。（蔡）錢我一定會想辦法還你。（陳 ）我真的沒打算跟妳走下去了、一直騙我的人。（蔡）我也 沒有了！我也沒騙妳什麼，我只是沒錢偷領40萬。（陳）偷 領以後跟我演了2 年的戲。（蔡）就說明年我爸退休會還你 」等語，有LINE對話紀錄翻拍照片附卷可參（見他字卷第66 至76頁），由上開對話內容之整體脈絡以觀，顯見告訴人並 不知悉被告有提領合作金庫帳戶內款項，且經告訴人向被告 質疑為何並未告知而私自盜領時，被告亦向告訴人坦承係因 週轉不靈才會動用帳戶內款項，且亦不敢告知告訴人此事， 原打算在告訴人尚未發現時先辦貸款用來填補，而一再表明 欲將款項還清之意，更未向告訴人提及其所提領款項係用於 雙方生活費乙節，核與告訴人前開指述情節相符，堪以採信 。而被告固辯稱：當時在LINE對話中會承認係因想要跟告訴 人分手，告訴人一直逼伊把領的錢還他，伊想說乾脆還錢算 了，不想再繼續糾纏，所以告訴人說什麼伊都承認，告訴人 一直在套話，以上不是全部對話內容，告訴人有把對他不利 的部分刪掉，至於那些話是什麼伊也忘記了云云，惟被告就 此並未提出其他LINE對話紀錄為佐，且綜觀被告與告訴人對 話伊始，告訴人係發現被告未告知即提領款項，而要求被告 說明，被告即自承係因週轉不靈沒錢始前去提領，且因告訴 人不會給所以不敢講等語，實則未見被告所稱：「告訴人一 直逼還錢故被告才承認」或「被告附和告訴人說法」之情形 。而衡諸常情，若未私自提領款項，實無須為了分手而承認 此事，且一再說明係因沒錢才提領及願意返還之意，卻始終 從未反駁告訴人曾有授權提款或轉帳使用，其所辯顯與常情 事理相違，要無可採。
㈢再觀之告訴人提出其與證人即被告母親張騰予之LINE對話記
錄內容略以（以下告訴人簡稱陳、被告母親簡稱蔡媽）：「 （陳）蔡媽，小潔提了40萬，她是拿給妳嗎？（蔡媽）小潔 前前後後領了你40萬你很生氣，因沒告知，叫偷，我聊（「 了」之誤繕）解，如果是我，也會生氣，蔡媽希望，你放下 ，心平氣和，小潔未（「為」之誤繕）何不回去，因他知道 有一天你會查到，小潔想說暫借等生意好時在補回去，沒想 到夜世（「市」之誤繕）越來越不好，所以也沒錢補回，她 也很煩。（陳）我讓她吃好，用好，我能做的我都盡力了、 我每個月最少用2 萬元養她，我沒有虧待她。（蔡媽）因為 他用那些錢怕你會罵不敢回去。（陳）她不跟我說就拿走。 （蔡媽）你還是沒有真正關心過小潔，生意做不起來，一直 虧錢，她也很煩惱。（陳）她怎麼能拿我們要用的錢，隨意 地用、就是因為我沒錢，她還不說就拿、平常我沒少給、她 用錢又不說。我會發現那40萬，已經是2 年後，因為我家要 用，不然我根本不會去看卡、而且第一時間我以為是《大陸 妹》拿的、就是因為我信任她，但是她的反應讓我知道是她 。（蔡媽）自從去凱旋每月虧錢，她都東牆補西牆，才會陸 續領那麼多。（陳）我沒要逼她，我是真的需要、不然我不 會去看卡、我根本不會發現、我2 年都沒看了、我假如天天 看，她根本也沒辦法累積到40萬、就是因為那些錢，我沒需 要，我不會去看」等語，有LINE對話記錄翻拍照片附卷可參 （見他字卷第77頁背面至81頁），經核亦與告訴人前開指述 情節相符，益證告訴人所稱：「其係基於信任而從未查看該 帳戶餘額」之情非虛。至證人張騰予固於偵訊時具結證稱： 伊只知道被告早就有告訴人的提款卡，也曾聽被告說過告訴 人有授權使用等語（見他字卷第28頁），然如證人張騰予曾 聽過告訴人有授權被告使用提款卡，則被告豈會於LINE對話 中表示：其因經營夜市虧錢始沒告知，而前前後後偷領了40 萬元，想暫借等生意好時再補回去等語，卻無片語隻字提及 告訴人曾授權提款使用一事。參以證人張騰予為被告之母， 與被告誼屬至親，其所為證言非無迴護被告之可能，自以其 與告訴人在LINE對話中之內容較為可採，而難執證人張騰予 前揭於偵訊中之證述為被告有利之認定。
㈣又證人即被告妹妹蔡欣陵固於原審法院審理時證稱：告訴人 於100 年後是住在我們家中，因為我們都會聊天，告訴人常 在我們家說他的錢跟提款卡都放在被告那邊，如果被告有需 要就自己拿去用，至於其他細節伊沒有看過，伊知道告訴人 本來就把卡片交給被告，告訴人沒有跟被告說過合作金庫帳 戶的錢絕對不准動支，絕對禁止提領使用等語（見原審卷第 76至78頁），然證人蔡欣陵上開所述，核與前揭LINE對話內
容均不相符，已難信為真實；而衡以其與被告為同居之親姊 妹關係，具有相當之情誼，非無可能出於迴護被告，自難執 此作為被告有利之認定。至證人趙璦華固於原審法院審理中 到庭具結證稱：伊是告訴人跟被告的朋友，伊有聽過告訴人 的提款卡、存摺都放在被告那邊，但是否需要時可以領伊不 知道，伊不知道他們兩人的金錢狀況等語（見原審卷第81頁 背面至第83頁），證人趙璦華就告訴人與被告間之金錢狀況 既不知情，其此部分證述自亦無從執為被告有利或不利之認 定。
㈤另被告辯稱：附表編號19提領2 萬元之目的，係用以繳納告 訴人97－98年度之國民年金；附表編號23轉帳3,300 元是告 訴人同意送被告妹妹皮包1 只；附表編號27轉帳3,500 元是 告訴人同意送被告皮包1 只云云，惟經告訴人於原審法院審 理時具結證稱：因為伊覺得國民年金不牢靠，所以並沒有繳 國民年金（按告訴人於本院審理時亦明確證稱：其並未授權 被告提領存款繳納國民年金，如前所述）；又被告要買包包 的話，除了有一次伊是用刷卡的，其他時候伊都是直接拿現 金給被告去買等語（見原審卷第67至69頁），已難認被告所 辯係實非虛。而被告就其上開所辯復無其他相關證據資料可 佐，則就編號19、23、27部分自無足推翻本院前開認定被告 係未經告訴人授權，而提領或轉帳合作金庫帳戶款項乙節。 參諸被告於原審法院審理中亦陳稱：告訴人都會跟人家說提 款卡放在伊這邊，都讓伊使用，要怎麼領就怎麼領，但其實 告訴人每一分錢都跟伊算得很清楚，如果告訴人真的是這樣 子的話伊怎麼會跟他分手等語（見原審卷第90頁），足認雙 方縱使係交往已久之男女朋友，且有同居之情，然依告訴人 係「使用現金、而帳戶內之款項係用來存款」之習慣，則就 帳戶內款項是否有授權，而可任意提領一節，自須憑相關證 據資料審斷。
㈥綜此，基上各項證據資料，相互勾稽核對以觀，足認告訴人 並未授權被告可提領合作金庫帳戶內款項無訛，被告前開所 辯核屬卸飾之詞，難以採信。另被告以告訴人之稅務電子閘 門財產所得資料，論以告訴人並未每月給予被告2 至3 萬元 之生活費乙節，然依告訴人陳稱：其係在蔡坤龍補習班任職 ，薪資係以現金方式發給，並未向國稅局報稅；且另有家教 等收入等語（見原審卷第154 頁），且觀之上開稅務電子閘 門資料中確實並未記載告訴人於蔡坤龍補習班之薪資所得情 形，有告訴人99年至103 年稅務電子閘門財產所得調件明細 表附卷可參（見原審卷第190 至194 頁），應認上開資料並 不足以證明告訴人之所得情況。況告訴人於本院審理中亦證
稱：伊父親於100 年間，有給他50萬元等語（見本院卷第59 頁），足見告訴人所得來源，非僅單自前揭蔡坤龍補習班之 薪資所得，殊無疑義。從而，亦無從執此而為被告有利之認 定。從而，本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，應 依法論科。
二、法律比較適用及論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條之2 於10 3 年6 月18日修正公布，於103 年6 月20日生效，修正前刑 法第339 條之2 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有 期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法 之利益或使第三人得之者，亦同」；修正後該條文則規定： 「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款 設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬 元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得 之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」，該次修正除提高罰金 刑外，另新增未遂犯之處罰，核屬不利於行為人之修正，是 修正後刑法第339 條之2 規定，並無較有利於被告之情形， 經比較新舊法結果，自以修正前規定對被告較為有利，依刑 法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法 第339 條之2 規定論處。次按刑法第339 條之2 所謂「不正 方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為 限，冒充本人之無權使用亦屬之。而自動付款設備，係指藉 由電子控制系統設置預定功能，由機械本身提供一定之轉帳 、現金等服務，故只要將金融卡插入自動櫃員機、輸入密碼 相符，在帳戶存款餘額內即可提領、轉帳，是銀行之自動櫃 員機，亦屬於自動付款設備。又非法由自動付款設備取財罪 及非法由自動付款設備得利罪，前者之行為客體係指財物， 後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等 財物以外之財產上不法利益。則被告未經告訴人同意，持告 訴人提款卡至自動櫃員機鍵入密碼，從自動付款設備提領款 項或轉帳，自係分別構成刑法第339 條之2 第1 項、第2 項 之非法由自動付款設備取財或得利罪。
㈡核被告就附表編號1 至4 、7 至16、17-2至22、24至26、28 至33所為，均係犯103 年6 月18日修正前刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪；就附表編號5 、6 、 17-1、23、27所為，均係犯103 年6 月18日修正前刑法第33 9 條之2 第2 項之非法由自動付款設備得利罪。至公訴意旨
認被告就附表編號5 、6 、17-1、23、27所為，亦係犯103 年6 月18日修正前刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付 款設備取財罪，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實均屬同 一，法院自得於告知應變更之罪名（見原審卷第151 至152 頁；本院卷第47頁背面），保障當事人於訴訟上權利後，變 更起訴法條而為審理。又所謂「接續犯」，係指數行為於同 時同地或密切接近之時地實施，侵害同一種之法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪 （最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告就 附表編號1 至33所示各罪，係自100 年8 月5 日起迄102 年 8 月22日止，期間長達2 年，難認各次提款或轉帳之行為， 均有時間緊接情形，然就附表編號2 、6 、17、22、25及26 所示各日中多次由自動付款設備取財或轉帳，可認各係基於 單一之犯意，而利用同一之機會，在密接時間以數個舉動接 續進行，實現一個犯罪構成要件，且侵害同一被害法益，各 行為之獨立性極為薄弱，就附表編號2 、6 、17、22、25及 26各應僅成立接續犯之包括一罪。又被告就附表編號17部分 ，係以一接續之不正方法，同時犯非法由自動付款設備取財 罪及非法由自動付款設備得利罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重之非法由自動付款設備取財罪處斷。 ㈢被告所犯如附表各編號所示之罪，犯意各別、行為互殊，應 予分論併罰。
三、本院論斷部分：
㈠原審就被告上述部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見；惟按：刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對 於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人 之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事 項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥 當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法 院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律 原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例 等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑 相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予 以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。 查告訴人於本院審理中表示「願以35萬元和解」，嗣經被告 當庭表示「同意」，而被告並業已如數給付完畢，旋告訴人 又當庭表示給予被告從輕量刑機會（見本院卷第60頁背面至 61頁、76頁）。職是，原判決執為對被告犯罪科刑標準之上
開事由，於本院審理時已有變更，原審未審酌及此，而為刑 之量定，殊難謂為適合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由 ，惟其以原判決量刑過重（按被告請求本院從輕量刑，意指 原判決量刑過重），而指摘原判決不當，則為有理由。原判 決既有上揭之瑕疵，自應由本院予撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人原屬男女朋友 關係，竟利用告訴人之信任，於保管告訴人之提款卡及密碼 情況下，率予侵害告訴人財產利益，所為尚不足取；惟考量 被告之犯罪動機、目的、手段及所生危害，並審酌被告與告 訴人已交往長達約將近10年時間，且曾共同居住於被告家中 ，彼等2 人具有相當之感情基礎，料被告亦係基於此等情誼 始為上開犯行，雖被告固須為自己行為付出代價，然衡其犯 罪情節尚非重大；且被告於本院審理中經告訴人同意，已給 付告訴人35萬元，告訴人並當庭表示給予被告從輕量刑機會 ，已如前述；兼衡被告大專畢業之智識程度、從事賣衣服工 作、月收入約2 、3 萬元、經濟狀況小康、未婚、與父母及 妹妹同住之生活狀況（見原審卷第91頁；本院卷第61頁背面 ）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金 及易服勞役之折算標準，暨就拘役及罰金部分各定其應執行 之刑，如主文第二項所示，併諭知同前之易科罰金及易服勞 役折算標準，以資警惕。
四、末按被告行為後，刑法沒收相關規定已於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日施行，依新修正刑法第2 條第 2 項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律」，故本件沒收應逕適用裁判時即修正後刑法規定，毋庸 為新舊法比較。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ；宣告前二條（即第38條、第38條之1 ）之沒收或追徵，有 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為 維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之， 刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項及第38條之2 第2 項分 別定有明文。查本案被告詐得之款項，被告於本院審理中經 告訴人同意，已給付告訴人35萬元，而與告訴人達成和解（ 按非訴訟上和解），且前揭追徵所得財產之所有權，依刑法 第38條之3 第1 項規定，於沒收裁判確定時係移轉為國家所 有，並得由告訴人另行聲請發還，則本件若再就被告犯罪所 得為沒收、追徵之宣告，即不無使被告受有重複追償，而使 告訴人重複受償之可能性。再考量被告已支付之和解金已逾 本件受害金額之二分之一，且上開和解金額係出於告訴人本 人之意願等情，本案如諭知沒收被告前揭犯罪所得，容有過
苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，認無宣告沒收被 告本案犯罪所得之必要，附此敘明。
五、被告及其辯護人請求宣告緩刑部分：
按緩刑之宣告須先符合刑法第74條第1 項第1 款或第2 款規 定之要件，至於符合該條項第1 款或第2 款規定之要件後， 是否宣告緩刑乃屬法官之裁量權（最高法院105 年度台上字 第1538號判決意旨參照）；又按得宣告緩刑者，以未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者為限，此觀刑法第74條之規 定自明。查本件被告蔡欣潔於102 年間，因違反商標法案件 （觸犯非法販賣侵害商標權之商品罪），經臺灣高雄地方法 院102 年度智簡字第181 號判處有期徒刑5 月，如易科罰鍰 ，以1 千元折算1 日，並於103 年4 月9 日執行完畢，有上 述判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院 卷第23頁、78至82頁），則被告於本院判決時，已有前開有 期徒刑執行完畢後，5 年以內因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，至為顯然。揆之前開說明，自不符合法定緩刑要件 ，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第51條第6 款、第7 款、第38條之2 第2 項，103 年6 月18日修正前刑法第339條之2 第1 項、第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 陳美虹
附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前刑法第339 條之2》
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。附表：
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│編號 │ 日 期 │提領或轉帳金額│ 備註 │ 主文欄 │
│ │ │（新臺幣） │ │ │
├───┼───────┼───────┼────────┼───────┤
│ 1 │100年8月5日 │9,000元（另有 │提款卡提款 │蔡欣潔犯非法由│
│ │ │手續費6元，起 │ │自動付款設備取│
│ │ │訴書誤載為9,00│ │財罪，處罰金新│
│ │ │6元） │ │臺幣捌仟元，如│
│ │ │ │ │易服勞役，以新│
│ │ │ │ │臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │壹日。 │
├───┼───────┼───────┼────────┼───────┤
│ 2 │100年9月13日 │3萬元 │提款卡提款 │蔡欣潔犯非法由│
│ ├───────┼───────┼────────┤自動付款設備取│
│ │100年9月13日 │3萬元 │提款卡提款 │財罪，處拘役肆│
│ ├───────┼───────┼────────┤拾日，如易科罰│
│ │100年9月13日 │3萬元 │提款卡提款 │金，以新臺幣壹│
│ ├───────┼───────┼────────┤仟元折算壹日。│
│ │100年9月13日 │1萬元 │提款卡提款 │ │
├───┼───────┼───────┼────────┼───────┤
│ 3 │100年9月22日 │5,000元（另有 │提款卡提款 │蔡欣潔犯非法由│
│ │ │手續費6元，起 │ │自動付款設備取│
│ │ │訴書誤載為5,00│ │財罪，處罰金新│
│ │ │6元） │ │臺幣肆仟捌佰元│
│ │ │ │ │，如易服勞役，│
│ │ │ │ │以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日。 │
├───┼───────┼───────┼────────┼───────┤
│ 4 │100年9月30日 │5,000元 │提款卡提款 │蔡欣潔犯非法由│
│ │ │ │ │自動付款設備取│
│ │ │ │ │財罪，處罰金新│
│ │ │ │ │臺幣肆仟捌佰元│
│ │ │ │ │，如易服勞役，│
│ │ │ │ │以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日。 │
├───┼───────┼───────┼────────┼───────┤
│ 5 │100年12月28日 │350元（另有手 │提款卡轉帳至蕭介│蔡欣潔犯非法由│
│ │ │續費17元） │賓合作金庫商業銀│自動付款設備得│
│ │ │ │行昌平分行帳戶 │利罪，處罰金新│
│ │ │ │ │臺幣壹仟貳佰元│
│ │ │ │ │，如易服勞役，│
│ │ │ │ │以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日。 │
├───┼───────┼───────┼────────┼───────┤
│ 6 │101年1月4日 │540元（另有手 │提款卡轉帳至黃鈺│蔡欣潔犯非法由│
│ │ │續費17元） │珊遠東國際商業銀│自動付款設備得│
│ │ │ │行台北永吉分行帳│利罪，處罰金新│
│ │ │ │戶 │臺幣壹仟陸佰元│
│ ├───────┼───────┼────────┤，如易服勞役，│
│ │101年1月4日 │430元（另有手 │提款卡轉帳至陳佑│以新臺幣壹仟元│
│ │ │續費17元） │欣中華郵政股份有│折算壹日。 │
│ │ │ │限公司板橋郵局帳│ │
│ │ │ │戶 │ │
├───┼───────┼───────┼────────┼───────┤
│ 7 │101年2月15日 │5,000元（另有 │提款卡提款 │蔡欣潔犯非法由│
│ │ │手續費6元，起 │ │自動付款設備取│
│ │ │訴書誤載為5,00│ │財罪，處罰金新│
│ │ │6元） │ │臺幣肆仟捌佰元│
│ │ │ │ │，如易服勞役，│
│ │ │ │ │以新臺幣壹仟元│