臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第149號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 李必勝
被 告 薛順文
被 告 孫有慶
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度易
字第154 號，中華民國105 年12月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第5808號、104 年度偵字
第9227號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李必勝、薛順文、孫有慶基於公然賭博 之犯意，於104 年7 月16日晚上，在陳俊兒向知情之曾昭明 承租，位於屏東縣內埔鄉黎明村之檳榔園（坐落屏東縣○○ 鄉○○○段000000○00000 地號土地）內所開設之賭場（陳 俊兒並以每日新臺幣【下同】1500元僱用具有共同犯意之陳 茂祥在賭場內負責發牌、收付清算賭資賭金、收取抽頭金之 工作，以每日1000元僱用蔡志宏在賭場外圍把風；同案被告 陳俊兒、曾昭明、陳茂祥、蔡志宏所涉部分，原審已另為判 決），以天九牌為賭具，而由輪流作莊之莊家與其他3 位閒 家各拿4 張牌，組成前、後各1 對，與莊家比大小而決定押 注賭資之輸嬴或賠付（前、後對均勝者為嬴），其餘賭客則 在旁以現金押注各家；莊家或賭客每嬴得1 萬元必須給付10 0 元抽頭金給陳俊兒之方式，賭博財物。嗣於104 年7 月17 日凌晨1 時35分許，為警搜索查獲，現場並有賭客黃能然、 呂銘華、宋政璋、李緒軒、莊茂森、莊竣宇、魏銘宏、陳志 坤、孫柏勳、黃文城、許必儒、顏慶盛、郭明貴、張昭得、 劉子榮、許萬結、賴政謙、鄭高傑、呂文彥、范貞龍、謝伯 庸、翟國輝、黃青雲、郭啓裕、邱正郎、胡聖斌、林文杰、 翁進安、謝德璋、俞麗真、黎淑珍、陳林阿兜、陳思曇、陳 三秀、林素珍、阮氏白燕、李敏綺、蘇秀惠、張招娣、吳富 美、陳滿足、李美滿、陳美芳、黃秀惠、阮氏金華、阮青娥 、盧寅仔、邱莉珊、黃桂娥、吳秀英、林張貴梅、尤桂杏、 劉姿鳳、陳促仔、呂黃鳳娥、顏美珠、黎家甄、蔡樑榮、武 氏芝等人（上59人均經原審以105 年度簡字437 號判決處刑 ）在賭場內賭博財物，並扣得如附表所示器具、物品及李必 勝、薛順文、孫有慶3 人身上所有現金各41,400元、352,70 3 元、166,172 元，而認被告李必勝、薛順文、孫有慶涉犯 刑法第266 條第1 項賭博罪嫌。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不 必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相 當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161 條第1 項規定， 檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質 舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字 第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告李必勝、薛順文、孫有慶涉有上開罪嫌，係以 查獲時現場有人賭博，被告於三更半夜身在地處偏僻之賭場 ，又3 人各身懷現金41,400元、352,703 元、166,172 元， 復警方已於現場埋伏監控一段時間才進入賭場，渠等入內賭 博應有一段時間等語為據。
四、被告李必勝、薛順文、孫有慶等3 人於本院審判期日未到庭 亦未提出答辯，然其3 人於準備程序均到庭坦承有於上開時 地在場，及身懷現金之事實，惟否認有何賭博犯行，均辯稱 ：當天前往現場是要找孫有慶之子孫柏勳收取積欠薛順文陣 頭的錢，沒有參與賭博等語。經查：
㈠被告李必勝等3 人雖經警分別查扣41,400元、352,703 元、 166,172 元，惟依證人即現場查緝員警盧啓賢於偵查中證稱 ：「我是第一個進入賭場的人，當時我們開車要衝進去時， 有一個把風的人開車堵住入口，我就下車用跑的衝到門口後 再攀爬鐵絲網過去按鐵捲門的開關，把鐵捲門拉起來，從把 風人員用車堵我們到我爬過鐵絲網至現場花約2 、3 分鐘， 我爬過去就看到賭客們再收錢，然後往外跑，因為四周都是 鐵絲網圍起來的，如沒有爬過去（鐵絲網）的，有被我們找 回來；我們進去的時後賭桌上只剩下100 元，我跟陳俊兒說 這麼大的賭場，桌上不可能只剩下100 元，他才拿出31,000 之賭資，及共5,100 元之抽頭金」等語（偵5808卷第83-84 頁），又依屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄中，「備考」欄 均標明上開扣得款項係「身上賭資」等情（警一卷第27頁） ；均可知被告3 人上開金額並非在賭桌上所扣得，而係員警 在渠等身上所查扣。又桌上扣得之100 元屬同案被告陳俊兒
之抽頭金，且為其自承在案，並經證人即現場查緝員警盧啓 賢據此扣案（警卷第22頁、偵5808卷第84頁）。依上開證據 ，顯難認定賭桌上有被告李必勝、薛順文、孫有慶等3 人之 賭資，則其等身上所扣得41,400元、352,703 元、166,172 元可否據論為賭資，而屬渠等有實際參與賭博之積極證據， 顯非無疑。
㈡公訴人雖以被告3 人深夜前往賭場，時間不合理，其亦無半 夜向賭客孫柏勳收錢之必要，而認被告3 人之辯解不可採信 。惟查：本案同時被查獲之賭客孫柏勳，於偵查中已陳稱當 天有向薛順文給付陣頭錢等語（偵9227號卷第273 頁），核 與被告所辯相符，難認被告上開所辯全屬無稽；況縱認被告 所辯當天要向賭客孫柏勳收陣頭錢之辯解不可採，惟以本件 尚有經查獲而為原審判決處刑之賭客高達59人，人數眾多， 衡情位在賭博場所中之人，即有可能包含正參與賭博之人、 已參與賭博而將離開之人、正待參加而尚未賭博之人、參觀 與好奇看熱鬧之人。然觀諸本件同案其餘被告均無提及被告 3 人有「實際下注」參與賭博之情，又證人即警員盧啓賢上 開證詞亦未明確指稱被告3 人於員警查緝當下，正實際參與 賭博，另卷附現場蒐證之錄影及翻拍照片，亦無被告3 人賭 博之畫面，則被告3 人究係已經參與賭博，或僅屬參觀好奇 之人，甚而係待參加而尚未賭博之人，均非無可能。本件既 乏積極證據認定被告3 人實際有參與賭博，自難逕以被告等 人身處賭博場所中，且身上帶有現金，即遽以認定其正在賭 博或已有賭博犯行。
㈢綜上所述，被告3 人前開所辯，非無可採。依檢察官所舉之 證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查 無其他證據足資認定被告3 人確有檢察官所起訴之犯行，即 屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭 知。
五、原審因而以不能證明被告3 人犯賭博罪，而為被告無罪之諭 知，核無違誤；檢察官上訴意旨以：被告3 人年逾40歲，無 好奇參觀賭場之合理性；被告無半夜收錢必要；被告攜帶現 金，主觀上有藉賭博贏得更多現金之渴望，均屬意測之詞， 並未提出證據具體指摘原判決有何不當，是其上訴，為無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
書記官 齊椿華
附表：
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│編號│物品名稱數量 │
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│ 1 │天九牌1 副 │
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│ 2 │衣夾1包 │
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│ 3 │號碼牌6副 │
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│ 4 │骰子1包 │
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│ 5 │電子產品無線電2支 │
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│ 6 │賭臺現金31000 元 │
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│ 7 │抽頭金現金5100元 │
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