臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上訴字第14號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 江增利
指定辯護人 黃絢良律師
被 告 古惠麗
選任辯護人 林漢章律師（法扶）
被 告 古建華
指定辯護人 羅文昱律師
上列上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣臺東地方法院105年
度原訴字第19號中華民國106年1月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第2563號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
㈠、原判決關於江增利部分撤銷。
㈡、江增利犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪，處有期徒 刑壹年，緩刑肆年，並應於判決確定日起陸個月內向公庫支 付新臺幣拾伍萬元。
㈢、檢察官其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、江增利為種植生薑，於民國102年10月間、102年年底，先後 向古建華、古惠麗承租附表1所示2筆土地（臺東縣○○鄉○ ○段000號土地）不在檢察官起訴範圍，本院卷第81頁反面 ，以下稱「系爭○○段」）。
二、江增利明知：
㈠、就附表1所示2筆私有土地，應依臺東縣政府（以下稱縣府） 核定計畫實施水土保持之處理與維護。
㈡、與附表1土地相鄰附表2所示4筆土地（附表1、2該6筆土地相 鄰位置、關係如他卷第42頁所示，又系爭○○段000號土地 ，不在檢察官起訴範圍，本院卷第82頁正面）均屬中華民國 所有（管理機關如附表2所示），為森林法所稱之森林（然 非保安林），且經行政院核定公告為水土保持法（以下稱水 保法）及山坡地保育利用條例（以下稱山坡地條例）所稱之 山坡地，未經同意不得擅自開挖整地。
三、詎江增利竟於103年1月間某日起迄103年3月底某日：㈠、關於附表1所示2筆私有山坡地部分：
未依縣府核定計畫實施水土保持之處理與維護，逾開挖整地 面積（其中附表1編號1臺東縣○○鄉○○段000號土地〈以 下同段土地均稱○○段〉縣府核定開挖整地作業0.499公頃 ，附表1編號2系爭○○段000號土地，縣府核定整坡作業0.4 7公頃，且未同意開挖水池），就附表1所示2筆私有山坡地
部分，分別開挖整地12,534、25,393平方公尺。㈡、關於附表2所示4筆公有山坡地部分：
計分別開挖整地：11,882、2,997、212、2,790平方公尺（ 詳細開挖整地位置、面積詳如臺東縣關山地政事務所（以下 稱關山地政所）政測字11700-12000號、政測字11400-11600 號土地複丈成果圖所示，警卷第35頁、第36頁）。㈢、經江增利長達2個月時間之開挖整地，附表1、2所示6筆土地 ，除附表2編號3系爭○○段000號該筆土地，有致生水土流 失之虞外，其餘5筆土地均因此而致生水土流失之實害。四、嗣臺東縣警察局關山分局於104年4月14日會同附表1、2所示 土地之管理機關，及時任縣府水土保持科職員黃兆祥到場會 勘，始知上情。
五、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署（ 下稱臺東地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院審理範圍：
系爭○○段000號、000號土地，不在檢察官起訴範圍，業經 檢察官指明在卷（本院卷第81頁反面、第82頁正面），本案 審理範圍為附表1、2該6筆土地，亦據檢察官、被告及其等 辯護人同意在案（本院卷第82頁正面），故本院審理範圍為 附表1、2該6筆土地，合先敘明。
二、證據能力（傳聞證據部分）：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二 、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同 意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證 據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制 度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜 採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（ 例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌 而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定 ，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定， 僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳
聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1 至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「 不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規 定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律 座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法 第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分 權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證 據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三 次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴 訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據 使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時 之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條 （第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本 國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待 確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟 法第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國 法第159條之1至之4）。易言之，當事人之同意乃係傳聞法 則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如 當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述 是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯 護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄 反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞 證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院 自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨 參照）。
㈢、查本院於106年5月9日行準備程序時，被告及其選任（指定 ）辯護人對於卷附證據，均同意有證據能力（本院卷第84頁 正面面）。本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當 時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性 保障，參照前開說明，應具有證據能力。
三、檢察官、被告及其等辯護人對於下列事項均無異詞：㈠、關於系爭○○段000號土地部分：
１、使用分區：山坡地保育區，地目：林，面積：32,490平方公 尺，土地所有人：被告古惠麗，於102年底出租予被告江增
利，並有交付土地登記謄本與地籍圖予被告江增利→警卷第 2頁、第7頁、第8頁、第84頁，核交卷第23頁，原審卷第41 頁反面、第173頁正面、第175頁正面、第215頁正面。２、縣府關於系爭○○段000號土地相關函文如下：⑴、103年1月15日府農土字第1030005436號函： 核定簡易水土保持申報（整坡作業0.47公頃，且未同意開挖 水池）→警卷第44頁至第52頁、第76頁至第78頁，交查卷第 26頁反面，原審卷第42頁正面，交查卷第24頁，原審卷第83 頁正面。
⑵、103年1月22日府農土字第1030012388號函： 有關被告古惠麗系爭○○段000號土地簡易水土保持處理開 工申報書乙案，復如說明，請查照→他卷第91頁。⑶、103年9月23日府農土字第1030184067號函： 系爭○○段000號土地申請第1次展延工期（同意展延至103 年10月30日）→警卷第78頁。
㈡、關於系爭○○段000號土地部分：
⑴、使用分區：山坡地保育區，面積：14,450平方公尺，土地所 有人：古建德，使用人：被告古建華，使用地類別：農牧用 地，由被告古建華出租予被告江增利（於102年10月間出租 ，承租範圍全部，出租時有交付地籍謄本與地籍圖予被告江 增利）→警卷第2頁、第14頁、第15頁、第85頁、第57頁， 交查卷第44頁、第49頁，原審卷第176頁反面、第178頁反面 、第215頁正面、第219頁正面，核交卷第34頁。⑵、縣府關於系爭○○段000號土地相關函文如下：①、103年1月9日府農土字第1020233568號函： 核定簡易水土保持申報（開挖整地作業0.499公頃）→警卷 第53頁至第62頁，交查卷第36頁至第52頁，原審卷第42頁正 面。
②、103年1月15日府農土字第1030007283號函： 有關古建德系爭○○段000號土地簡易水土保持處理開工申 報書乙案，復如說明，請查照→他卷第92頁。㈢、關於系爭○○段000號土地部分：
使用分區：山坡地保育區，地目：林，面積：1,404,340平 方公尺，土地所有人：中華民國，管理人：原住民族委員會 （以下稱原民會，現由臺東縣延平鄉公所代管），使用地類 別：林業用地→警卷第28頁、第86頁，原審卷第161頁反面 。
㈣、刪除。
㈤、關於系爭○○段000號土地部分：
使用分區：山坡地保育區，面積：5,649平方公尺，土地所
有人：中華民國，管理人：財政部國有財產署（以下稱國產 署），使用地類別：林業用地→警卷第26頁、第80頁。㈥、關於系爭○○段000號土地部分：
１、使用分區：山坡地保育區，面積：14,593平方公尺，土地所 有人：中華民國，管理人：行政院農業委員會林務局（以下 稱林務局），使用地類別：林業用地→警卷第24頁、第81頁 ，原審卷第127頁反面。
２、縣府105年2月23日府農土字第1050026350號函： 經檢視本府於104年4月14日履勘之照片，系爭○○段000號 土地之土石有致生水土流失之情事，對邊坡穩定有危害之 虞（檢察官、被告及辯護人均同意系爭○○段000號土地， 尚未生水土流失之實害，惟有生水土流失之虞）→核交卷第 43頁、原審卷第83頁反面，原審卷127頁反面，本院卷第81 頁反面）。
㈦、關於系爭○○段000號土地部分：
使用分區：山坡地保育區，面積：11,484平方公尺，土地所 有人：中華民國，管理人：林務局，使用地類別：林業用地 →警卷第22頁、第82頁、原審卷第83頁反面、第127頁反面 。
㈧、刪除。
㈨、關山地政所與本案相關函文：
１、104年8月14日東關地測字第1040003949號函： 104年6月8日測量結果，被告江增利占用地號、面積如下：⑴、系爭○○段000號土地：2,997平方公尺。⑵、系爭○○段000號土地：212平方公尺。⑶、系爭○○段000號土地：2,790平方公尺。⑷、刪除。
⑸、系爭○○段000號土地（警卷第29頁）：①、6,058平方公尺。
②、4,521平方公尺。
③、1,303平方公尺（合計為11,882平方公尺）→核交卷第30頁 。
２、104年10月7日東關地測宇第1040004816號函： 本案僅被告古建華等1人於100年時申請鑑界複丈，並已完竣 在案；另貴署函詢是否曾以衛星訊號接收有困難等理由為由 ，口頭或書面駁回被告江增利鑑界申請乙案，經查本所並無 江增利申請土地複丈案件相關資料，致無從回復上開函旨→ 核交卷第8頁。
３、被告江增利坦認有開挖整地附表1、2該6筆土地，開挖整地 範圍、面積如附表1、2 所述）。
㈩、被告江增利開挖整地系爭○○段000號土地25,393平方公尺 ，系爭○○段000號土地12,534平方公尺，均已超過縣府核 定範圍→警卷第3頁、第35頁、第36頁，核交卷第34頁。、附表2所示4筆土地：
系爭○○段000號、000號、000號、系爭○○段000號土地並 無出租或出借予被告江增利→警卷第3頁、核交卷第30頁， 警卷第19頁、第22頁、第27頁、第29頁，原審卷第42頁反面 。
、系爭○○段000號、000號土地之簡易水土保持計畫，均為被 告江增利委請他人辦理申辦，代理人申辦完成後，有將縣府 核准函文交予被告江增利，被告江增利有向被告古惠麗、古 建德2人以口頭告知縣府業核准水土保持計畫→原審卷第41 頁反面、第174頁反面、第217頁反面，核交卷第19頁、交查 卷第26頁反面、核交卷第35頁、第34頁，原審卷第42頁正面 、第169頁反面、第172頁正面、第177頁正面、第219頁正面 、第220頁反面。
、被告江增利約於103年1月間時許開始開挖整地附表1該2筆土 地（開挖整地時間約2個月，約103年3月底開挖整地完成） ，並未向地政機關申請鑑界。另約於同時段時許，另開挖整 地附表2該4筆土地，但尚未於附表2該4筆土地上種植→原審 卷第39頁正面、第128頁正面、第172頁反面、第170頁正面 、第215頁反面，警卷第3頁、第18頁、第22頁、第27頁、第 29頁，核交卷第19頁、第30頁。
、林務局臺東林區管理處（以下稱臺東林管處）105年5月30日 東政字第1057102840號函：
系爭○○段000號土地及系爭○○段000號、000號、000號土 地使用地類別編定為「林業用地」，故依前述屬森林法之「 森林」，但非屬轄管保安林地→原審卷第63頁。、縣府與本案相關函文：
１、104年7月21日府農土字第1040122660號函：⑴、經比對系爭○○段000號、000號等3筆土地之衛星圖面軌跡 與核定，皆有超過原核定開挖整地範圍之情事。⑵、經檢視104年4月14日刑案現場照片，系爭○○段000號、000 號、系爭○○段000號、000號、000號土地之土石有致生水 土流失之情事，對邊坡穩定有危害之虞→交查卷第6頁，原 審卷第81頁反面、第82頁正面。
２、105年2月23日府農土字第1050026350號函： 經檢視本府104年4月14日履勘之照片，系爭○○段000號土 地之土石有致生水土流失之情事，對邊坡穩定有危害之虞（ 該份公文由縣府水保科職員陳頡依104年4月14日照片判釋，
證人陳頡於104年10月1日前去縣府水保科任職，104年4月14 日並未前去系爭○○段000號土地）→核交卷第43頁，原審 卷第82頁正面、第83頁正面、第120頁正反面、第122頁正面 。
３、縣府105年6月1日府農土字第1050106147號函： 附表1、2所示6筆土地，依據行政院98年5月12日院臺農字第 0980024630號函核定暨行政院農業委員會98年8月4日農授水 保字第0981850245號公告，上開7筆土地位屬山坡地範圍→ 原審卷第64頁。
、105年6月23日被告3人與林務局達成調解（105年度原附民字 第24號）、105年7月29日被告江增利繳款53,457元予林務局 →原審卷第73頁、第77頁、第131頁反面、第139頁。、除附表2編號3，系爭○○段000號土地外，證人黃兆祥有於 104年4月14日前去附表1、2所示5筆土地會勘→他卷第9頁、 14頁、19頁、23頁、27頁、31頁、35頁、警卷第38頁至第43 頁，原審卷第131頁反面。
四、爭執事項：
系爭○○段000號、000號、000號土地及○○段000號、000 號土地（以下或簡稱系爭5筆爭執土地），經被告江增利開 挖整地後，有致生水土流失之實害，或僅係有致生水土流失 之虞？（被告江增利坦承附表1、2等6筆土地，經伊開挖整 地後有致生水土流失之虞，本院卷第84頁正面）。五、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由－被告江增利坦認 部分：
㈠、附表1為案外人古建德（使用人為被告古建華）、古惠麗所 有（私有）山坡地；附表2為公有山坡地（管理人如附表2所 示）。
㈡、被告江增利為種植生薑，於102年10月間、102年年底，先後 向被告古建華、古惠麗承租附表1所示2筆土地。㈢、被告江增利明知：
１、就附表1所示2筆私有山坡地，應依縣府核定計畫實施水土保 持之處理與維護。
２、附表2所示4筆公有地，為森林法所稱之森林（然非保安林） ，且經行政院核定公告為水土保持法（以下稱水保法）及山 坡地保育利用條例（以下稱山坡地條例）所稱之山坡地，未 經同意不得擅自開挖整地。
㈣、被告江增利於103年1月間某日起迄103年3月底某日：１、關於附表1所示2筆私有山坡地部分：
未依縣府核定計畫實施水土保持之處理與維護，逾開挖整地 面積（其中系爭○○段000號土地縣府核定開挖整地作業0.4
99公頃，系爭○○段000號土地，縣府核定開挖整地作業0.4 7公頃，且未同意開挖水池），就附表1所示2筆私有山坡地 部分，分別開挖整地12,534、25,393平方公尺。２、關於附表2所示4筆公有山坡地部分：
計分別開挖整地：11,882、2,997、212、2,790平方公尺（ 詳細開挖整地位置、面積詳如關山地政所政測字11700-1200 0號、政測字11400-11600號土地複丈成果圖所示，警卷第35 頁、第36頁）。
㈤、關於被告江增利上開坦認部分有下列證據可證：１、被告江增利供述（本院卷第80頁反面至第84頁正面，原審卷 第215頁正面至第216頁反面、第219頁反面至221頁正面、第 222頁正反面）。
２、被告古建華供述（原審卷第176頁正面至第178頁反面、第21 8頁反面至第219頁反面）。
３、被告古惠麗供述（原審卷第159頁反面、第173頁正面至第17 6頁正面）。
４、附表1、2等6筆土地土地登記第二類謄本及地籍圖謄本（交 查卷第27頁反面、第44頁、第60頁，警卷第48頁至第50頁、 第84頁、第86頁、第80頁至第82頁，他卷第118頁、第127頁 、第98頁、第100頁至第102頁）。
５、附表1該2筆土地申請簡易水土保持計畫案相關書證（警卷第 45頁、第46頁、第51頁、第52頁、第76頁至第78頁，交查卷 第26頁反面、第30頁至第32頁，他卷第91頁，警卷第53頁至 第56頁，交查卷第36頁至第52頁，他卷第92頁）。６、系爭5筆爭執土地104年4月14日會勘紀錄及土地分布示意圖 （他卷第9頁、第14頁、第19頁、第27頁、第31頁、第42頁 ）。
７、關山地政所104年8月14日東關地測字第1040003949號函附土 地複丈成果圖（警卷第34頁至第36頁）。
８、刑案現場照片（他卷44頁至第73頁）。㈥、關於被告江增利知悉有開挖整地到附表2所示4筆公有山坡地 部分：
１、被告江增利供述（原審卷第222頁正反面，本院卷第82頁反 面）。
２、被告古惠麗、古建華2人供稱，出租附表1該2筆土地予被告 江增利時，有交付地籍圖、土地謄本予被告江增利，並有前 去指界，被告江增利知悉承租土地位置、範圍（原審卷第17 5頁正面、第176頁反面、第178頁反面、第219頁正面）。３、附表1該2筆土地申請簡易水土保持計畫案相關書證（警卷第 45頁、第46頁、第51頁、第52頁、第76頁至第78頁，交查卷
第26頁反面、第30頁至第32頁，他卷第91頁，警卷第53頁至 第56頁，交查卷第36頁至第52頁，他卷第92頁）。４、被告開挖整地附表2所示4筆土地，合計高達17,881平方公尺 （各筆土地開挖整地範圍，詳如附表2所載），非畸零小筆 土地，被告江增利於開挖整地時，豈會不知已逾承租土地範 圍，跨及他人所有土地？
六、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由－系爭5筆爭執土 地業已致生水土流失實害：
㈠、證人黃兆祥於原審105年6月23日審理時結稱如下： （「問：那你為何做出此函文，表示○○段000、000地號土 地，○○段000、000、000地號土地有致生水土流失之情事 ？」依據104年4月14日刑案現場照片去做判釋的。）；（「 問：針對你公文的用法，是係已生水土流失之實害，還有僅 生水土流失之虞〈即未遂犯〉？」有致生水土流失之情事， 是「實害犯」。）；（「問：表示水土已經有流失了嗎？」 是，才做這個判釋。）；（「問：為何會做出這樣的判釋， 可以請你說明一下嗎？」依據刑案現場照片，假如已經有土 石離開原本的位置，就已經有流失情形．．．很難去形容， 不好意思。）；（「問：為何你會判讀認為已經有發生水土 流失的情況？」請求提示當初本府的回函〈他字卷第44頁以 下〉：刑案現場照片第57頁上方照片，這個地號說明為：延 平鄉○○段000地號－大型機具行走及樹木推倒情形，現場 的話有土石．．．石頭部分已經裸露出來，這部分如果有滾 動、有離開現場的話，我就會認定有水土流失。另第58頁上 方照片，也有石頭離開，明顯的人工行為去翻動、整理的跡 象。另第61頁下方照片，中間已經有一些裂隙，這些裂隙是 屬於水土流失很明顯判斷的一部分，這些裂隙是屬於水土流 失的物理現象。另第56頁上、下照片，一樣有土地裂隙這些 水土流失的物理現象，及邊坡的樹木，包含石頭，已經有流 動的現象，才去做這些判釋。）；（「問：判定的標準是土 石有被移動及地表有裂隙這2點，是嗎？」對。補充一下： 這些移動不是屬於自然，是屬於人工裸露之後，經過搬運的 情況，這部分是會認定有水土流失之情形，去做致生水土流 失「情事」的回復。）；（「問：為何土石移動與水土保持 有關係呢？」是有關係的，水土保持的觀念是要保育國土， 假如因為人工的搬動，而擾動了國土的話，有可能會造成土 石流等等的情事發生，所以在這部分我們就會去現場判斷， 去認定係屬於天然或人為所造成的水土流失。）；（「問： 如果按照你的定義的話，整地也是一種破壞水土保持的行動 嗎？」是，固然是破壞水土保持，必須經過合法申請，經過
我們縣政府判釋過後，可以在申請人提上來的計畫，依照計 畫內容去施作，但在施作過程中，水土保持義務人仍要保護 他的土地，並沒有水土流失。）；（「問：〈提示他卷第44 頁照片〉照片上有挖一個水池，依照被告原本申請的內容， 可否在該土地上挖水池？」請求提示核定計畫書〈交查卷第 24頁以下〉：當初核定的內容，沒有水池這個項目）；（「 問：所以這個情形是不合乎法律規定？」對，與計畫內容不 符）（原審卷第78頁反面至第83頁正面）。㈡、基於以下理由，應認證人黃兆祥之上開證述，具有信用性：１、證人黃兆祥具有水土保持之專業知識、能力： 證人黃兆祥畢業於國立屏東科技大學水土保持系，具水土保 持技師證照，及水土保持地方特考三等考試及格乙節，業據 證人黃兆祥證稱在卷（原審卷第80頁反面），並為被告江增 利所不爭（本院卷第85頁反面），加上證人黃兆祥任職於縣 府水土保持科（他卷第91頁），堪信，證人黃兆祥應具有判 斷水土是否流失之專業知識、能力。
２、證人黃兆祥有於104年4月14日親臨系爭5筆爭執土地： 證人黃兆祥有於104年4月14日親臨系爭5筆爭執土地乙節， 除為被告江增利所不爭外（不爭執事項第點，本院卷第84 頁正面），並有臺東縣警察局關山分局偵辦竊佔案會勘紀錄 在卷足憑（他卷第9頁、14頁、19頁、27頁、31頁、警卷第 38頁至第43頁，原審卷第131頁反面）。足見，證人黃兆祥 有至系爭5筆爭執土地，親臨觀察並據以判斷系爭5筆爭執土 地是否有土石流失之情。
３、104年4月14日就系爭5筆爭執土地所攝現場照片，確有土石 裸露、翻動、土地產生裂隙，及邊坡樹木〈包含石頭〉已經 有流動現象等情，有刑案現場照片在卷足憑（他卷第44頁至 第73頁）。
４、縣府104年7月21日府農土字第1040122660號函亦敘明：經檢 視104年4月14日刑案現場照片，系爭5筆爭執土地之土石有 致生水土流失之情事（交查卷第6頁）。
５、按供述證據與物的證據相異，針對供述證據，應就「供述者 屬性」（與案件無關係，供述者本身屬性，例如能力、性格 、認識力、記憶力等）及「供述者之立場」（基於案件關係 所生之立場，例如對於當事人之偏見、利害關係等），與供 述證據根據等，據以檢討供述內容本身之信用性。查證人黃 兆祥為縣府水保科職員，與被告江增利間無何親屬、利害關 係（原審卷第78頁反面），立場應尚稱中立、客觀，尚難以 其與被告江增利間之關係，質疑、彈劾證人黃兆祥供述之信 用性。
６、被告江增利所證與水保法施行細則第35條第1項規定無間：⑴、按水保法第32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經營、使 用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續 生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資 源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失 」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開 發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之 「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果， 學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式 ，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處 理等多項影響因子認定之，就實務而言，則可依水保法之立 法意旨，如有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形 「之一」者（無須全部該當），即可認定「致生水土流失」 之參考標準，並非以鑑定為唯一之方法。故事實審法院本於 調查所得，斟酌上開判斷標準而為認定，縱未付與鑑定，與 證據法則亦無違背（最高法院101年度台上字第2424號判決 參照）。
⑵、水保法施行細則第35條第1項第2款、第4款分別規定：有破 壞地表、土石流失時，主管機關得為維護水土保持之需要， 依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時 ，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告 處公告之。
７、查本案因被告江增利之開挖，致系爭5筆爭執土地地表土石 裸露、翻動、產生裂隙，及土石離開原本位置，有流失之情 乙節，業據證人黃兆祥證稱在卷（原審卷第79頁正面至第80 頁正面），並有刑案現場照片在卷足憑（他卷第44頁至第73 頁），堪信，系爭5筆爭執土地有地表遭破壞、土石流失之 情，參照最高法院101年度台上字第2424號判決及水保法施 行細則第35條第1項第2款、第4款規定，亦難以推翻證人黃 兆祥之上開證述。
㈢、下述證人及被告之供述，不足為被告江增利有利之認定：１、關於陳晃德即臺東林管處關山工作站技術士（關於系爭○○ 段000號土地部分，即附表2編號4部分）：⑴、證人陳晃德於105年8月9日審理時固證稱：（「問：當時系 爭○○段000號土地有流失水土的狀況嗎？」當時整地整好 了，看起來現場是有整地的樣子，已經看不到樹，也沒有看 到有流掉的樣子）（原審卷第128頁正面）。⑵、查證人陳晃德並無判斷水土流失專業乙節，業據證人陳晃德 證稱在卷（原審卷第128頁反面），又系爭○○段000號土地 有因被告江增利之開挖整地產生明顯裂隙及土石裸露乙情，
除據證人黃兆祥證稱在卷外，並有刑案現場照片在卷足憑（ 他卷第46頁至第48頁），堪信，證人陳晃德證稱伊沒有看到 有流掉的樣子，要屬不具專業能力之個人意見，實不足為被 告江增利有利之認定。
⑶、至於證人陳晃德固另證稱：「問：前陣子有很嚴重的風災， 系爭○○段000號土地有因此受任何的影響嗎？」我最近才 上去看，目前沒有發現有流的情形）（原審卷第127頁反面 ）。惟查，證人陳晃德於同日審理時另證稱：「現在的情形 因為已經1年多了，有一些雜木長起來，有草在上面，現在 有長起來了」（原審卷第127頁反面），被告江增利於本院 106年5月9日公判審理時亦自承：（「問：104年4月14日履 勘現場後，你做了什麼樣的補救？」超挖的部分我沒有再種 ，去履勘的時候原生植物都已經又長起來了，我之後就沒有 再去破壞了。）；（「問：除了不去破壞之外，是否有做其 他維護現場的措施或補救？」因為就是要讓土地綠化，我們 有撒種子，可以讓土地抓地力更強。）（本院卷第96頁反面 ），足見，自104年4月14日之後，被告江增利除消極不再開 挖整地外，並有積極補救撥撒種子，讓土地抓地力更強，是 縱認105年7月8日尼伯特颱風有登陸侵襲臺東，系爭○○段 000號土地未因此遭受破壞或生水土流失，或有土石流現象 ，非無可能係被告江增利消極、積極作為所致，應尚難援此 回溯率認為104年4月14日之時，系爭○○段000號土地，無 水土流失之情。
２、關於證人羅文宇即國產署北區臺東辦事處約僱人員（關於系 爭○○段000號土地部分，即附表2編號2部分）：⑴、證人羅文宇於105年10月6日審理時固證稱：（「問：請問從 104年去過現場之後，到今天為止，你們國產署有接到關於 ○○段000地號土地發生土石崩落的通報嗎？」沒有。）； （「問：你們署裡面有人員發現110地號土地有土石崩塌的 情況嗎？」沒有。）（原審卷第166頁反面）。⑵、基於上段⑶被告江增利所述，自104年4月14日之後，被告江 增利除消極不再開挖整地外，並有積極補救撒種子，讓土地 抓地力更強，是縱認105年期間有颱風登陸侵襲臺東，系爭 ○○段000號土地未因此遭受破壞或生水土流失，或有土石 流現象，非無可能係被告江增利消極、積極作為所致，應尚 難援此回溯率認為104年4月14日之時，系爭○○段000號土 地，無水土流失之情。
３、證人高強生即臺東縣延平鄉產業觀光課課員（關於系爭○○ 段000號土地，即附表2編號1部分）：
⑴、證人高強生於原審105年10月6日審理時證稱：（「問：你跟
檢察官去會勘的時候〈104年6月8日，他卷第89頁〉，關於 有無水土流失的時候你回答沒有印象，所謂沒有印象是不記 得跟檢察官講什麼，還是當時你是說沒有水土流失？」我沒 有印象當初有沒有報告檢察官有水土流失的情形。）；（「 問：判斷水土流失是你的專業嗎？」不是。）（原審卷第16 3頁正面），足見，依證人高強生之專業能力及104年6月8日 到場會勘情形，其所為證述，顯無助於闡明本案待證事實， 自不得援此不具最低限度證明力之證述遽為被告江增利有利 之認定。
⑵、至於證人高強生固另證稱：伊沒有接到任何通報告知系爭○ ○段000號土地有任何發生「土石流」之狀況（原審卷第162 頁反面），惟土石流僅係水土流失諸多現象之一，此觀諸水 保法施行細則第35條第1項各款甚明，況被告江增利自104年 4月14日之後，除消極不再開挖整地外，並有積極補救撒種 子，讓土地抓地力更強，是縱認105年期間有颱風登陸侵襲 臺東，系爭○○段000號土地未因此遭受破壞或生水土流失 ，或有土石流現象，非無可能係被告江增利消極、積極作為 所致，準此，自不得因證人高強生就系爭○○段000號土地 未接獲土石流通報，即回溯率認為104年4月14日之時，系爭 ○○段000號土地，無水土流失之情。