臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 徐吳德
選任辯護人 林武順律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院105年度訴字第31號中華民國105年11月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第2999號、104年度
偵字第3182號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐吳德犯如附表一編號1、4號所示之罪，各處如附表一編號1、4號「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
徐吳德被訴如起訴書附表編號2、3號（即附表一編號2、3號）所示部分無罪。
事 實
一、徐吳德前因施用第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院判處有期 徒刑3月確定；復因強盜案件，經同法院判處有期徒刑5年6 月確定，嗣裁定合併定應執行有期徒刑5年7月確定，於97年 12月19日假釋出監，於101年3月25日假釋期滿未經撤銷，視 為執行完畢，仍不知悔改。其明知甲基安非他命為毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得 持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，先以其持用之門號0000000000號行動電話與高小波聯 絡後，於如附表一編號1號所示之時間、地點，以附表一編 號1號所示之價格，販賣如附表一編號1號所示之甲基安非他 命予高小波。
二、徐吳德明知甲基安非他命除屬前述之第二級毒品，亦為藥事 法所管制之禁藥，仍另行起意，基於轉讓禁藥甲基安非他命 之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話與曾益國持 用之行動電話門號0000000000號聯絡後，於附表一編號4號 所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命1次予曾益 國施用。
三、嗣經警對徐吳德、曾益國持用之上開行動電話聲請通訊監察 ，因而循線查悉上情。
四、案經花蓮縣警察局移請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分（即附表一編號1、4號）
壹、證據能力
一、證人高小波、曾益國於警詢時之證述均無證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。
（二）本件證人高小波、曾益國於警詢時之證詞，為審判外之陳 述，上訴人即被告徐吳德（下稱被告）之辯護人於原審及 本院準備程序中爭執前開證人於警詢中證述之證據能力（ 辯護人於本院準備程序稱同原審所述），公訴人復未舉證 證明該等證人於審判外之陳述具有可信之特別情況及其必 要性，應認均無證據能力。
二、證人高小波、曾益國於檢察官偵訊時之證述均有證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5分別定有明文。
（二）經查本件判決以下所引用證人高小波、曾益國於檢察官偵 訊時之陳述，雖均屬傳聞證據，然被告及其辯護人，於準 備程序均未爭執其證據能力（辯護人陳稱如原審所述）， 且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依上揭規定，認前 揭供述證據均有證據能力。
三、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光 碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能 力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製 作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序 自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字 第4665號判決要旨參照）。本案警方對於被告持用之行動電 話施以通訊監察，事前經原審法院依法核發通訊監察書乙節 ，有原審法院核發之通訊監察書在卷可按，復經本院於審理 時提示予檢察官、被告及其辯護人，就此均無意見，是該通 訊監察譯文依上開說明有證據能力。另就證人曾益國部分之 通訊監察譯文，係現行通訊保障及監察法第18條之1於103年 1月29日新增前所聲請及製作，並無該條文規定之適用，附
此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）按「安非他命」（Amphetamine，即毒品危害防制條例第2 條條文附表二編號12號）係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」（ Methamphetamine）亦屬同條項款附表（即同條文附表二 編號89號）所載之第二級毒品，二者均多為硫酸鹽或鹽酸 鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係 安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命 強，目前國內發現者幾乎全數都為「甲基安非他命」之鹽 酸鹽。然一般毒品犯於陳述時，或因二者均屬第二級毒品 ，或為避免拗口，或因筆錄之紀錄者為顧及紀錄之速度， 大多簡化稱之為「安非他命」，要屬不精確之稱謂。是以 ，證人黃雙喜、高小波、曾益國等人於檢察官偵訊時所稱 「安非他命」之真意，應係指「甲基安非他命」。爰此， 檢察官起訴及原審法院判決，指被告所販賣、轉讓者乃安 非他命，亦屬簡化、不精確之認定及記載，合先指明。（二）被告於附表一編號1號販賣第二級毒品甲基安非他命予高 小波部分
1.訊之被告矢口否認有何販賣甲基安非他命予高小波之犯行 ，於原審辯稱：本案通訊監察譯文內容不是販賣毒品， 102年9月18日伊是先透過高小波詢問綽號「阿雄」之人的 牛樟芝來源，要向「阿雄」買牛樟芝，之後是伊自己要賣 新臺幣（下同）3,500元之牛樟菇給高小波的朋友，不是 販賣毒品，最後高小波的朋友也沒有買牛樟菇，這個朋友 是不是高小波自己編出來的伊也不知道云云；於本院審理 中復辯稱：伊與高小波不愉快，不知他為何咬伊，伊也莫 名其妙云云。
2.按證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得 依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無 礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均 為不可採納。而被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之 唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符；購買毒 品者稱其係向某人購買毒品之供述，亦須補強證據以擔保 其供述之真實性。然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構 成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告或共犯之自白 ，或購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之 真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷 該被告之犯罪，但以此項證據與自白或購買毒品者之陳述
為綜合判斷，若足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最 高法院106年度台上字第328號判決要旨參照）。次按一般 合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的 物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易， 誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊 監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代 之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣 ，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或 僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示 作為提醒即已足。於此情形，更應詳予究明其等通聯之情 形及通話內容之真意，以判斷可否採為買賣雙方所供述交 易情節之佐證，始符一般社會大眾認知之經驗法則與論理 法則（最高法院106年度台上字第133號判決要旨參照）。 3.被告與證人高小波確於附表一編號1號所示之時間依通訊 監察譯文時間及內容通話，通話後並於附表一編號1號所 示地點見面之事實，業據證人高小波於檢察官偵查及原審 審理中證述明確（臺灣花蓮地方法院檢察署103年度他字 第1098號卷，下稱他字卷，第130頁反面；原審卷第173頁 ），且為被告所自承（原審卷第50頁反面至第51頁），核 與通訊監察譯文內容相符。
4.證人高小波於檢察官偵查中證稱：被告確於附表一編號1 號所示時地，販賣（甲基）安非他命予伊（他字卷第130 頁正反面），然於原審審理中改證稱：伊與被告交情普通 ，伊都是要買東西才與被告聯絡，伊只有向被告買牛樟菇 ，102年9月18日當天伊確實有買牛樟菇而且有拿錢給被告 ，嗣後把牛樟菇轉賣給朋友，伊偵查中說被告有2次販賣 （甲基）安非他命予伊，是因為102年9月以前，伊曾經因 為向被告買牛樟菇欠被告3萬元至4萬元，和被告有糾紛， 被告在別人面前不給伊面子，伊懷恨在心想整被告才這樣 說云云（原審卷第174頁）。證人高小波先後供述不一， 揆諸上揭說明，並非全部均不得採信，究竟何者可採，要 為本案被告是否販賣第二級毒品甲基安非他命之關鍵，仍 應綜合相關事證，本於自由心證予以斟酌。
5.經查：
（1）本案被告係稱102年9月18日並沒有「成功」買賣牛樟菇 ，與證人高小波所述並不相符，是證人高小波於原審證 述係買賣牛樟菇云云，是否可信已非無疑，尤以證人高 小波自述令其懷恨之金錢糾紛係在102年9月以前發生， 然依本案卷附102年9月18日至同年月27日通訊監察譯文 ，被告與證人高小波通話頻率仍甚為頻繁，通話內容亦
無任何糾紛或爭執，語意內容甚為友善，有通訊監察譯 文在卷為憑（花蓮縣警察局花警刑大偵三字第
104002516號警卷，下稱警卷，第51頁至第55頁），顯 見並無證人高小波所述嚴重糾紛。再者，假設果如證人 高小波所述，何以因買賣牛樟菇發生欠錢與爭執之嚴重 糾紛後，被告與證人高小波又旋於102年9月18日再為牛 樟菇買賣？且於102年9月間仍與被告正常往來、頻繁通 訊，直至將近2年後之104年6月10日檢察官偵訊時，始 突然心懷怨恨挾怨報復？證人高小波於原審此部分證述 顯然自相矛盾，難認可信。
（2）此外，再參諸證人高小波於原審審理交互詰問完畢，由 受命法官補充訊問中，突怒向被告稱：「現在變成這樣 你甘願了？」，被告隨後即於證人高小波離開前向高小 波道歉（原審卷第178頁、第179頁反面），如依證人高 小波所述係誣陷被告入罪，被告與證人間之反應自非如 上情。準此，依證人高小波與被告之反應、神情與上開 對答，顯見證人高小波於原審審理中甘冒偽證罪就被告 之犯行有所維護，其於原審審理中所證稱：偵查中所述 買賣毒品實係買賣牛樟菇云云，洵無足採。
（3）況證人高小波於檢察官偵查中，經檢察官以通訊監察譯 文內容訊問時，證人高小波尚積極陳述：牛樟菇係被告 所述用語，伊是向被告買毒品，牛樟菇買賣價格應比被 告與伊交易毒品之價格還高等語（他字卷第130頁反面 ），且證人高小波前曾因施用第一、二級毒品，經裁定 觀察勒戒及判處有期徒刑確定，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表存卷可參，對於所交易者是否為毒品，以及究 為何類毒品等情，自應知之甚稔，要無誤認之虞。 （4）綜上，自應以證人高小波於檢察官偵查中證述：被告與 證人高小波所交易者，確係甲基安非他命而非牛樟菇等 情為可採。
6.次查被告於102年9月19日先打電話詢問黃雙喜，高小波是 否有拿錢給黃雙喜，黃雙喜則為肯定之表示，被告並向黃 雙喜表示轉帳之相關內容，被告旋即電話聯絡高小波，向 高小波提及轉帳時連同黃雙喜款項轉帳等詞，此有通訊監 察譯文內容附卷可稽（警卷第52頁、他字卷第150頁）， 適與證人高小波於檢察官偵查中結證稱：102年9月18日交 易（甲基安非他命）隔日，被告有要伊將尚未給付之 2,000元給黃雙喜，交由黃雙喜匯款等語相符（他字卷第 130頁反面），益足補強證人高小波上揭於檢察官偵查中 之證述應屬信而有徵。至於證人黃雙喜於原審審理時之證
述，與上揭通訊監察譯文內容相左，顯係迴護被告之詞， 委無足採。
7.毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償 或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係 從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害 人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣 ，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告有施用毒品之 前科，對此自無不知之理。又販賣毒品係屬重罪之違法行 為，苟遭逮獲，刑責嚴重，當非可公然為之，亦無公定價 格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除 被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足；且安非他命有相當價 值，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無 償轉讓之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法 則且不違背社會通常經驗之合理判斷，本案被告與高小波 間之毒品交易係屬有償行為，如於買賣之過程中無利可圖 ，何必甘冒觸犯刑罰之高度風險使他人取得毒品？準此， 自堪信被告就附表一編號1號之犯行具有營利之意圖而販 賣毒品明甚。
8.綜就上情，被告辯稱與高小波間，並無上揭如附表一編號 1號所示販賣甲基安非他命犯行，核屬飾卸之詞，委無足 採，其此部分犯行堪以認定，應予依法論科。
（三）被告於附表一編號4號轉讓禁藥甲基安非他命予曾益國部 分
1.被告於本院審理中坦承確於附表一編號4號所示時地，轉 讓甲基安非他命予曾益國1次等情不諱（本院卷第55頁反 面、68頁反面），且經證人曾益國於檢察官偵查及原審審 理中結證屬實（他字卷第13頁、臺灣花蓮地方法院檢察署 104年度偵字第2999號卷，下稱偵卷，第87頁反面、88頁 、原審卷第181頁反面、182頁），並有如附表二編號4號 之通話監聽譯文在卷可按，足徵被告此部分自白與事實相
符。
3.綜上所述，被告此部分轉讓甲基安非他命之事證極為明確 ，犯行同堪認定，亦應依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪
1.販賣第二級毒品部分
（1）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所定之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣。 （2）查被告意圖營利，於附表一編號1號所示時地，販賣第 二級毒品甲基安非他命予高小波，係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
2.轉讓禁藥部分
（1）按甲基安非他命除屬第二級毒品外，且因安非他命類藥 品業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於 75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用 ，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告 列為禁藥，是甲基安非他命亦屬藥事法所規範不得轉讓 之禁藥。
（2）被告行為後，藥事法第83條業於104年12月2日修正公布 ，將修正前規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、 調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者， 處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金 」，修正提高刑度為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供 應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下 罰金」，經比較新舊法，修正後新法並未有利被告，依 刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法（即修正 前藥事法第83條）。
（3）行為人明知為甲基安非他命猶轉讓他人，除成立毒品危 害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，並應構成 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係屬同一犯罪行為 但有兩種法律可資處罰之法規競合，茲依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等項法理擇一處斷，倘若未具 須依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其 刑之事由，藥事法轉讓禁藥罪之法定刑，顯較毒品危害 防制條例轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，按照「重法 優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項規 定（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第 397號刑事判決要旨參照）。
（4）查被告如附表一編號4號部分所為，前經證人曾益國證
述僅0.1公克而未達淨重10公克以上，核被告所為，並 依上述說明，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪。
（二）罪數
1.核被告於附表一編號1號所為販賣第二級毒品罪，其販賣 前持有第二級毒品之行為係販賣前之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。就附表一編號4號所為轉 讓禁藥罪，因被告轉讓甲基安非他命之行為，既依藥事法 加以處罰，依法律不得割裂適用之法理，其低度之持有甲 基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例 論處，而藥事法就持有禁藥之行為，復未設有處罰之規定 ，是被告於轉讓前持有甲基安非他命之行為不另論罪。 2.被告所犯上揭販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行間，犯意均 屬各別，行為時地互異，自應予分論併罰。
（三）加減其刑之問題
1.查被告前因施用第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院判處有 期徒刑3月確定；復因強盜案件，經同法院判處有期徒刑5 年6月確定，嗣裁定合併定應執行有期徒刑5年7月確定， 於97年12月19日假釋出監，於101年3月25日假釋期滿未經 撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存 卷足憑，其於前開有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯 上揭最重本刑有期徒刑以上之刑之2罪，為累犯，除法定 刑為無期徒刑不得加重部分外，餘各應依刑法第47條第1 項加重其刑。
2.按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有 其適用。查被告本案所為雖不可與長期、大量販賣毒品之 毒梟相比，惟其於短時間內前後販賣、轉讓甲基安非他命 予不同人，而毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安， 故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫 之問題，其竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前 揭犯行，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，況其除於 本院準備程序與審理時始坦承轉讓甲基安非他命之犯行， 餘則仍否認在卷，難認其犯後已有悔意而有情輕法重情形 ，故認被告所犯上開犯行，依一般國民社會感情，對照其 可判處之刑度，難認有情輕法重而顯可憫恕之處，認無適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
三、撤銷改判理由及科刑審酌
（一）撤銷改判理由
1.原審認被告關於附表一編號1、4號部分罪證明確，而予依
法論科，固非無見，惟查：
（1）按無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項定有明文。次 按製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年 以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，毒品 危害防制條例第4條第2項規定甚明。爰此，販賣第二級 毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法即不得加重。原審 判決未予區分法定刑為何，即遽認「應依刑法第47條第 1項加重其刑」（原審法院判決書第15頁第11至12行） ，不無違誤。
（2）原審判決事實欄二先謂被告明知（甲基）安非他命為「 第二級毒品」，嗣則謂被告基於轉讓「禁藥」（甲基） 安非他命之犯意，轉讓禁藥（甲基）安非他命予曾益國 施用，對被告主觀之認識及行為之評價所述不一，即嫌 未洽。
（3）被告關於附表一編號1、4號部分所為販賣第二級毒品、 轉讓禁藥犯行間，乃犯意各別之數罪，原審判決未於事 實欄或附表一各該編號相當於事實欄部分詳加認定，復 於理由欄內疏未論述說明，均有未洽。
2.被告雖以附表一編號1號僅係買賣牛樟芝而非販賣甲基安 非他命；附表一編號4號部分量刑過重為由提起上訴，然 除量刑部分詳後述外，其餘已經指駁如前，其上訴固無理 由，然原審判決此部分既有上揭可議之處，即屬無可維持 ，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。（二）科刑審酌事項
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有如前述前案科刑及 執行完畢情形，顯見素行不端，無視於政府制定毒品危害 防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品藉以 牟利，復無償轉讓毒品供他人施用，致毒品因其犯行而向 外散佈，使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害 國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣， 進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事 發生，其實際之危害程度非輕，本案販賣及轉讓毒品之對 象、次數，對象各1人，數量及所得尚非鉅大；兼衡其國 中畢業之智識程度，離婚有3名子女，前婚姻之1未成年子 女與前妻同住，1成年子女在臺北工作，自己與父母及1未 成年子女同住，離婚後在玉里無工作，向父親借10萬元與 朋友經營小吃店，月收入約3萬元至4萬元之家庭經濟狀況 暨其犯後態度等一切情狀，分別就上揭2次犯行，各量處 如附表一編號1、4號「宣告刑及沒收」欄所示之刑示懲。 本件既已審酌刑法第57條各款情狀，而就被告上揭犯行予
以量刑，被告上訴任意指摘轉讓禁藥部分量刑過重，並無 足取；又，被告經判處上揭罪刑，販賣第二級毒品部分依 法不得易服社會勞動，轉讓禁藥部分則得易服社會勞動， 未經被告向檢察官聲請，依刑法第50條第1項但書規定， 本院自毋庸定其執行刑，合併說明。
四、關於沒收
（一）相關法律之修正：
1.被告所為附表一編號1、2號犯行後，刑法關於沒收之規定 ，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行 ，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂： 「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本 質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果， 具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關 沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關 於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行 後，應一律適用新法之相關規定。
2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律 間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之 3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競 合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法， 至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。 3.為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月 1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒 收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」 ，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為 防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要， 故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品 及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯 罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不 問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正 立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規 定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於 犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍， 使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒 收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為 全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部 或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至 於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重 複規範之必要，故亦予刪除（本條修正立法理由參照）。 4.參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關 於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項） 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人 或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同： 一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無 償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行 違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（ 第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規 定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯 罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者， 亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法 院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接 」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息 」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於 徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、 利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內）， 並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以 「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟 ，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響， 增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第 38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑
法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生 活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
5.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第 一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬 之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法 第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用 修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所 得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等 ，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得 不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定 ，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於 全部或一部不能沒收或不宜；執行沒收時，追徵其價額。 6.本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如 前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除 第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者 ，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用 新法，併執行之。
（二）經查：
1.被告於附表一編號1號所示犯行，販賣毒品所得為3千5百 元，並無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應 認仍屬被告所有；且如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑 法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重 要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活 條件之必要」情形，依前揭說明，應於其上開所犯裁判時 併依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於該販賣第二級 毒品罪之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額（詳如附表一編號1號「宣告刑 及沒收」欄所載）。
2.查本件未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話 各1具（各含SIM卡1枚），係被告持以供如附表一編號1、 4號所示販賣、轉讓甲基安非他命犯行之用，有通訊監察 譯文在卷可按，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38 條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」 或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，揆諸上揭說 明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於 犯罪行為人與否，就其上開犯罪所用之行動電話及SIM卡
，各於附表一編號1、4號部分諭知沒收，並各於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，毒品危害防制條例既無特 別規定，仍應適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額（ 詳如附表一編號1、4號「宣告刑及沒收」欄所載）。 3.扣案之甲基安非他命含袋重3.07公克，雖屬查獲之毒品， 查無積極事證足資證明確與本案犯罪事實有關，而被告自 承係供施用毒品所用，已於被告另案（臺灣花蓮地方法院 104年度訴字第246號，徐吳德施用第二級毒品案件）內沒 收，本案爰不另宣告沒收，附此敘明。
4.沒收部分依上揭規定，應併執行之。
乙、無罪部分（起訴書附表編號2、3號，即附表一編號2、3號）一、公訴意旨如起訴書附表編號2、3號所載：被告徐吳德於102 年9月23日16時36分許後某時，在花蓮縣○○鎮○○路0段 00巷0號，販賣（甲基）安非他命予高小波1公克1包，價格 3千5百元；另於102年9月25日10時55分許，花蓮縣○○鎮 ○○路，販賣（甲基）安非他命予黃雙喜1包，數量不詳， 價格1千元，因認徐吳德此2部分亦涉毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、謹按：
（一）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又