臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第28號
上訴人即原告 洪崇敬
兼反訴被告
訴訟代理人 吳任偉律師
林怡君律師
李永然律師
上訴人即被告 洪一德
兼反訴原告
訴訟代理人 楊瓊雅律師
廖志祥律師
上列當事人間請求終止地上權等事件，兩造對於中華民國105年2
月3日臺灣嘉義地方法院104年度訴字第203 號第一審判決，各自
提起上訴，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
上訴人即原告在第一審之訴駁回。
上訴人即反訴原告在第一審之反訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於本訴部分由上訴人乙○○負擔，反訴部分由被上訴人甲○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256 條定有明文。本 件反訴被上訴人甲○○於原審反訴時，訴訟標的為受讓洪金 安與乙○○間就坐落嘉義縣○○鄉○○段000○000地號及同 段000之000地號土地（下稱系爭二筆土地)所有權應有部分2 分之1之借名登記契約（下稱系爭借名登記契約），嗣於106 年5月15 日具狀陳稱就系爭借名登記契約為利益第三人契約 ，亦即甲○○為系爭借名登記契約之利益第三人，爰併主張 依民法第269條第1項規定，復於106年3月9 日審理時主張亦 依民法第767 條規定，均請求反訴上訴人移轉系爭二筆土地 所有權應有部分各2分之1與己，是其主張上開利益第三人契 約及民法第767 條規定，核屬補充法律上陳述，非為訴之追 加，合先敘明。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、被上訴人即原告乙○○方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：
⒈緣乙○○為系爭二筆土地之所有權人，甲○○為系爭二筆土 地之地上權人，伊為甲○○之伯父。系爭二筆土地原為伊母
親洪陳綠蒼所有，母親於民國（下同）79年3月8日就系爭二 筆土地設定嘉義地政事務所收件字號：079 嘉竹地字第0787 號地上權（下稱系爭地上權），權利人為父親洪金安，地上 權權利價值新臺幣（下同）136,821 元，地上權內容為不定 期限且無租金。然系爭地上權設定登記後，地上權人不曾有 在系爭二筆土地上行使地上權之事實。嗣母親於 79年5月14 日將系爭二筆土地贈與伊，並於同年6月18 日完成所有權移 轉登記。又父親於93年6月25日以同地政事務所收件字號：9 3嘉竹地字第034730 號，將系爭地上權轉讓予上訴人甲○○ 。查系爭地上權設定契約書，其上記載約定使用方法為「以 建築為目的」，然系爭二筆土地於52年間由母親種植荔枝（ 被上訴人當時亦有幫忙種植），於79年設定地上權時，父親 根本無種植竹木，且亦無任何建築物，父親於93年間將系爭 地上權轉讓予甲○○時，甲○○亦無任何行使地上權之行為 ，該地上權自設定迄今已逾25年，地上權人從未在系爭二筆 土地上種植竹木或建築建築物等行使地上權之行為，系爭地 上權存在僅在防礙所有權人利用系爭二筆土地，更有害於社 會經濟，應認此地上權之設定並無正當目的。退步言，縱認 系爭地上權人有行使地上權之正當目的，但長達25年間卻未 曾行使地上權，亦足證明原設定地上權之目的已不存在，且 該地上權存續期間已逾20年，爰依民法第833條之1、民法物 權編施行法第13條之1 規定，請求宣告終止系爭地上權並塗 銷系爭地上權之登記。
⒉對上訴人甲○○抗辯所為之陳述：
⑴伊於75年間至美國工作，直到00年間在美國退休；嗣因98年 間父親身體狀況較不好，伊較常回臺關心協助照顧父親，而 當時回國與農保無關，農保規定要回臺灣居住90 天，是103 年以後之事，甲○○泛言伊因農保規定每年回臺居住90天， 並不正確。
⑵母親發現癌末時，自知將不久人世，斯時父母當時在美國確 曾告知要將系爭二筆土地贈與伊，並委請父親回臺辦理贈與 事宜，預為規劃財產之分配，是以贈與為原因所為所有權移 轉屬實，並無衍生共同繼承之問題。若如甲○○所述係為節 稅，不想日後繳兩次稅，而母親又因癌末才贈與土地，此土 地移轉當然是贈與移轉而非借名登記。又系爭二筆土地在母 親名下時設定地上權予父親，伊當時人在美國，不清楚緣由 ，況甲○○斯時未滿六歲，何能知悉緣由？甲○○另主張「 另外坐落雲林縣○○鄉○○段0000○000000地號土地所有權 係祖父洪金安分別於53年4月21日及59年4月11日買賣而借名 登記在伊名下．．．，又借名登記在伊及子名下土地不願歸
還，祖父洪金安才會將．．．等土地登記給甲○○．．．」 等語，均非事實，伊否認之。況00年5 月間洪金安另有將其 名下嘉義市○區0○段0○00○○○段000 號二筆土地贈與給 伊之子洪麟泰，於00年5月29 日完成登記，若如甲○○所述 係父親向伊及洪詮智催討借名登記之土地不成，方於00年間 贈與不動產給甲○○，何以父親又同時贈與二筆土地給伊兒 子洪麟泰，並願意繳納贈與稅？甲○○之說法，顯違常情。 ⑶甲○○於93 年間除自父親受贈取得嘉義縣○○鄉○○段000 之000、000之00、000之000等地號土地外，同年度並自父親 受贈取得雲林縣○○鄉○○○00（持分60/0000）、0（持分 1435/1822）、00 等地號（持分全部）及同縣○○鄉○○段 0000○地號（持分1/3 ）土地，甚至父親名下之嘉義市○○ ○○段0之0、000及同鄉○○段0之00、0之00、0之00、0之0 0等地號土地，亦均於93年00 月間以買賣為原因過戶給甲○ ○，然當時甲○○甫滿00歲（00年0月0日出生），仍在就學 ，並無資力可購買該土地，應係父親該年度贈與甲○○太多 財產，為免贈與稅之支出，始以買賣為移轉原因。以上可證 明：⑴父親名下有多筆不動產，證人洪久子、洪玉碧、林洪 淑華證述父親因怕洪瑞鍾之非行而負損害賠償責任，名下不 敢有財產等語，顯與客觀事證不符，而不可採；⑵父親要留 給甲○○之財產，均已於上訴人成年後，移轉過戶給甲○○ 。
⑷甲○○主張父親遺願係將系爭二筆土地及同段第000-00、00 0-000、000-000等五筆土地共同開發利用、曾多次與伊商討 土地共同開發計畫之事及其於94、00年到美國有問伊系爭二 筆土地如何處理等語，均非事實，伊否認之。查伊係於 103 年4月9日請代書申請系爭二筆土地第二類謄本時，始知悉系 爭二筆土地上有地上權設定，自不可能於上述時點與甲○○ 商討系爭二筆土地共同開發計畫。又甲○○所提之電子郵件 及手寫文件，其真正及內容，伊均否認之，且手寫文件者未 具名，不能確定係何人書寫；另洪玉碧、洪淑華簽名之文件 與洪久子簽名之文件，內容完全一樣，係有人先以電腦打字 打好，如同制式契約一樣，難認屬實；且是否為其等親簽， 伊亦否認之。另甲○○提出之土地開發規劃圖案，伊否認之 ，此等圖面在本件訴訟前，伊從未看過，應是甲○○臨訟所 畫，且系爭二筆土地之開發牽涉法規問題，絕非隨意畫畫即 可說要開發；是伊主張終止系爭地上權並未違反誠信原則。 ⑸甲○○父親洪瑞鍾年輕不學好，讓家中花費甚多金錢，伊幫 父親從事木材生意所賺之款，甚多花到洪瑞鍾身上，對伊而 言，又豈會公平？父親給予伊二名兒子一些財產，係父親所
樂意贈與，且伊次子洪詮智另承繼大哥洪寵惠絕嗣一房，父 親會給洪詮智一些財產，有其原因。又父親美國之房產贈與 給洪詮智是93年間之事，與其贈與甲○○不動產是同一年間 之事，父親當時絕無要向洪詮智要回美國房產之事，亦無因 向洪詮智要回房產不成，始將其名下不動產過戶給甲○○之 情。另伊高中畢業即未升學，在家協助父親木材行之生意， 刨木材、送貨及與客戶談生意、收貨款等，幫助父親木材行 生意甚多，絕非僅是打雜。伊於74年間前往美國長期居住， 係因甲○○父親欺負及怕甲○○父親仇家尋仇，不得已之舉 ，期間父親有出一些錢協助伊為事實，但伊於75年間在美國 電子公司擔任作業員，因工作努力認真，後升任組長一職， 迄00年間從美國職場退休，有自己之收入，並非均由父親負 擔伊一家費用。伊因協助父親木材行生意偶有因工作需要而 交際應酬，但係工作上之需要，次數不多。至伊69年間為二 名兒子申請移民時，二名兒子分別為9歲、4歲，均年幼並無 功課問題，姐妹當時均在美國，又豈會知其等功課不好，所 述顯然不實。
⑹否認證人洪久子、洪玉碧、洪淑華三人不利伊之證述，其等 所述並非事實。證人三人於父親103年9月9 日去世後，在父 親百日、清明節、週年忌日等重要祭拜日，均未返臺祭拜， 善盡為人子女對父親祭拜追思之責，卻願意返臺出庭作證， 若非有至深之利害關係，不會如此。證人三人因父親去世， 與伊間有遺產之爭執，且對伊有所誤會，其等之證述，要將 伊之前已取得之財產全數主張為借名登記，意在增加其等及 甲○○將來可取得遺產之範圍，有利害關係，其等證述，委 無可採。證人三人早於55年至60幾年間移民美國，系爭二筆 土地移轉過戶當時，證人三人均未親自見聞，其有關系爭二 筆土地之過戶及地上權登記之陳述，均屬個人臆測之詞，應 不得做為證據。
⒊並聲明：⑴上訴人就系爭地上權應予終止。⑵上訴人應將系 爭二筆土地上收件字號93年嘉竹地字第034730號所為之地上 權登記，予以塗銷。
㈡、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以 引用外，並補稱下列之語，主張系爭地上權並無存續之必要 性：
⒈系爭二筆土地自79年迄今均未興建任何建築改良物，此觀諸 105年6月22日勘驗筆錄（見本院卷㈠第269至271頁）及嘉義 縣竹崎地政事務所土地複丈成果圖即明，顯見上訴人未就系 爭二筆土地為完整合理之利用，致未發揮系爭二筆土地應有 之最大經濟效用，依民法第833條之1規定終止地上權，實屬
有理。
⒉次查，母親洪陳綠蒼與父親間之地上權設定契約書明載使用 方法係以建築為目的；惟至系爭二筆土地現場勘查，除系爭 二筆土地東側為名都大飯店之擋土牆、靠近000-00號土地處 有古井一座、靠近西南側現有一座臺電設置電塔外，並不存 在其他建築改良物，目前土地使用現狀為種植荔枝樹、香蕉 樹及其他雜木，此有上開勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可 稽；足見系爭地上權設定後，甲○○非但未建造任何建築改 良物，亦未就系爭二筆土地為完整合理之利用，致未發揮系 爭二筆土地應有之最大經濟效用，伊依民法第833條之1規定 請求終止地上權暨塗銷地上權登記自屬有理，原判決亦無違 法不當之處甚明。
二、上訴人即被告甲○○方面
㈠、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語，資為抗辯：
⒈系爭地上權有存續之必要：
⑴被上訴人乙○○於105年5月4日答辯狀、105年5月00 日民事 調查證據聲請狀、105年11月10 日上訴理由三狀均一再表示 欲開發系爭二筆土地，且提及祖父洪金安生前在世時曾告知 系爭二筆土地附近最近有何開發之狀況等情（上證8 ），參 以嘉義縣○○鄉都市計畫土地使用分區證明書上可知，系爭 二筆土地坐落嘉義縣政府71年6月23 日發布實施之都市計晝 仁義潭風景特定區內且使用分區為旅館區，系爭二筆土地鄰 近有名都觀光渡假飯店等觀光飯店，則兩造被繼承人洪金安 將系爭二筆土地借名登記於洪陳綠蒼名下之後，復於79 年3 月2 日再設定系爭地上權（未約定期限並約定得讓與），洪 金安設定系爭地上權目的之一應有將系爭二筆土地開發興建 飯店，應堪認定。
⑵本件系爭地上權設定目的之一既在促使兩造共同開發系爭二 筆土地，且兩造均有開發系爭二筆土地之意願，則系爭地上 權成立之目的顯然仍存在，故系爭地上權顯不符合民法第83 3之1條終止地上權之要件，法院自不得終止系爭地上權；原 審不察，僅以系爭二筆土地存續逾25年以上、系爭二筆土地 上迄今仍無建物，遽以認系爭地上權成立之目的已不存在， 而准予終止地上權並予以塗銷，顯然漏未審酌洪金安設定系 爭地上權目的及兩造有共同開發土地之意願，而系爭二筆土 地尚未開發或興建旅館、飯店，係資金尚未到位或系爭二筆 土地所有權歸屬仍有爭執（詳見下述），致兩造共同有開發 之共識，但仍無法形成具體開發之計畫。
⒉綜上，本件系爭地上權設定目的之一既在促使兩造共同開發
系爭二筆土地，且兩造均有開發系爭二筆土地之意願，則系 爭地上權成立之目的顯然存在，故系爭地上權顯不符合民法 第833條之1終止地上權之要件及立法意旨，法院自不得終止 系爭地上權，乙○○訴請終止系爭地上權並予以塗銷，應無 理由。
貳、反訴部分
一、反訴被上訴人即反訴原告甲○○方面
㈠、反訴被上訴人於原審反訴主張：
⒈系爭二筆土地贈與乙○○時及登記後，系爭二筆土地所有權 狀及他項權利證明書均由祖父所保管，故乙○○雖為系爭二 筆土地之登記名義人，惟實際上屬於借名登記法律關係。乙 ○○於104年9月23日稱「我也不知道雙親是怎麼打算處理這 些不動產的」等語，並不實在；又證人三人均證稱系爭二筆 土地係借名登記在乙○○名下，乙○○於104年9月23日已自 承「我也是最近才知道系爭二筆土地有設定地上權的」，倘 乙○○為真正所有權人，豈會直到最近才知道系爭二筆土地 有設定地上權？系爭二筆土地從79年6月18 日完成贈與登記 後，其從來都沒有管理使用系爭二筆土地？實則乙○○係於 洪金安病重至過世期間才取得系爭二筆土地之所有權狀及他 項權利證明書，其僅為系爭二筆土地所有權應有部分2分之1 之借名登記名義人。茲因被上訴人於祖父103年9月9日過世6 個月即起訴請求終止地上權訴訟，顯已不願與甲○○共同開 發系爭二筆土地，就系爭借名登記法律關係應予終止。 ⒉查系爭二筆土地所有權應有部分2分之1借名登記於乙○○名 下之緣由，先則存在於祖父洪金安與祖母洪陳綠蒼，嗣後洪 金安終止與洪陳綠蒼之借名登記之法律關係，就終止後之返 還請求權指示祖母將系爭二筆土地所有權以贈與為原因，移 轉予乙○○，因而於祖父與乙○○間就將來歸二房所有系爭 二筆土地所有權應有部分各2分1成立新之借名登記法律關係 （另所有權應有部分2分之1係洪金安贈與乙○○），其後於 93年6月25 日讓與系爭地上權時，並同時讓與上開借名登記 之法律關係予甲○○，故就系爭借名登記之法律關係現係存 於甲○○與乙○○間，嗣經甲○○提起反訴，並以反訴起訴 狀繕本送達乙○○時，終止系爭借名登記法律關係，爰類推 適用民法第549條第1項規定，反訴請求乙○○將系爭二筆土 地所有權應有部分各2分之1移轉登記予甲○○。並聲明：乙 ○○應將系爭二筆土地所有權應有部分各2分之1移轉登記予 甲○○。
㈡、反訴被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者 予以引用外，並補以下列等語：
⒈系爭二筆土地之所有權登記與真實是否相符？倘若與真實不 符，本件甲○○係依據如何法律關係，請求所有權移轉登記 ？甲○○僅以其一人為本件移轉登記請求之被上訴人，當事 人是否適格：
⑴查系爭二筆土地移轉登記給予乙○○前，其真正所有權人為 洪金安，於61年7月4日借名登記在配偶洪陳綠蒼名下，後洪 陳綠蒼於79年底癌末，洪金安本欲將系爭二筆土地移轉給乙 ○○、洪瑞鍾兄弟兩房，讓兩房共同開發，又顧及當時洪瑞 鍾不務正業，且甲○○年幼未成年，是洪金安先於79年3月2 日預先於系爭二筆土地上設定系爭地上權後，始於同年6月1 8日以同年5月14日之贈與為登記原因，將系爭二筆土地所有 權應有部分各2分之1移轉登記給乙○○外，亦一併將欲給洪 瑞鍾該房之所有權應有部分2分之1借名登記於乙○○名下， 同時亦終止與洪陳綠蒼間上開借名登記法律關係，此有證人 洪久子、洪玉碧、林洪淑華於原審之證述可證。 ⑵洪陳綠蒼與洪金安係夫妻關係，本得為土地之整體之利用， 無須設定他項權利，是其等於系爭二筆土地設定系爭地上權 ，並無實質之利益，應有其他特殊之意涵及目的。依證人洪 久子上開證述「．．．母親在79年底得癌症末期，只剩6 個 月的生命，父親就趕快回臺處理母親的財產，現在爭執的土 地當時是登記在母親名下．．．」。且乙○○亦自陳「．． ．母親當時癌末，自知將不久人世，而預先將財產作分配贈 與給乙○○系爭二筆土地確為贈與．．．」（見原審卷㈡第 25頁）。核與系爭二筆土地於79年3月8日將系爭二筆土地設 定系爭地上權予其配偶洪金安後，旋於同年5月14 日以洪陳 綠蒼名義贈與乙○○，並於同年6月18 日完成所有權移轉登 記等情之時機相符；顯見洪金安生前於洪陳綠蒼將臨終前， 即對系爭二筆土地預為規劃管理。再依洪玉碧之證述：「被 上訴人在75年到00年間在美國工作，是我們幫他們找工作， 出錢幫他們買車買房子的」等語；乙○○亦自承於75年至美 國工作，至00年於美國職場退休，於98年父親身體不佳，所 以常回來關心協助等語（見原審卷㈠第00頁）；是系爭二筆 土地於79年6月18 日完成所有權移轉登記時，乙○○已在美 國工作多年，且乙○○自承98年後才常回臺灣照顧父親，足 證系爭二筆土地之移轉，均係由洪金安所主導，益證系爭二 筆土地係為洪金安所管理使用。
⑶另乙○○主張甲○○於93年間由洪金安受贈取得嘉義縣○○ 鄉○○段000之000、000之00、000之000 等地號、雲林縣○ ○鄉○○○00（持分60/0000）、0（持分1435 /1822）、00 等地號（持分全部）及同縣○○鄉○○段0000地號（持分1/
3），甚而洪金安名下之嘉義市○段○○段0○0○000○地號 及同市○○段0○00○0○00○0○00○0○00○地號土地，亦 均於93年00月間以買賣為原因實為贈與甲○○太多財產，而 主張洪金安生前已對系爭二筆土地為規劃管理，據以認系爭 二筆土地係單純贈與乙○○所有云云。此固有上開土地異動 索引及甲○○與乙○○堂弟簽立之租賃契約書可證（見原審 卷㈡第39-75 頁）。惟上開土地並無地上權或其他權利之設 定，此與系爭二筆土地於移轉予乙○○之前即先行設定系爭 地上權，其後又移轉予甲○○之情形不同，是不得以洪金安 生前已對上開土地為規劃管理進而推論系爭二筆土地移轉予 乙○○亦係洪金安生前對系爭二筆土地為規劃而單純贈與給 乙○○。
⑷而系爭二筆土地地上權於洪金安生前讓與給甲○○，除有讓 與地上權意思外，亦有將系爭之借名登記法律關係一併讓與 給甲○○之意，且系爭借名登記法律契約為利益第三人契約 ，甲○○為利益第三人，洪金安生前既將系爭借名登記法律 關係一併讓與甲○○，則甲○○當時（指洪金安生前）即取 得系爭地上權及系爭借名登記法律關係，其以個人名義終止 系爭借名登記法律關係，或以利益第三人身分，單獨訴請反 訴上訴人辦理系爭二筆土地所有權應有部分2分之1之移轉登 記，為當事人適格，並有理由。
⑸至甲○○前主張依照「繼承關係」主張終止乙○○間之借名 登記法律關係及訴請將系爭二筆土地所有權應有部分2分之1 移轉登記予甲○○云云，為誤載及口誤；然職權適用法律， 倘於當事人所特定之訴訟標的之範圍內，本為法院職責，並 不受當事人拘束，併予敘明。
⒉又系爭地上權於洪金安生前既讓與甲○○，並同時將系爭借 名登記法律關係一併讓與給甲○○之意，是甲○○於洪金安 生前已取得系爭地上權、為利益第三人及受讓系爭借名登記 法律關係，則甲○○以反訴狀送達為意思表示終止其與乙○ ○間就系爭借名登記法律關係，並類推適用民法第549條第1 項、民法第767 條規定及利益第三人身分訴請乙○○將系爭 二筆土地所有權應有部分2分之1移轉登記予甲○○，為有理 由，應予准許。
二、反訴上訴人即反訴被告乙○○方面
反訴上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予 以引用外，並補以下列等語：
㈠、若系爭二筆土地之所有權登記與真實情況並不相符，甲○○ 並無請求2分之1之依據，則其請求欠缺當事人適格，應駁回 其請求：
⒈甲○○就其主張之借名登記關係究竟為何，於原審時交代不 清，於鈞院審理中，甲○○之訴訟代理人雖於105年10月6日 審理時，解釋略以：「借名登記契約確實是存在，但存在於 何人之間，當時是因為登記名義人為洪陳綠蒼，贈與給乙○ ○，所以我們才會說洪陳綠蒼跟乙○○之間有借名登記契約 ，但實際上土地所有權人是洪金安，且當時洪金安會做借名 登記，是因為他有一部分要贈與給洪瑞鍾、一部分要贈與給 乙○○，證人亦稱洪瑞鍾當時亦知道此事，故我們才改口稱 借名登記契約是存在於洪瑞鍾與乙○○之間，但因系爭二筆 土地之所有權是洪金安的，且都由洪金安保有權狀，所以我 們經確認後是主張存在於洪金安與乙○○之間。」 ⒉惟查，甲○○之訴訟代理人於106年1月19日竟改稱：「洪金 安接受其配偶委任，辦理將系爭二筆土地所有權移轉給被上 訴人時之事實本身，即為洪金安與其配偶終止系爭二筆土地 借名登記，並與被上訴人成立新的借名登記之法律關係，洪 金安基於與被上訴人之間借名登記之法律關係，於其將系爭 地上權讓與上訴人時，亦同時將其對被上訴人的借名登記之 債權讓與上訴人。」，法官問：「有關請求移轉土地所有權 2分之1的依據為何？」，甲○○之訴訟代理人又臨訟編篡略 以：「前述洪金安與被上訴人間借名登記之法律關係，僅存 於系爭二筆土地應有部分2分之1，所以其所讓與之借名登記 債權亦僅就該所有權應有部分2分之1所有權部分為之。79年 間於洪陳綠蒼癌末時，在美國住處曾經邀集洪金安、洪端鍾 、洪久子、洪玉碧、洪淑華及乙○○等人在場，因為洪金安 、洪陳綠蒼均有同意將系爭二筆土地所有權應有部分2分之1 歸甲○○之父洪瑞鍾及另外2分之1歸乙○○．．．」等語。 ⒊惟甲○○之訴訟代理人就上開說法非但無法舉證，且與原審 證人洪久子及證人洪玉碧於原審之證詞：「如何交代我不清 楚，我在1994年時回國看父親，曾經跟父親說你的地產登記 在誰名下，就是誰的．．．我認為他是借名登記的原因是因 為我跟洪金安談過，洪金安說如果過戶到洪瑞鍾名下，沒兩 天就敗光了，所以放在甲○○名下．．．」、「（法官：為 何要將土地登記在甲○○名下？）因為洪金安只有兩個兒子 ，他不敢放在洪瑞鍾名下，怕賠償時會連累父母親，所以才 將財產放在甲○○名下。我從小就住在家裡，父母親也會跟 我提起。」有相當矛盾及差異之處，試問若真有「洪陳綠蒼 癌末時，在美國住處曾經邀集洪金安、洪端鍾、洪久子、洪 玉碧、洪淑華及乙○○等人在場商討借名登記」如此確切之 時間及地點，為何證人洪久子、洪玉碧、林洪淑華於原審開 庭時無人提及此事，反而是提1994年（當時洪陳綠蒼及洪瑞
鍾皆已往生）或是小時候（當時證人洪玉碧早已成年且到美 國十幾年了）等種種不明確之時間點，足證甲○○之訴訟代 理人之主張不可採，且證人洪久子、洪玉碧、洪淑華之證詞 亦無可信度。
⒋再者，系爭二筆土地所有權狀一直是由乙○○保管，故無借 名登記關係存在。退萬步言，即便有借名登記關係存在，該 借名登記關係存在洪陳綠蒼與乙○○間或存在洪金安與乙○ ○間，甲○○就被繼承人洪金安或洪陳綠蒼而言，皆僅是繼 承人之一（代位伊父親洪瑞鍾而得繼承），但被繼承人洪金 安或洪陳綠蒼之合法繼承人共有洪久子、乙○○、甲○○、 洪玉碧及洪淑華，且皆未拋棄繼承。甲○○主張系爭二筆土 地上存有系爭借名登記法律關係，並以反訴狀繕本送達乙○ ○時，終止系爭借名登記法律關係後，類推適用民法第 549 條規定主張乙○○應移轉系爭二筆土地所有權應有部份2 分 之1 主張顯然並無理由，且此應為固有之必要共同訴訟，甲 ○○提出此訴訟不具備當事人適格，依照民事訴訟法第 249 條第2項應判決駁回之。
⒌次查，甲○○主張略以：系爭二筆土地之所有權人一直為洪 金安，洪金安先借名登記在洪陳綠蒼名下，於洪陳綠蒼生重 病時，其便終止與洪陳綠蒼之借名登記關係，並改借名登記 在乙○○名下，其借名登記之表徵即為洪金安將系爭二筆土 地過戶至乙○○名下前，先設立一地上權給予自己。然依民 法第832 條之規定，地上權為在他人土地之上下有建築物或 其他工作物為目的而使用其土地之權，若系爭二筆土地真為 洪金安所有，洪金安所擁有者為土地之所有權，對系爭二筆 土地原即擁有處分及管理之權能，並無必要也無法於系爭二 筆土地上設置地上權；故甲○○主張洪金安為系爭二筆土地 之真正所有權人，並主張洪金安在系爭二筆土地上設置地上 權之目的係在替其保留持分，兩主張事實上互相矛盾而無法 並存。
⒍況甲○○從原審開始即無法舉證證明：「洪金安與洪陳綠蒼 間如何就系爭二筆土地成立借名登記契約」、「洪金安與洪 陳綠蒼間如何終止借名登記契約」及「洪金安與乙○○間如 何就系爭二筆土地又與乙○○間成立借名登記契約」，僅單 純以系爭地上權之設定主張洪金安與乙○○就系爭二筆土地 存在借名登記契約，論理稍嫌薄弱，亦與物權公示原則相違 背。
⒎再者，地上權並無法表徵借名登記契約，因地上權為用益物 權，其權利範圍無法大於所有權，若洪金安為土地真正所有 人，伊並無必要亦不能設定地上權給自己，甲○○之主張自
相矛盾。
㈡、系爭二筆土地之土地所有權人原為訴外人洪陳綠蒼，故洪陳 綠蒼於79年6 月18日將系爭二筆土地贈與並移轉予乙○○， 系爭二筆土地之所有權人即為乙○○，甲○○主張系爭二筆 土地所有權應有部分2分之1為洪金安借名登記在乙○○名下 並無理由：
⒈系爭二筆土地於61年7月4日登記為洪陳綠蒼所有，此為原審 所認定（原審判決書第13頁），且為雙方皆不爭執之事實。 「益民木材商行」為最早為洪金安及洪陳綠蒼白手起家所創 ，洪金安負責體力活及對外接洽，洪陳綠蒼則負責管理所有 店面之管理及銷售，故洪陳綠蒼並非老一輩不懂世事之家庭 主婦，其利用自己經營店鋪之利潤，替自己名下置產為相當 合理之事。故其於過世前，將其所擁有之系爭二筆土地及同 段000-00、000-000及000-000地號等相連之一大片土地分作 二份，於79年6月18 日將系爭二筆土地移轉予乙○○，並於 79年4月2日將○○鄉○○段000-00號、000-000號及000-000 號移轉至訴外人洪金安之名下，顯見洪陳綠蒼一開始對該片 土地即有不同之規劃，足見其原即欲將系爭二筆土地贈與予 乙○○，故系爭二筆土地目前之所有權登記與真實情節相符 。
㈢、甲○○請求乙○○應將系爭二筆土地所有權應有部分2分之1 ，移轉為甲○○所有，於法無據：
⒈承上所述，系爭二筆土地之土地所有權人原為訴外人洪陳綠 蒼，洪陳綠蒼於79年6 月18日將系爭二筆土地贈與並移轉予 乙○○，系爭二筆土地之所有權人原即為乙○○，系爭二筆 土地之所有權登記與真實相符，並無借名登記關係之存在， 甲○○請求乙○○應將系爭二筆土地所有權應有部分2分之1 移轉為甲○○所有，於法並無任何依據。
⒉即便訴外人洪金安與乙○○存在借名登記關係（假設語氣， 當事人否認之），於洪金安過世之後，系爭二筆土地即成為 所有繼承人，包括乙○○、洪久子、洪玉碧、林洪淑華、甲 ○○等人在內之遺產，甲○○並無請求將系爭二筆土地所有 權應有部分2分之1移轉至其名下之依據，且僅以其個人名義 提起返回土地之訴訟亦欠缺當事人適格，應判決駁回其請求 。
參、原審就本訴部分為乙○○勝訴之判決，就反訴部分為甲○○ 勝訴之判決，兩造分別就自己不利部分提起上訴，甲○○就 本訴部分上訴聲明：一、原判決主文第一、二項不利於上訴 人即被告部分均廢棄。二、上廢棄部分，上訴人即原告於第 一審之訴駁回。乙○○則上訴聲明：一、原判決主文第四項
有關命上訴人即反訴被告應將系爭二筆土地各移轉所有權應 有部分2分之1予被上訴人即反訴原告部分廢棄。二、上廢棄 部分，被上訴人即反訴原告在第一審之反訴駁回。被上訴人 乙○○、甲○○則分別答辯駁回本訴上訴、反訴上訴。肆、兩造爭執與不爭執事項
一、不爭執事項：
㈠、洪金安（民國0年0月00日生）於103年9月9 日歿，有繼承人 洪久子（即洪金安之長女）、乙○○（即洪金安之次子）、 甲○○（為00年0月0日出生，即洪金安之三子洪瑞鍾（00年 0月00日生，82年7月18日歿）之子）、洪玉碧（即洪金安之 次女）及洪淑華（即洪金安之三女）。
㈡、洪寵惠（即洪金安之長子）於00年0月00日生，45年6月24日 歿，死亡時無直系血親卑親屬。
㈢、系爭二筆土地均於77年3月10日自嘉義縣○○鄉○○段00000 0 號土地（原即登記所有權人為洪陳綠蒼）逕為分割出，洪 陳綠蒼嗣於79年3月2日以其本人為義務人，洪金安為權利人 ，將系爭二筆土地設定如原審卷一第56頁所示之系爭地上權 。
㈣、系爭地上權之內容要旨如下：
⒈地租總額：無。
⒉權利存續期限：不定期。
⒊地上權讓與之約定：本地上權得讓與。
⒋聲請登記以外之約定事項：
①約定使用方法：以建築為目的。
②權利價值：新臺幣13萬6821元整。
㈤、系爭二筆土地於79年6月18日，以同年5月14日之贈與契約為 原因，移轉登記乙○○為所有權人；同年4月2日洪陳綠蒼亦 將同縣○○鄉○○段000000號、000-000號及000-000號土地 ，以贈與為原因移轉登記至洪金安名下，洪金安嗣於93 年7 月7日將○○鄉○○段000-00號、000-000號及000- 000號土 地以贈與為原因，移轉登記至甲○○名下。
㈥、系爭地上權於93年6 月25日，以讓與為原因，移轉登記甲○ ○為地上權人。
㈦、系爭二筆土地現況詳如本院105年6月22日勘驗筆錄內容及嘉 義縣竹峰地政事務所105年7月25日嘉竹地測法字第10500183 00號函送複丈成果圖所示。
二、爭執事項：
㈠、系爭地上權有無存續之必要性？
㈡、乙○○請求終止系爭地上權，並塗銷登記，於法是否有據？㈢、系爭二筆土地之所有權登記與真實是否相符？倘若與真實不
符，本件甲○○類推適用民法第549 條規定請求所有權移轉 登記，訴訟當事人是否適格？
㈣、甲○○請求將系爭二筆土地所有權應有部分2分之1，移轉為 其所有，於法是否有據？
伍、法院之判斷
一、本訴部分
㈠、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目 的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之 目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定 其存續期間或終止其地上權；民法第833條之1定有明文。本 條立法理由係以：「兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰 明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌 地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權 之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止 其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成 之訴，應以形成判決為之。次按，修正之民法第833條之1規 定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限 之地上權，亦適用之（民法物權編施行法第13條之1 ）。準 此，乙○○既為土地所有人，其自得請求法院終止該地上權 。