臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度勞上字第25號
上 訴 人 大閤屋開發股份有限公司
法定代理人 賴粵興
訴訟代理人 吳文淑律師
王 淳律師
被 上訴 人 鄭如華
訴訟代理人 李耿誠律師
許博傑律師
邱霈云律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105
年8月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度勞訴字第12號
）提起上訴，本院於106年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）90年3月28日起受僱於上 訴人臺南德安店（下稱德安店），原係擔任外場人員，嗣轉 任出納及人事工作。上訴人於105年1月3日下午6時許，未經 預告而在員工準備下班之際，突然宣布德安店因營運虧損嚴 重結束營業，惟上訴人高雄五福店仍正常營業，並無虧損或 業務緊縮之情事。伊當日需處理取消訂位事宜，工作至同年 月6日。嗣上訴人未經伊之同意，將伊轉至其關係企業○○ 茶樓股份有限公司（簡稱○○茶樓）擔任外場服務員，伊知 悉後於同年月6日，向店長表示不同意調動並請求資遣，惟 店長表示無法決定。於同日下午6時許，接獲甲○○經理電 話，伊向其表示不同意調動，要求終止勞動契約、請求資遣 。爰依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條、第19條及 勞工退休金條例第12條第1項規定，請求上訴人給付資遣費 新台幣（下同）261,709元，及自民國（下同）105年1月6日 起至清償日止按週年利率百分之5計算利息，及開立非自願 離職證明書，並註記離職原因為依勞動基準法第14條第1項 第6款。原審判命上訴人應給付被上訴人261,709元及自105 年4月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息及應 開立非自願離職服務證明書予被上訴人，駁回其餘之訴；上 訴人就敗訴部分不服提起上訴。被上訴人對於上訴人之上訴 ，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊近年營運虧損嚴重，故於105年1月3日向德 安店員工宣布對外營業至該日，且基於照顧員工之善意，員 工得調職至關係企業，或選擇於同年月31日被資遣。又伊於
同年月4日已通知被上訴人將調職至○○茶樓，被上訴人係 於同年月8日方以存證信函表示不同意調職。又被上訴人於 同年月7日無故曠職，伊於該日以簡訊通知○○茶樓之班表 ，盼其同意調職，惟其於同年月8日未至○○茶樓及上訴人 上班，同年月10日亦無故曠職，伊遂於同年月11日依勞動基 準法第12條第1項第6款規定，以被上訴人連續曠工3日為由 ，寄發存證信函終止勞動契約後，於同年月14日雖收到臺南 市政府勞工局之通知，始知悉被上訴人有申請勞資爭議調解 ，伊並未違反勞資爭議處理法第8條規定等語，資為抗辯。 並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分及假執行之聲請 均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為 假執行。
三、兩造不爭執事項為：
㈠被上訴人自90年3月28日受僱於上訴人，擔任服務員。上訴 人台南店於105年1月4日起停止對外營業迄今，上訴人於同 年月3日「前」並未曾向員工表示將營業至當日。 ㈡被上訴人於105年1月8日寄發永康鹽行郵局第5號存證信函予 上訴人，該函記載「○○○臺南德安店營業至105年1月3日 結束營業，故將員工分發至各集團，但本人乙○○不同意被 分發至○○，故以此證明存證信函通知…」等語，上訴人於 105年1月11日收受上開信函。同日上訴人寄發臺北龍江路郵 局第6號存證信函予被上訴人，該函記載「‧‧‧勞動基準 法第12條第1項第6款規定，特函知台端終止雙方勞動契約。 ‧‧‧」，被上訴人同年月12日收受該函。
㈢上訴人與○○茶樓為被上訴人之投保情形，如附表一所示。 ㈣被上訴人於105年1月8日，向臺南市政府勞工局申請勞資爭 議調解，請求上訴人給付資遣費、預告期間工資、特休假工 資及開立非自願離職證明書等，該勞工局於同年月13日以府 勞資字第1050020134號函知上訴人於同年月21日上午10時30 分在該勞工局進行調解，兩造屆期到場，調解中上訴人表示 因被上訴人無故曠職已依勞動基準法予以終止勞動契約，拒 絕被上訴人之請求而調解不成立。
㈤被上訴人自104年7月起至同年12月止，每月平均工資為27,2 85元。
上開各情，有上開存證信函、被上訴人勞工保險被保險人投保 資料表、臺南市政府勞資爭議調解申請書及調解記錄、被上訴 人離職證明書、上訴人員工薪資名冊等附卷可稽（見原審補字 卷第11、12頁、原審訴字卷第12至16、52-54頁、本院卷第87- 94、95-96、105-106、111頁），且為兩造所不爭執，均堪信
為真實。
四、兩造爭執事項：
㈠上訴人調動被上訴人到○○茶樓是否合法？被上訴人有無曠 職3日？上訴人於105年1月4日即未對外營業迄今，是否符合 勞動基準法第11條第2款規定之情形？系爭勞動契約何時發生 終止？
㈡被上訴人主張上訴人應給付資遣費26萬1709元，及應開立非 自願離職服務證明書，是否有理由?
五、本院判斷：
㈠上訴人於105年1月4日即未對外營業迄今，不符合勞動基準 法第11條第2款規定，其將被上訴人調動到○○茶樓並不合 法，且系爭勞動契約於105年1月8日已終止，故被上訴人無 曠職3日之情形：
⒈上訴人於105年1月4日即未對外營業迄今，不符合勞基法 第11條第2款規定：
⑴按勞動基準法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮， 預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事 實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主 倘以一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時 ，本諸勞動基準法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係 之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動 契約之事由（最高法75年度台上字第2456號、83年度台 上字第2767號判決意旨參照）。又雇主有虧損時，得預 告勞工終止勞動契約規定，其立法意旨係慮及雇主於虧 損時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業 之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成更多員工失業而 致社會更大不安。故為保障雇主營業權，勞動契約之存 續保障即應作適當之讓步。惟倘雇主因虧損而進行組織 調整時，仍有符合原有員工專長之人力需求，甚至仍需 新聘勞工，即不得任依上開規定終止勞動契約，以兼顧 勞工權益之保障。非謂雇主遇有虧損情事時，即得任意 解僱勞工（最高法院102年度台上字第100號判決意旨參 照）。
⑵查，上訴人雖提出台南德安店於104年10、11及12月之 比較損益表證明其有虧損之情，惟就勞動基準法之立法 意旨，自應以相當期間持續觀察，從事業務單位近年來 之經營及獲利狀況加以判斷。上訴人僅提出3個月短期 之比較損益表，實難認其有因持續虧損而致倒閉之虞， 況上訴人五福店迄今仍正常運作，單就台南德安店短期 虧損，實難認有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由
。從而，上訴人於105年1月4日即未對外營業迄今，不 符合勞基法第11條第2款規定。
⒉上訴人將被上訴人調動到○○茶樓，並不合法： ⑴依民法第484條第1項關於勞動契約一身專屬性之規定： 「僱用人（雇主）非經受僱人（勞工）同意，不得將其 勞務請求權讓與第三人（其事業單位）。」又公司法第 369條之1規定：「本法所稱關係企業，指獨立存在而相 互間具有下列關係之企業：一、有控制與從屬關係之公 司。二、相互投資之公司。」可知各公司仍屬獨立之法 人公司，勞工與關係企業其中一公司成立勞動契約，即 與關係企業之其他法人公司無涉，若資方欲對勞工調動 至關係企業內之另一公司服勞務，仍生雇主變動之結果 ，已屬勞務請求權之讓與，而須得勞工之同意。末按民 事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其 情形顯失公平者，不在此限。」
⑵查，上訴人於105年1月3日宣布德安店自翌日起停止對 外營業，並欲將公司員工調至關係企業○○茶樓工作， 依上開說明，上開調職行為需經員工同意始得為之。而 上訴人自應就被上訴人同意調職，負舉證之責。惟就上 訴人所提其於同年月7日傳送簡訊予被上訴人之內容： 「如華您好：您從1月8日調任○○的班表，已發送到您 的信箱，再麻煩您收信，1月8日上10點的班唷!」有手 機翻拍照片可證（見原審卷第138頁），惟該簡訊內容 僅得證明上訴人有通知被上訴人被調職，未見被上訴人 有答覆同意，況上訴人亦未提出任何證據證明被上訴人 有同意至○○茶樓工作之事實，從而上訴人既無從證明 被上訴人有同意調職之情，難認其將被上訴人調動到○ ○茶樓合法。
⒊系爭勞動契約於105年1月8日已終止，故被上訴人無曠職3 日之情形：
⑴按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之 虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第 6款定有明文。又前開終止權，係屬形成權之一種，於 權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同 意。另按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書 ，僱主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明 文。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。 ⑵查，本件被上訴人主張系爭勞動契約，已於105年1月6
日向店長及甲○○經理表示不同意調動並請求資遣時即 已終止，並提出手機通聯紀錄為證，經上訴人否認。惟 就手機通聯紀錄，至多證明該日兩造間有電話聯繫之事 實，無從知悉對話內容為何，自難認被上訴人上開所述 為可採。又依據被上訴人於同年月8日向臺南市政府申 請調解之勞資爭議調解申請書內容載「公司105/1/3下 午6:00臨時宣布營業至當日，讓所有員工措所不及，並 將其員工分配其他集團相關企業，如不接受公司安排者 ，則置之不理，要求資遣也不同意，故申請調解。」、 「1.資遣費。2.非志願離職證明書。3.預告工資。4.特 休」等語，有臺南市政府勞資爭議調解申請書及調解紀 錄附卷可稽（原審卷第86至93頁）。另就證人黃柏欽於 原審具結證稱：「系爭案件我記得我打電話去之後資方 是不接受的，資方要讓勞方走程序，所以當下我們會請 勞工寫調解申請書，且如果擔心僱傭關係，可以寄發存 證信函，我記得當下我有提醒勞工。...我有接到乙○ ○諮詢，當下有打電話給資方臺中人資部門，資方不接 受，所以建議乙○○填寫調解申請書與存證信函。... 接到原告申訴之後當下即打電話，且原告有在場。打給 被告臺中公司的人資部門...告知資方的內容是被告公 司的調職雖屬於同一個集團，但我還是有告訴被告公司 說這是屬於不同事業單位，這樣的調職需要經過勞工同 意，要不然就要走資遣程序，但是被告公司說法是認為 這是同一個集團，還是可以這樣調整人力。....」等語 （見原審卷第142頁反面、第143頁）。可證被上訴人並 未同意上訴人擅自安排其於同年月8日至○○茶樓上班 ，並於該日至臺南市政府勞工局申請諮詢及勞資爭議調 解，接受諮詢之勞工局人員即於斯時撥打電話告知上訴 人上情，並經上訴人相關人資部門人員拒絕之事實，應 屬有據。蓋證人黃柏欽任職於臺南市政府勞工局勞動條 件科，與兩造並無利害關係，並對處理勞資案件及相關 勞工法令均有相當知識及經驗，其證詞應為可採。從而 ，被上訴人於同年月8日向上訴人表示不同意致兩造間 之勞動契約發生終止之效果，依此上訴人抗辯被上訴人 於同年月7、8、10日連續曠工3日云云，自不可採。 ⑶又關於證人甲○○於本院準備期日之證詞，核與上開事 實不符，況審酌甲○○現任職於上訴人旗下公司，其證 詞難免偏頗，故其上開證詞，應非可採。綜上，上訴人 對於被上訴人之調職顯未經被上訴人同意，而屬違法調 職行為，是被上訴人因認上訴人有勞基法第14條第1項
第6款所規定之違反勞動契約或勞工法令，致有損害其 等權益之虞等語，核屬有據。
㈡被上訴人主張上訴人應給付資遣費26萬1709元，及應開立非 自願離職服務證明書，為有理由：
⒈有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：「…六、 雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 。…第17條規定於本條終止契約準用之。」、「雇主依前 條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、 在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或 工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月 計。」勞動基準法第14條第1項第6款、第4項、第17條分 別定有明文。又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用 本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、 第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23 條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資， 每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例 計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準 法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文 。又「四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內 所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」為勞動 基準法第2條第4款前段所明文。末按給付有確定期限者， 債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者 ，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付， 自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀 ，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者， 與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明 文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求 依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其 約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法 律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項 及第203條所明定。
⒉本件上訴人對於被上訴人之調職屬違法調職，已如前述。 故被上訴人依上揭勞動基準法第14條第1項第6款規定終止 兩造間之勞動契約，並依據上揭勞動基準法第14條第4項 準用第17條第1項、勞工退休金條例第12條第1項之規定， 請求資遣費，自屬有理。然被上訴人自90年3月28日起至 105年1月8日間受僱於上訴人，期間橫跨適用勞動基準法 與94年7月1日開始施行之勞工退休金條例中有關資遣費之 規定，而被上訴人主張於94年7月1日起改採新制以保障其
權益，故本件關於資遣費之計算，依前揭規定，94年6月 30日前應依勞動基準法第17條規定之標準計算，94年7月1 日後則依勞工退休金條例第12條第1項規定予以核計。又 依不爭執事項㈤，被上訴人於終止勞動契約前6個月之月 平均工資為27,285元。而被上訴人所得請求之資遣費，分 計如下：
⑴適用舊制期間：自90年3月28日起至94年6月30日止，合 計4年3個月又3日，依勞動基準法第17條第1、2款規定 計算之資遣費為118,235元【計算式：27,285元（4＋ 4/12（3個月又3日，未滿1個月者以1個月計，故以4個 月按比例計算））＝118,235元，元以下4捨5入，下同 】。
⑵適用新制期間：自94年7月1日起至105年1月8日止，合 計10年6個月又8日（以10年7個月計算），依勞工退休 金條例第12條第1項規定計算之資遣費為144,383元【計 算式：27,285元×(10＋7/12)×0.5＝144,383元】。 ⑶基上，被上訴人依上開規定於前揭計算金額範圍內僅請 求上訴人給付資遣費261,709元（計算式：118,235元＋ 144,383元＝262,618元），核屬適法有據，應予准許。 又被上訴人上開資遣費請求，係以支付金錢為標的，且 無給付確定期限，而就利息部分，係依上開規定併予請 求之利息，自應從民事起訴狀繕本送達上訴人翌日即10 5年4月12日（見原審卷第20頁）起至清償日止，按週年 利率百分之5計算。
⒊又按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主 或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。依此 ，兩造間之勞動契約既業經被上訴人依勞動基準法第14條 第1項第6款規定主張終止，已如前述，上訴人自有開立非 自願離職證明書與被上訴人之義務。
六、綜上所述，被上訴人依勞動基準法及勞工退休金條例規定， 請求上訴人給付資遣費261,709元，及自起訴狀繕本送達之 翌日即105年4月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息，及開立非自願離職證明書與被上訴人，均為有理 由，應予准許；逾上開範圍之請求，與法尚有未合，不予准 許，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 就上開應予准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並依職 權及上訴人聲請分別為准、免假執行之宣告，經核於法並無 不合。上訴人就上開敗訴部分上訴意旨，仍執陳詞，指摘原 判決有不當之處，求予廢棄改判如其上訴聲明，為無理由， 應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
勞工法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 翁心欣
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌───────┬─────────────┐
│ 時 間 │加、退保情形 │
├───────┼─────────────┤
│105年1月8日 │○○茶樓為被上訴人加保。 │
├───────┼─────────────┤
│105年1月8日 │上訴人將被上訴人退保。 │
├───────┼─────────────┤
│105年1月9日 │上訴人為被上訴人加保。 │
├───────┼─────────────┤
│105年1月11日 │○○茶樓將被上訴人退保。 │
└───────┴─────────────┘
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