臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上更㈠字第8號
上 訴 人 李健成
訴訟代理人 張麗雪律師
被 上訴 人 蕭國勝
訴訟代理人 蕭李碧綿
陳昭峰律師
上列當事人間請求確認合夥關係存在等事件，上訴人對於中華民
國101年6月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度重訴字
第31號）提起上訴，經最高法院發回更審後，並為訴之追加，本
院於106年4月18日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）廢棄。
被上訴人應協同上訴人辦理○○別館合夥（出資比例各二分之一）及負責人登記為上訴人之營業登記。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰捌拾伍萬貳仟柒佰柒拾伍元，及其中陸拾參萬陸仟玖佰捌拾捌元、伍拾伍萬零陸佰捌拾肆元、貳佰貳拾萬肆仟玖佰陸拾陸元、壹佰肆拾陸萬零壹佰參拾柒元，各如附表所示起訖期間按年息5％計算之利息。被上訴人應提出自99年3月5日至被上訴人實際履行日止○○別館之旅客住宿日報表、原始憑證、收入及支出傳票、序時帳（日記帳）、總分類帳、資產負債表、綜合損益表及商業會計法所定之帳簿，並容忍上訴人檢查帳簿及財務報表。
被上訴人應容忍上訴人執行○○別館人事、財務、軟硬體設備維護、旅客接待、行政事務、採購、行銷及旅館經營通常業務行為。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）暨追加之訴之訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決第三項於上訴人以新臺幣壹佰陸拾壹萬柒仟陸佰元，為被上訴人預供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣肆佰捌拾伍萬貳仟柒佰柒拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255第 1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不 得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在 此限：…㈡請求之基礎事實同一．．．。民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審 起訴求為判命：⒈確認兩造就嘉義縣○○○鄉○○村00號之 ○○別館（營利事業統一編號：00000000）之合夥關係存在 。⒉被上訴人應協同上訴人辦理○○別館營利事業登記組織
變更由獨資變更為兩造各以2分之1出資合夥經營及變更負責 人為上訴人。⒊被上訴人應提出自99年3月5日起至履行日止 ○○別館營業收支及盈餘之計算，並按計算結果之營業盈餘 之二分之一給付上訴人。嗣提起上訴，經最高法院發回更審 後，於104年10月1日具狀追加請求：⒈被上訴人應提出自99 年3月5日至被上訴人實際履行日止○○別館之旅客住宿日報 表、原始憑證、收入及支出傳票、序時帳（日記帳）、總分 類帳、資產負債表、綜合損益表及商業會計法所定之帳簿， 並容忍上訴人檢查帳簿及財務報表。⒉被上訴人應容忍上訴 人執行○○別館人事、財務、軟硬體設備維護、旅客接待、 行政事務、採購、行銷及旅館經營通常業務行為（見本院此 次審卷㈠第125頁）。此雖為訴之追加，惟核其追加，與本 件請求之基礎事實同一，亦無礙於訴訟之終結與被上訴人之 防禦，依上開規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造與訴外人李陳素娥於民國（下同）87年11 月20日簽訂合夥契約（下稱87年合夥契約），出資額各為新 台幣（下同）1,000萬元，股權各1/3，共同經營原由李陳素 娥獨資經營之○○別館事業，伊並以支付○○別館興建新建 物所需之工程款抵充該出資額完畢。嗣李陳素娥於89年8月1 日將其持有之1/3股權，以240萬元讓與被上訴人，後者再將 其中1/6股權以120萬元轉讓伊，○○別館之營利事業負責人 則改登記為被上訴人，3人並訂有股份轉讓契約（下稱89年 讓股契約），自此兩造按各1/2股權繼續合夥經營○○別館 事業（下稱系爭合夥）。雙方雖另於97年6月間簽訂合夥契 約（下稱97年合夥契約），惟目的係在將○○別館營利事業 登記之負責人變更為伊，使經營權名實相符，並將兩造前所 取得股權文字化。且○○別館之商業組織既為合夥，原商業 登記為獨資即有依商業登記法予以變更之義務，詎被上訴人 竟拒不依約辦理變更負責人及商業組織登記，復以伊未履行 出資義務或遲延給付，解除系爭合夥契約；或以伊施用詐術 使其陷於錯誤簽訂97年合夥契約，表示撤銷該合夥意思表示 ，否認系爭合夥關係存在，並自99年3月5日迄今強制接管○ ○別館，單獨執行合夥事務，排除伊之經營權，且未依契約 及民法第676條規定，給付伊自99年3月5日起至102年6月30 日止，○○別館營業盈餘9,705,550元之半數即4,852,775元 等情。爰依97年合夥契約之約定，求為確認伊與被上訴人間 就○○別館之合夥關係存在，被上訴人應協同伊辦理○○別 館組織變更登記，由獨資變更為兩造各以1/2股權出資合夥 經營及變更負責人為伊，並給付伊4,852,775元及原判決附 表所示利息之判決（上訴人就給付營業盈餘部分，原請求提
出營業收支及盈餘計算，並按計算結果營業盈餘1/2給付， 嗣於本院前審更正具體數字為如前述所聲明）等語。原審判 決確認兩造間就○○別館之合夥關係存在，駁回上訴人其餘 之請求，兩造各就敗訴部分提起上訴；本院前審判決命被上 訴人應給付上訴人4,852,775元及法定遲延利息，駁回兩造 其餘之上訴，兩造各就敗訴部分提起第三審上訴；嗣經最高 法院就本院前審判決關於命被上訴人給付及駁回上訴人上訴 部分第一次發回本院更審，駁回被上訴人其餘上訴而確定， 上開確定部分（即確認兩造間就○○別館之合夥關係存在部 分）不在本院此次審理範圍。上訴人之聲明：㈠上訴聲明： ⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴 人應協同上訴人辦理○○別館合夥（出資比例各1／2）及負 責人登記為上訴人之營業登記。⒊被上訴人應給付上訴人4, 852,775元及其中636,988元、550,684元、2,204,966元、1, 460,137元、各如附表所示起訖期間按年息5％計算之利息。 ⒋第三項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈡追加 之訴聲明：⒈被上訴人應提出自99年3月5日至被上訴人實際 履行日止○○別館之旅客住宿日報表、原始憑證、收入及支 出傳票、序時帳（日記帳）、總分類帳、資產負債表、綜合 損益表及商業會計法所定之帳簿，並容忍上訴人檢查帳簿及 財務報表。⒉被上訴人應容忍上訴人執行○○別館人事、財 務、軟硬體設備維護、旅客接待、行政事務、採購、行銷及 旅館經營通常業務行為。⒊第1項、第2項聲明，上訴人願供 擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：
㈠上訴人未依87年合夥契約第1條第1、2項約定於87年12月底 給付出資金額1,000萬元，伊已依民法第255條規定，解除該 合夥契約，並因97年合夥契約係延續87年合夥契約及89年讓 股契約，伊復在第一審再次限期催請上訴人給付未果後表示 解除97年合夥契約。況上訴人自87年合夥契約簽訂後，以均 按兩造及李陳素娥各1/3股權比例分配盈餘之手段，及於簽 訂97年合夥契約時，故意不告知尚未出資該1,000萬元之行 為，致伊陷於錯誤，而與其簽訂97年合夥契約，伊亦已依民 法第92條規定，為撤銷合夥之意思表示。此外，上訴人復對 伊有誣告、背信、業務侵占、偽造文書等行為，妨礙○○別 館營業，亦具備不利合夥之重大事由，經伊依民法第688條 規定，通知「開除」其合夥，兩造間確無合夥關係存在。且 兩造確合意就「○○別館」之組織及負責人登記，維持由伊 為（獨資商號）負責人登記，伊並無變更登記組織及負責人 之義務。又縱認上訴人得請求合夥分配盈餘，惟其因偽造文
書、詐欺等侵權行為應對伊負損害賠償責任，伊亦得據以主 張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均 駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 ㈡被上訴人於本院審理時，另以其已於104年9月間發函開除上 訴人之合夥，又於105年8月間聲明退夥為由提起反訴，求為 確認兩造間合夥關係不存在，並請求上訴人清算分配87年迄 今之盈餘及損害賠償，提出87年11月20日至99年3月4日止之 各項表冊與其結算，此部分另以裁定處理，併予敘明。四、兩造不爭執事項：
㈠行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處 ）所有坐落○○○鄉○○○段00-00、00-00、00-00等地號 土地，及其上建物即門牌號碼嘉義縣○○○鄉○○路00號， 原由李陳素娥於75年間承租，現由被上訴人於104年4月28日 起承租。
㈡○○別館於75年6月2日經嘉義縣政府核准設立營利事業登記 ，營利事業登記「李陳素娥」為負責人，組織型態登記為獨 資。李陳素娥係上訴人之母，被上訴人之岳母。 ㈢87年11月間，李陳素娥為籌集改建○○別館房舍之資金，乃 與兩造於同年月20日，簽訂「共同經營合夥契約」，約定3 人各認1股，各出資1,000萬元，共同經營○○別館，營利事 業登記負責人仍為李陳素娥，組織型態仍登記為獨資。該契 約第1條第2項載明出資應於同年12月底前付清；第4條載明 ○○別館負責人（即業務執行人），轉讓後改由上訴人任之 。
㈣○○別館於87年9月開始整修改建房舍，至88年2月間完成， 由上訴人以合夥負責執行人之身分負責房舍興建業務。而經 本院前審委託翁壽生建築師鑑價結果，房舍當時之造價為98 2萬元。
㈤兩造與李陳素娥於89年8月1日簽訂「股份轉讓契約」，約定 李陳素娥將其○○別館3分之1股份，以240萬元轉讓蕭國勝 ，○○別館由兩造各以2分之1股權合夥，營利事業登記為負 責人蕭國勝獨資。該契約第4條約定：「○○別館之負責人 （即業務執行人）原為甲方（即李陳素娥），轉讓後改由乙 方（即蕭國勝）任之，丙方（即李健成）無異議。‧‧甲方 及丙方並應配合乙方辦理別館之營利事業之變更登記。」第 5條約定「三方於87年11月20日簽訂之別館共同經營合夥契 約書之內容，除本契約另有其他約定外，對乙、丙仍有效力 ，乙、丙方應依該契約相互履行。」。
㈥兩造又於97年6月簽訂「共同經營合夥契約」，各認1股共同 經營○○別館。該契約第3條載明「設負責人（負責人甲方
執行人）（即李健成），董事為乙一人（即蕭國勝）。」第 9條載明「每月結算一次，旅館之租賃及每季稅費應在當月 結算扣除完，再分配利潤。」。
㈦被上訴人於99年3月5日接管○○別館，獨自經營，並於同年 月24日向嘉義縣政府申請變更○○別館之圖記印文，經該縣 政府於同年月29日以府城工商字第0999300580號函准予備核 ；且接管後，迄今未與上訴人計算盈虧及分配盈餘。 ㈧○○別館於99年3月5日至102年6月30日之營業淨利為9,705, 550元（已先扣除被上訴人所補稅額1,842,222元。） 上開各情，有嘉義林管處104年5月4日嘉秘字第1045250585號 函、社團法人臺灣建築發展學會102年5月15日臺建發鑑（1020 03）字第10201010-6號函、87年共同經營合夥契約書、89年股 份轉讓契約書、郵政國內匯款執據、嘉義縣政府營利事業登記 證、97年共同經營合夥契約書、嘉義縣政府核准變更印鑑函稿 、律師函各影本及鑑價報告書等附卷足稽（見原審重訴卷㈠第 6-31頁、本院重上字卷第153頁、本院此次審卷㈠第101頁）， 且為兩造所不爭執，自堪信實。
五、兩造爭執之事項：
㈠上訴人得否請求被上訴人協同辦理○○別館組織變更，由獨 資變更為兩造各以2分之1出資合夥經營及變更負責人為上訴 人之營業登記？
㈡上訴人請求被上訴人給付營業盈餘4,852,775元及如附表所 示之利息，有無理由？
㈢被上訴人得否對上訴人請求之「製作假帳、逃稅致補稅之偽 造文書、詐欺等侵權行為之損害賠償」及「『房舍盈餘』、 『營業盈餘』等分配額」抵銷上開營業盈餘？
㈣被上訴人應否提出自99年3月5日至被上訴人實際履行日止○ ○別館之旅客住宿日報表、原始憑證、收入及支出傳票、序 時帳（日記帳）、總分類帳、資產負債表、綜合損益表及商 業會計法所定之帳簿，並容忍上訴人檢查帳簿及財務報表？ ㈤被上訴人應否容忍上訴人執行○○別館人事、財務、軟硬體 設備維護、旅客接待、行政事務、採購、行銷及旅館經營通 常業務行為？
六、本院判斷：
㈠上訴人得請求被上訴人協同辦理○○別館組織變更，由獨資 變更為兩造各以2分之1出資合夥經營及變更負責人為上訴人 之營業登記：
上訴人主張自89年讓股契約訂定起迄99年3月5日被上訴人強 制接管○○別館時止之期間，均由伊實際經營○○別館，雙 方係為辦理○○別館商業登記之變更，使經營及商業登記內
容一致，即為協同辦理商業登記關於組織及負責人之變更， 始簽訂97年合夥契約，及於第3條約定其為負責人等語，然 為被上訴人所否認，並抗辯：97年合夥契約已因伊於104年9 月18日開除上訴人合夥或因伊於105年8月15日聲明退夥而終 止，上訴人無由依合夥契約請求伊協同辦理○○別館組織及 負責人變更登記。又97年合夥仍為以伊為出名營業人之隱名 合夥，「營登權」並非合夥財產，合夥對之無權置喙。又97 年合夥契約第3條「李健成為負責人」之約定，乃是「合夥 團體」負責人之約定，並非別館負責人之約定。伊於訂定97 年契約時雖主觀上有將別館負責人（出名營業人）變更為上 訴人之期望，但就此部分，兩造當時並未合意，故最後契約 並未為此約定云云。經查：
⒈依不爭執事項㈥所示，兩造簽訂之97年合夥契約第3條約 定：「設負責人（負責人甲方執行人）（即李健成），董 事為乙一人（即蕭國勝）。」（見原審卷㈠第21頁）；參 以上訴人主張自89年讓股契約訂定起，迄99年3月5日被上 訴人強制接管○○別館時止之期間，均由伊實際經營○○ 別館，雙方係為辦理○○別館商業登記之變更，使經營及 商業登記內容一致，即為協同辦理商業登記關於組織及負 責人之變更，始簽訂97年合夥契約，及於第3條約定其為 負責人等語，核與被上訴人陳稱：97年6月間，伊以年事 已長，掛名○○別館負責人並無實益，既然自87年合夥以 來即由上訴人任執行人，實際駐店經營，且合夥契約約定 以上訴人為負責執行人，為使名實相符，則改登記上訴人 為負責人為宜，乃與上訴人商議，……上訴人除同意…… 外，並認89年共同出資向李陳素娥購買股權，……要求將 2人實各有1/2股權之事實文字化，2人乃再訂定共同經營 契約，約定2人各出資1/2經營○○別館，仍由上訴人任負 責執行人。……一再要求上訴人去辦，將負責人變更為上 訴人之營利事業變更登記，但上訴人始終未辦等語（見原 審卷㈠第55、56頁）相符，足見當時兩造合夥事業繼續經 營中被上訴人僅係掛名○○別館負責人，訂立97年合夥契 約之目的確要辦理○○別館組織及負責人商業登記之變更 ，使實際主導執行業務之上訴人負起負責人之責任，益徵 兩造主觀上有變更現有組織之合意，組織與登記負責人之 變更事項，係屬系爭合夥契約必要之點。
⒉按契約成立生效後，債務人除負有給付義務(包括主給付 義務與從給付義務)外，尚有附隨義務。所謂附隨義務， 乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契 約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義
務以輔助實現債權人之給付利益（最高法院100年度台上 字第2號判決要旨參照）。查，雖系爭97年合夥契約未明 文應協同辨理○○別館營利事業之變更登記，然按此段期 間兩造合夥關係存在乙節，業經本件前審判決確定。此合 夥債之關係發展過程中，依民法第667、673、675-677、6 79等規定，為促進實現合夥出資、損益分配、表決、執行 業務、事務檢查及合夥人間負責人對外代表權等主給付義 務，使上訴人的給付利益獲得最大可能滿足，並維護被上 訴人人身或財產利益，尚發生被上訴人應協力辦理商業登 記關於變更為兩造各以2分之1出資合夥經營及變更負責人 為上訴人之營業登記等附隨義務。蓋營業變更登記義務未 被履行時，易導致主給付成為不正確或是無意義之履行， 即被上訴人雖掛名營利事業登記獨資之○○別館負責人， 卻以此身分於99年3月5日接管該別館，或可能以此身分更 改別館及負責人印鑑、稅捐機關發票印章、金融機構印鑑 等攸關營業必要之文件，或恣意否定他方合夥人之出資、 不分配盈餘、否定合夥關係存在等，致上訴人對主給付結 果之需求未能滿足，益徵被上訴人有履行協同辨理○○別 館營利事業之變更為兩造各以2分之1出資合夥經營及變更 負責人為上訴人之營業登記等附隨義務之必要。 ⒊況○○別館之所在土地，原由李陳素娥向嘉義林管處承租 ，嗣由被上訴人訴請李陳素娥協同向嘉義林管處申辦○○ 別館承租人變更為伊，經本院103年度上字第88號判准被 上訴人之請求確定，被上訴人遂於104年3月20日持本院10 3年度上字第88號民事判決向嘉義林管處申請變更承租人 ，經該處於104年4月28日同意其申請，有嘉義林管處104 年5月4日嘉秘字第1045250585號函在卷可按（見本院此次 審卷㈠第101頁）。而被上訴人取得之承租權其中1/2之權 利歸屬於上訴人，上訴人訴請被上訴人協同轉讓承租人權 利為兩造公同共有，經原審法院104年度嘉簡字第138號判 准上訴人之請求，足見合夥當事人間就自己之附隨給付， 負有履行之義務。是被上訴人既係合夥之現任名義負責人 自有履行協同辦理○○別館組織及負責人變更登記等附隨 給付之義務。
⒋再酌以兩造間於另案刑事判決，即原審法院99年度自字第 7號、第11號判決，及本院100年度上訴字第45號判決理由 內，所引用之嘉義縣政府99年10月27日府城工商字第0990 174152號函、司法院65年7月21日台函民字第05942號函、 經濟部95年5月4日經商字第09502410660號函、前司法行 政部68年8月30日台函民法字第68552號函、法務部88年7
月23日法律決字第028750號函、經濟部82年5月4日經商字 第209103號函等文，其意旨略為：依商業登記申請辦法規 定，獨資變更為合夥，需辦理組織變更，填列商業登記申 請書並檢附合夥契約書、合夥人身分證明文件等語（見原 審卷㈣第26頁），足證○○別館之承租權與營業登記係屬 不同事項，分屬不同主管機關執司其事，且獨資僅需辦理 組織變更，即可變更為合夥，對原承租嘉義林管處房舍並 不會產生阻礙或困擾等情，堪予認定。綜上，上訴人依97 年合夥契約第3條約定為此部分之請求，尚屬有據。被上 訴人上開抗辯，無足採取。
㈡上訴人請求被上訴人給付營業盈餘4,852,775元及如附表所 示之利息，為有理由：
上訴人主張被上訴人自99年3月5日強制接管○○別館迄今， 無從為盈餘分配，伊自得依97年合夥契約及民法第676條規 定，請求被上訴人給付○○別館自99年3月5日至102年6月30 日間，營業盈餘9,705,550元之半數即4,852,775元及附表所 示之利息等語。被上訴人抗辯：97年合夥契約未約定由何人 負每月結算及分配之責，第3條約定之合夥負責人即上訴人 ，其請求伊負責合夥結算及分配，與契約約定不合。設伊有 結算及分配之責，伊主張以「別館房舍興建之合夥業務應受 分配之盈餘」及「別館自87年11月20日至99年3月4日之營業 應受分配之盈餘」抵銷云云。經查：
⒈按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆 事務年度終為之；分配損益之成數，未經約定者，按照各 合夥人出資額之比例定之；民法第676條、第677條第1項 定有明文。另依兩造間87年、97年合夥契約第9條：「每 月結算一次，旅館之租費及每季稅費應在當月結算扣除完 ，再分配利潤。」之約定，合夥人本得依其出資比例或約 定比例，請求分配合夥事業所生之盈餘。末按給付無確定 期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為 給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送 達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行 為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為 標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，復為 民法第229、233條所明定。
⒉兩造間既存有系爭合夥關係，合夥人自得依上揭契約約定 與法律規定，請求執行合夥事務所得之利益分配。又被上 訴人既自承於99年3月5日起接管○○別館後，即未與上訴 人進行合夥之決算與利益之分配，而上訴人既屬系爭合夥 關係之合夥人，與被上訴人就系爭合夥契約各有半數之出
資及股權，自得依兩造所訂之上揭契約條款與法律規定， 向實際占有合夥利益之人即○○別館之現經營者即被上訴 人請求未為利益分配期間之利益數額2分之1。又依不爭執 事項㈧所示，系爭合夥事業○○別館於99年3月5日至102 年6月30日之營業淨利為9,705,550元，各該期間每年度個 別之利益數額詳如附表所示，則上訴人請求被上訴人給付 該期間合夥事業一半之營業盈餘4,852,775元及如附表所 示利息，洵屬有據。又此部分係請求盈餘分配，而非確認 合夥資金多少及請求給付資金，被上訴人聲請勘驗原審10 0年5月9日之開庭錄音光碟以證明上訴人自認被上訴人出 資1,000萬元，核無必要。
㈢被上訴人不得以上訴人「製作假帳、逃稅致補稅之偽造文書 、詐欺等侵權行為之損害賠償」及「『房舍盈餘』、『營業 盈餘』等分配額」抵銷上開營業盈餘：
⒈被上訴人主張其以李陳素娥迄87年6月間所欠借款450萬元 抵充出資，於87年12月間交付上訴人現金200萬元及自87 年11月至88年1月間陸續出資250萬元現金等情，然為上訴 人所否認，辯稱上開款項未交付予伊，被上訴人出資其中 450萬元係用對李陳素娥借款債權抵銷，另外550萬元匯給 李陳素娥等語，被上訴人並未提出證據證明被上訴人取得 其出資金，況被上訴人之出資金屬合夥財產，依民法第68 2條第1項規定，被上訴人於合夥清算前不得請求合夥財產 之分析，自不得要求結算其出資金與應分配予上訴人之盈 餘互為抵銷。又上訴人主張支出○○別館增建費12,379,4 65元，已據其提出出資明細表、支票帳戶明細表及單據為 證（見原審卷㈠第81-186頁、原審卷㈡第195、211-214頁 、原審卷㈢第141-151），而李陳素娥係以提供其原獨資 之○○別館作為系爭合夥團體重行增建整修並為經營之延 續，即提供合夥事業所需之財產以為出資，參以不爭執事 項㈣所示，○○別館由上訴人以合夥負責執行人之身分負 責房舍興建業務，經本院前審委託翁壽生建築師鑑價結果 ，房舍當時之造價為982萬元等情，已見上訴人獨自出資 建造無訛，被上訴人要求興建該房舍工程款盈餘抵銷，顯 屬無據。
⒉依不爭執事項㈧所示，被上訴人主張補稅1,842,222元已 先扣除，始能計算出上開營業淨利為9,705,550元，被上 訴人再主張以補稅來抵銷應給付予上訴人之盈餘，顯然無 據。況補稅係被上訴人主動為之，非稅捐單位要求，補稅 原因多種，不能據以認定上訴人有偽造文書、逃漏稅、詐 欺等情事。另查96年12月及97年1月上訴人之配偶所製作
之收支明細表，有補發票稅金或台麒營造發票稅金款項， 係因○○別館之建物有部分工程是由小工程行承作，小工 程行沒有開發票，由台麒營造代小包開發票給縣政府核合 計建物造價，因為代開發票會有5%營業稅，所以此部分要 由○○別館代為支付；97年5月收支明細表記載「補96年 綜所稅」，係因上訴人在○○別館實際上並沒有支取薪資 ，為了要讓○○別館節稅，有以上訴人名義申報薪資所得 ，○○別館申報薪資支出列入成本，可攤平收入，因此所 產生的綜合所得稅當然由○○別館支付。又96年5月及94 年5月收支明細表，其上記載「3、4月營業稅款」，乃因 營業稅繳納通常會每2個月以一般營業情況暫繳，再由稅 捐機關查核，若無誤不會再補繳，惟每年3、4月為阿里山 旅館旺季眾所週知，稅捐機關會要求旅館業者補稅，何況 補稅均有單據，已據上訴人說明甚詳（見本院此次審卷㈡ 第108、109頁），本院就此查無上訴人或其配偶王玉英做 假帳、帳款不清、偽造文書或詐欺等行為，被上訴人以上 訴人配偶製作之○○別館收支明細表為證（見原審卷㈡第 19頁、本院前次審卷第299-301頁）主張上訴人之侵權行 為損害賠償請求權成立，並以損害賠償金額抵銷上開營業 盈餘等情，無可採取。
⒊被上訴人另以上訴人有「未依約出資」、「誣告、業務侵 占、偽造文書」、「阻擾、破壞向林務處承租別館」及「 妨礙別館營業」等不利合夥之重大事由，抗辯已開除上訴 人李健成之合夥人身分乙節，雖據提出兩造間就鍋爐房放 置物品爭議往來函文數紙、○○別館相關支出單據與收支 明細表數份等證據為憑，並在訴訟中陳稱上訴人於編寫收 支明細時，刻意增加不實之支出項目，以減少其應受分配 之盈餘金額云云。然查：
⑴被上訴人於原審自承：「（法官問蕭國勝之訴訟代理人 ：蕭國勝與蕭李碧綿在○○別館擔任什麼職務？）被告 （指本件被上訴人）本人除了從89年8月1日受讓李陳素 娥之股份後擔任負責人外，並沒有在○○別館擔任固定 的職務。被告本人一再的向刑事庭表示他只是看頭看尾 ，他會配合原告的要求去作，所以譬如說原告要被告去 農會存款或提款或者清掃環境等等，他都會照做…」、 「（為何蕭李碧綿可以看內帳？）是由被告委請蕭李碧 綿代看。」等語（見原審卷㈣第192、193頁），且其於 另案審判筆錄亦自陳：「（89年8月到96年間○○別館 的收入跟支出是否你在負責？）李健成他太太還未上山 之前，是櫃檯小姐李碧月在作帳。」、「（那段期間櫃
檯小姐是否每天都會交給你收入結算表跟現款給你？） 會。」、「（你收這些東西做什麼？）我住在農會旁邊 而已，我隔天農會開門時可以存款。櫃檯小姐結帳，我 看餘額是否對。結算表有兩份一人一份，結算表就是日 報表。」等語，再參酌被上訴人之配偶蕭李碧綿於另案 之審判筆錄中所陳：「（你有看過○○別館的內帳？） 所謂的內帳是否每個月做的收支結帳。是的話，那有。 」、「（提示99年度自字第7號卷第142頁到145頁李健 成在阿里山農會帳戶取款條，問字跡為何人所寫？）是 蕭國勝的字跡，王玉英還沒有上阿里山前，是由蕭國勝 代辦。」各等語，可知被上訴人除有參與○○別館之日 常營運工作外，並固定經手○○別館之財務事宜，而非 如其抗辯全然未介入○○別館之經營，僅單純接受上訴 人發給之盈餘。而被上訴人既有參與合夥事業之財務事 項，並收受每日結算表，苟上訴人確有結算不實情形， 何以長期未見其反對或異議，顯有悖於情理。
⑵依民法第675條：「無執行合夥事務權利之合夥人，縱 契約有反對之訂定，仍得隨時檢查合夥之事務及其財產 狀況，並得查閱賬簿。」之規定，暨兩造間87年及97年 合夥契約第18條：「各合夥人對於合夥通常事務，雖得 單獨為執行，但他合夥人對該執行之行為有異議時，該 執行合夥人即應停止事務之執行，否則對合夥因此所受 損害應負賠償責任。」之約定，亦見合夥人有權隨時檢 查合夥事業及其財產之實際情況，倘遇有不實或不當之 情形，即可立即提出糾正檢討，以求維繫合夥關係之正 當發展與延續。據此被上訴人縱非為執行合夥事務之人 ，亦具有隨時檢查合夥事務、合夥財產之支出情形及查 閱帳簿之權利，然被上訴人於長達10年之合夥期間，卻 從未對上訴人提出之明細內容表示異議，迄本件訟爭後 始以己意解讀明細內容字義，逕認上訴人有背信侵占等 情事，實非有據。
⑶又兩造間雖另有刑事案件訟爭，然合夥人是否成立正當 開除事由，應以其行為是否有害於合夥事業之進行為判 斷標準，至於兩造間情感上是否生有嫌隙，或有無其他 訴訟案件，但凡無害於合夥事業之進行，亦難謂係開除 合夥人之正當理由。上訴人雖因犯誣告罪遭處緩刑，惟 該刑事案件之事實，係涉及系爭合夥事業之營利事業登 記，是否生有使公務人員登載不實或背信等不法行為， 然此刑事訟爭，並無礙於合夥事業之進行，難謂屬開除 合夥人之正當事由。被上訴人雖又以上訴人於96至99年
期間有報稅不實之情事，然觀其提出之補繳稅額繳款單 暨相關稅務資料等，皆係由其自行辦理申報，並未有稅 捐單位查核不實之紀錄，其申報是否確實有誤尚有疑義 ；況○○別館營業之應申報稅額縱屬有誤，亦非當然為 申報人惡意以詐術或其他不當方法逃漏稅捐之不法行為 ，亦可能係基於過失不知或誤認法規或續行慣例所發生 之錯誤，被上訴人雖自行申報欲維護繳納稅額之正確性 ，非即可認上訴人具有逃漏稅之惡意行為，其以上訴人 具有該合夥之開除事由，亦無足採。
㈣按民法第671條第1項規定：「合夥之事務，除契約另有訂定 或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。」第2項規定： 「合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該 數人共同執行之。」第3項規定：「合夥之通常事務，得由 有執行權之各合夥人單獨執行之。但其他有執行權之合夥人 中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務 之執行。」同法第675條規定：「無執行合夥事務權利之合 夥人，縱契約有反對之訂定，仍得隨時檢查合夥之事務及其 財產狀況，並得查閱賬簿。」；又「商業必須設置之會計帳 簿，為普通序時帳簿及總分類帳簿」、「財務報表包括下列 各種：資產負債表。綜合損益表。現金流量表。權 益變動表。前項各款報表應予必要之附註，併是為財務報表 之一部分」，商業會計法第23條前段、第28條所明定。又合 夥契約第2條約定：「對內關係之通常合夥事務，約定由合 夥人中之甲、乙貳人共同執行之。」第8條約定：「本合夥 應備置帳簿如下:(一、二略)依商事會計法規所定帳簿。 」第14條約定：「合夥之結算，於每業務年度終於之，執行 事務合夥人應於年度終了後作成資產負債表及事業概況對各 合夥人為結算報告。」第17條約定：「各合夥人對於合夥事 務之執行權，非經其合夥人之同意不得剝奪。」第2l條約定 ：「各合夥人得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並查閱 帳簿，事務執行之各合夥人不得拒絕。」，由上開法律規定 及兩造約定，足見被上訴人於99年3月5日接管○○別館後即 負有提出營業收支帳簿等容忍上訴人檢查之義務，亦即上訴 人有檢查帳簿、財務報表，及執行合夥業務之權。是上訴人 追加請求被上訴人應提出自99年3月5日至其實際履行日止○ ○別館之旅客住宿日報表、原始憑證、收入及支出傳票、序 時帳（日記帳）、總分類帳、資產負債表、綜合損益表及商 業會計法所定之帳簿，並容忍上訴人檢查帳簿、財務報表及 上訴人執行○○別館人事、財務、軟硬體設備維護、旅客接 待、行政事務、採購、行銷及旅館經營通常業務行為，尚屬
有據。
七、綜上所述，上訴人依97年合夥契約第3條約定，請求被上訴 人協同上訴人辦理○○別館合夥（出資比例各2分之1）及負 責人登記為上訴人之營業登記；另依民法第676條、第677條 第1項規定及87年、97年合夥契約第9條約定，請求被上訴人 給付上訴人4,852,775元，及其中636,988元、550,684元、 2,204,966元、1,460,137元，各如附表所示起訖期間按年息 5％計算之利息，均屬正當，應予准許。原審就此部分為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項 所示。又主文第3項部分爰依兩造之聲請，酌定相當之擔保 金額為准、免假執行之宣告，如主文第6項所示。上訴人依 民法第671條第1、2、3項、第675條、商業會計法第23條前 段、第28條等規定及系爭合夥契約，於本院追加請求如主文 第4、5項所示，亦屬有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為有理由，應依民事訴 訟法第463條、第450條、第390條第2項、第392條第2項、第