臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第136號
上 訴 人 廖若伊
廖家宏
共 同
訴訟代理人 陳正芳 律師
被 上 訴人 廖晟任
訴訟代理人 陳惠菊 律師
蔡青芬 律師
被 上 訴人 廖林素葉
訴訟代理人 陳清白 律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國一
○四年五月十二日台灣台南地方法院第一審判決（一○三年度訴
字第一八六○號）提起上訴，本院於一○六年五月二日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人廖晟任應將附表所示土地所有權移轉登記予被上訴人廖林素葉。
被上訴人廖林素葉應將前項土地之所有權應有部分各十分之一移轉登記予上訴人廖若伊、廖家宏。
第一、二審訴訟費用由被上訴人二人各負擔二分之一。 事實及理由
一、上訴人主張：坐落台南市○區○○段○○○○○○○○○○ 地號土地（地目、面積詳如附表所示，下稱系爭土地）所有 權全部，原係被上訴人廖林素葉所有，借名登記在訴外人鄭 炎木名下，廖林素葉係真正所有權人。廖林素葉於民國九十 三年二月間向鄭炎木終止借名登記法律關係，將系爭土地按 持分各五分之一分別贈與其五名子女取得，因伊父廖勝元已 死亡，該五分之一持分則贈與伊等二人取得。詎廖林素葉囑 咐訴外人許平年委託代書辦理系爭土地所有權移轉登記時， 許平年與被上訴人廖晟任竟基於不法所有之意圖，違反廖林 素葉之意思，由廖晟任取得持分達五分之二，其超過五分之 一持分部分，自係侵害廖林素葉之權利，應對廖林素葉負侵 權行為損害賠償責任；且廖晟任並無法律上原因而受有該部 分之利益，致廖林素葉受有損害，亦應對廖晟任負不當得利 返還之責。因廖林素葉怠於向廖晟任行使上揭權利，伊等係 廖林素葉之贈與契約債權人，受有債權無法即時受償之損害 ，自得本於民法第二百四十二條規定，代位廖林素葉行使權 利。爰求為命廖晟任將附表所示土地所有權移轉登記予廖林 素葉後，廖林素葉將該土地之所有權應有部分各十分之一移
轉登記予伊等二人之判決。原審為伊等敗訴判決，尚有未洽 ；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡廖晟任應將附表所示土地移轉 登記予廖林素葉。㈡廖林素葉應將前項土地之所有權移轉登 記予廖若伊、廖家宏各持分十分之一。
二、被上訴人廖林素葉除認諾上訴人之請求外，並陳稱：系爭土 地原為伊出資購買，因受限於當時之法律規定而借名登記在 鄭炎木名下，伊於九十三年二月間向鄭炎木終止借名登記關 係，即將系爭土地按伊五名子女之房份平均分配，並未獨厚 廖晟任。詎廖晟任夫妻竟違反伊之意思，將系爭土地持分五 分之二登記予廖晟任名下，自應將超過五分之一持分部分移 轉予伊後，由伊移轉登記予上訴人二人各取得持分十分之一 等語。
三、被上訴人廖晟任則以：廖林素葉係自行委託代書辦理，許平 年並未受託辦理，亦未參與土地移轉過戶手續。廖林素葉確 有將系爭土地持分五分之二登記予伊取得之意思，伊並無侵 權行為或不當得利情事。又廖林素葉於九十三年二月間已將 土地持分五分之二移轉予伊取得，並無將該五分之一土地持 分再贈與上訴人可能，上訴人對廖林素葉並無債權存在，自 無代位行使廖林素葉之權利可言等語，資為抗辯。並聲明： ㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、兩造不爭執之事項：
（一）廖林素葉育有長女廖晟任、次女廖麗英、長男廖勝元、次 男廖眞輝、三女廖麗紅共五名子女；廖勝元於七十四年五 月一日死亡，方春美為其配偶，廖若伊、廖家宏為其子女 ；廖晟任之配偶為許平年。
（二）系爭土地原係廖林素葉所有，於七十年二月十日借用鄭炎 木名義登記；嗣於九十三年三月八日以買賣為原因，辦理 所有權移轉登記予廖晟任持分五分之二，廖眞輝、廖麗英 、廖麗紅持分各五分之一。
五、上訴人主張：廖林素葉於九十三年二月間向鄭炎木終止借名 登記法律關係，將系爭土地所有權按持分各五分之一，分別 贈與其五名子女取得，因伊父廖勝元已死亡，該五分之一持 分則贈與伊等二人。廖林素葉囑咐訴外人許平年委託代書辦 理系爭土地所有權移轉登記時，因許平年與廖晟任違反廖林 素葉之意思，竟由廖晟任取得土地持分五分之二，就超過土 地持分五分之一部分，應對廖林素葉負侵權行為及不當得利 之返還責任，惟為被上訴人廖晟任否認，並以上情置辯。是 廖林素葉有否將系爭土地所有權按子女五人之房份為贈與？ 許平年與廖晟任有無不法侵害廖林素葉之權利？廖晟任取得 超過持分五分之一部分，有無法律上原因？該部分之利益應
否返還廖林素葉？上訴人得否代位廖林素葉行使不當得利返 還請求權？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、經查：
（一）上訴人主張被上訴人廖林素葉於九十三年二月間終止與鄭 炎木間借名登記法律關係時，將系爭土地所有權按持分各 五分之一，分別贈與其五名子女取得，因廖勝元已死亡， 該持分五分之一則贈與伊等二人乙情，除據被上訴人廖林 素葉自認在卷外，證人廖麗紅亦證述：「伊母親有跟我們 講這塊土地登記在別人的名下，以後要給我們五個小孩， 就是廖晟任、廖麗英、廖勝元、廖真輝、廖麗紅。廖林素 葉後來發現土地並未登記給廖勝元或其子女的名下，很生 氣，說當初她都分五份，阿元已經很可憐了，怎麼可能他 的份我沒有給他。伊母親有說這些要要回來給廖勝元的小 孩」等語明確（見本院卷㈡第九二至九四頁）。（二）上訴人提出之大益地政士事務所不動產權利書狀資料袋五 只（證物外放－資料袋卷面影印本見本院卷㈠第四七一至 四七九頁）中，卷面上載「廖晟任－○○段292、293地號 」之資料袋，另以手寫「土地權狀二張各佔2/5（張嘉宏 1/5包括在內）代為保管」文字；卷面上載「廖晟任－○ ○○段210地號等四筆」之資料袋，另以手寫「土地權狀 四張各佔1/5」文字；卷面上載「廖家宏」之資料袋，另 以手寫「㈠○○(○)段土地權狀四張。各佔1/5」文字； 卷面上載「廖真輝」之資料袋，另以手寫「㈠○區○○段 土地權狀二張，各佔1/5。㈡○○○段土地權狀四張，各 佔1/5」文字；卷面上載「廖麗紅」之資料袋，另以手寫 「㈠○區○○段土地權狀二張，各佔1/5。㈡○○○段土 地權狀四張，各佔1/5」文字。上揭資料袋上之手寫文字 ，係廖晟任之配偶許平年所寫乙情，並經本院囑託財團法 人中華工商研究院鑑定筆跡結果，與兩造不爭執之許平年 筆跡近似，有鑑定報告研究書存卷可稽（見鑑定報告研究 書第一○二頁）；即許平年本人於本院行準備程序時到場 ，亦不否認上開文字係其所寫，僅就「何以在權狀上書寫 上開文字及其涵意」事項，陳稱：「時間太久了，記不得 了」等語（見本院卷㈡第一三七頁）。
（三）代書潘塗金於九十三年三月五日雙方代理權利人廖晟任、 廖麗英、廖麗紅、廖真輝及義務人鄭炎木，向台南市東南 地政事務所申辦系爭土地所有權移轉登記予廖晟任持分五 分之二，其他權利人持分各五分之一，經該所受理後於同 年月八日登記完畢，有該所函送所有權移轉登記案件相關 資料存卷可參（見原審訴字卷第五九至六八頁）。潘塗金
另於同年四月二十一日雙方代理權利人廖晟任、廖麗英、 廖麗紅、廖家宏、廖真輝及義務人鄭炎木，向台南市歸仁 地政事務所申辦坐落○○區○○○段二一○、二一○之二 、二一○之三地號土地（下稱○○○段土地）所有權移轉 登記予廖晟任、廖麗英、廖麗紅、廖家宏、廖真輝持分各 五分之一，經該所受理（同年月二十二日登記完畢）乙情 ，亦有土地登記申請書可佐（見原審訴字卷第七八至八一 頁）。
（四）綜參上情：
⑴系爭土地與○○○段土地均係由訴外人鄭炎木將名下所有 權移轉予廖林素葉之兒孫，前者係於九十三年三月五日辦 理登記，後者則緊接於同年四月二十一日辦理，時間相距 僅一月有餘。對照卷附潘塗金代書之上揭五只資料袋上記 載可知，除上訴人廖家宏外，其他權利人廖晟任、廖麗英 、廖麗紅、廖真輝同時取得系爭土地及○○○段土地之持 分。足見系爭土地與○○○段土地，係潘塗金代書於同一 期間接受委託代辦，於完成全部事務時將收取之土地權狀 交付委任人者，應堪肯認。
⑵其次，廖林素葉既係於九十三年三、四月間終止與鄭炎木 借名登記後，將所借名登記之土地所有權贈與其兒孫，倘 無其他特別考量因素，衡情，廖林素葉當無將系爭土地與 ○○○段土地作不同處理之可能。上訴人主張廖林素葉係 按五名子女之房份，將系爭土地之持分各五分之一分別贈 與其五名子女等語，為廖林素葉所自認，並經證人廖麗紅 證述明確。對照潘塗金代書交付廖晟任關於系爭土地權狀 之資料袋上，由許平年註記「土地權狀二張各佔2/5（張 嘉宏1/5包括在內）代為保管」等詞乙觀，倘非廖林素葉 係按其五名子女之房份，將土地持分平均分配為五等分， 分別贈與其五名子女，許平年何須在廖晟任之土地權狀資 料袋上，註記「（張嘉宏1/5包括在內）」、「代為保管 」等詞。廖晟任空言抗辯因廖林素葉體恤其對家庭貢獻很 大，多給一份云云，既經上訴人及廖林素葉本人否認，廖 晟任復未提出任何憑證以資證明，其所為上開抗辨委無足 採。益見上訴人主張廖林素葉按其五名子女之房份，將系 爭土地持分各五分之一分別贈與其五名子女者，與實情相 符，應堪憑採。
⑶廖林素葉僅將系爭土地持分五分之一贈與廖晟任，惟廖晟 任經登記取得之系爭土地持分達五分之二，其中超過持分 五分之一部分，自屬無法律上原因，其所受該部分利益並 致廖林素葉受有損害，上訴人主張廖林素葉得依不當得利
法律關係，請求廖晟任返還該部分利益予廖林素葉，於法 並無不合。
七、按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民 法第二百四十二條定有明文。查廖林素葉係於九十三年三月 間按五名子女之房份，將系爭土地持分各五分之一分別贈與 其子女，因廖勝元已死亡，該部分之持分則贈與上訴人二人 取得。上訴人與廖林素葉間成立贈與契約，上訴人係該贈與 契約之債權人，廖林素葉係債務人，復因廖晟任迄未將不當 得利取得之系爭土地持分五分之一返還予廖林素葉，上訴人 主張因廖林素葉怠於向廖晟任行使不當得利返還請求權，其 為保全對於廖林素葉之債權，而本於民法第二百四十二條規 定，代位廖林素葉行使上揭不當得利返還請求權，依上說明 ，自無不合。至上訴人主張代位行使廖林素葉對於廖晟任之 不當得利返還請求權，既有理由，上訴人另主張代位行使廖 林素葉對於廖晟任之損害賠償請求權，因其聲明為同一，且 此請求權與上揭不當得利返還請求權並有競合關係，上訴人 之此部分主張即勿庸審究，併予敘明。
八、綜上所述，上訴人本於民法第二百四十二條規定，代位廖林 素葉行使對於廖晟任之不當得利返還請求權，並依贈與契約 之法律關係，求為命廖晟任將附表所示土地移轉登記予廖林 素葉後，廖林素葉將該土地之所有權應有部分各十分之一移 轉登記予上訴人二人之判決，洵非無據，應予准許。原審未 遑詳察細究，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議；上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以 廢棄，改判如主文第二、三項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決 結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條 、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第六庭 審判長法 官 李文賢
法 官 蔡勝雄
法 官 張家瑛
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 劉岳文
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表（土地坐落明細）
┌──┬──────┬──┬────┬────┬─────┬────────────┐ │編號│地號（台南市│地目│土地面積│所有權人│權利範圍 │ 備 註 │ │ │○區○○段）│ │(㎡) │ │ │ │
├──┼──────┼──┼────┼────┼─────┼────────────┤ │ 1 │292 │旱 │2,145.54│廖晟任 │應有部分 │由廖晟任移轉予廖林素葉後│ │ │ │ │ │ │1/5 │，再由廖林素葉各移轉1/10│ │ │ │ │ │ │ │予廖若伊、廖家宏。 │
├──┼──────┼──┼────┼────┼─────┼────────────┤ │ 2 │293 │旱 │1,163.29│廖晟任 │應有部分 │同上 │ │ │ │ │ │ │1/5 │ │
└──┴──────┴──┴────┴────┴─────┴────────────┘