臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度原上訴字第3號
106年度原上訴字第4號
106年度原上易字第7號
上 訴 人
即 被 告 江凱倫
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院105 年度原訴字第12、16號、105 年度原易字第12號中華民
國105 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢
察署105 年度毒偵字第1515、2051號、105 年度偵字第10217 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江凱倫明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害管制條例所列 管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟為下列施用 第一、二級毒品犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105 年6 月10日 下午3 時許，在其位於臺南市○區○○街000 巷00號之2 住 所內，以海洛因摻水置入注射針筒內注射之方式，施用第一 級毒品海洛因1 次。
㈡於上開㈠所示施用第一級毒品海洛因後不久，又另行起意， 基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命 置於玻璃球內，再點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，施用 甲基安非他命1 次。
㈢基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於105 年9 月9 日晚 上11時許，在其位於臺南市○區○○街000 巷00號之2 住處 內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入注射針筒內注射之 方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。
二、江凱倫於105 年6 月11日晚上某時許，行經張簡男財位於臺 南市○區○○路000 巷0 號住處時，竟意圖為自己不法之所 有，本於竊盜意思，攀爬上址建物外牆並踰越2 樓窗戶侵入 張簡男財上開住處，先在2 樓客廳徒手竊取張簡男財所有之 內有硬幣新臺幣（下同）3,136 元之零錢筒1 個、酒2 瓶、 收納盒1 個及汽車鑰匙1 支，並接續持上開竊得鑰匙發動由 張簡男財管領使用之車牌號碼0000-00 號自小客車（登記車 主為張簡男財母親張簡劉素瑜），駕駛離去而竊取之。嗣張 簡男財於105 年6 月12日下午2 時10分許發現遭竊並報警處 理，經警於同日下午3 時43分許，在臺南市○區○○路00號 旁查獲江凱倫駕駛上開竊得之自小客車，並當場扣得上開自
小客車1 輛、鑰匙1 支、酒2 瓶、收納盒1 個、零錢筒1 個 （內有硬幣3,136 元），發還張簡男財，始查獲上情。三、案經臺南市政府警察局第五分局、第一分局報告臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。本件以下認定被告江凱倫犯罪事實所引用之證據， 部分雖屬於傳聞證據，然檢察官及被告、辯護人於本院審理 時均同意有證據能力，本院審酌該證據作成時並無違法取證 或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。二、上揭一、二之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理 時坦承不諱（警959 卷第1 至4 頁，警029 卷第1 至6 頁， 毒偵2051號卷第23至25頁，原審原訴12號卷第57至63頁）， 復於本院審理時坦認前開施用第一、二級毒品及竊盜之犯行 （本院106 年度原上訴字第3 號卷第139 至140 頁），核與 證人即被害人張簡男財於警詢指述情節相符（警819 卷第 5 至6 頁），並有臺灣檢驗科技股份有限公司105 年7 月5 日 濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局第五分局送驗尿液及 年籍對照表、尿液採驗同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司 105 年10月3 日濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局第一 分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、 採尿同意書、尿液初步檢驗報告書、臺南市政府警察局第五 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、車 輛詳細資料報表、現場及扣押物品照片等資料附卷可稽（警 959 卷第7 至8 頁，警029 卷第18至20頁，核交4698號卷第 2 頁，警819 卷第10至19頁），及上開自小客車1 輛、鑰匙 1 支、酒2 瓶、收納盒1 個、零錢筒1 個扣案可資佐證，堪 認被告上開任意性自白，確與事實相符，此部分事證明確， 被告3 次施用毒品及1 次竊盜犯行洵堪認定，應予依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠查被告雖於本院審理供稱：前開事實一㈠㈡之施用毒品犯行 ，我係放在一起同時為之云云（本院106 年度原上訴字第 3 號卷第139 頁），然查，被告業於警詢供稱：海洛因是以針 筒注射方式施用，甲基安非他命則以燒烤後吸食煙氣方式施 用等語明確（警959 卷第2 頁），足見上開第一、二級毒品 之施用方式截然不同，斷無可能放在一起同時為之，被告於
本院避重就輕之詞，無可採信，應認其於警偵訊及原審所供 分開施用一節，較為可採。是核被告上開事實一㈠所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；核 被告上開事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 2 項之施用第二級毒品罪。核被告上開事實一㈢之所為，係犯 毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級 毒品罪，被告以一行為同實施用二種毒品，為想像競合犯， 應依刑法第55條之規定從一重處斷。被告前揭施用第一、二 級毒品前，持有第一、二級毒品之犯行，為其後之施用行為 所吸收，均不另論罪。
㈡按刑法第321 條第1 項第2 款之毀越門牆或安全設備竊盜罪 ，稱「毀」即毀損；稱「越」即踰越或超越，毀與越不以兼 有為限，若有其一即克當之（最高法院86年度台上字第1778 號判決意旨參照）。又所謂「門扇」專指門戶而言，而「其 他安全設備」係指門扇牆垣以外，依社會通常觀念足認防盜 之一切設備而言，如門鎖、窗戶、天窗等（最高法院55年台 上字第547 號判例意旨、78年度台上字第4418號判決意旨參 照）。是核被告事實二所為，其踰越水泥圍牆及窗戶進入被 害人住處行竊，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第1 款之 踰越牆垣及安全設備侵入住宅竊盜罪，原判決未論及踰越牆 垣部分，應予補充之。
㈢被告前於98年間，因施用毒品及竊盜等案件，經原審法院以 98年度訴字第1332號判決判處有期徒刑1 年、7 月、4 月， 應執行有期徒刑1 年10月確定，再與其他案件裁定合併定執 行刑為有期徒刑6 年3 月確定，入監執行後甫於104 年11月 14日執行完畢出監等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄 表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之5 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑。被告所犯上開4 罪間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審審理後認為被告觸犯上開毒品犯行3 罪、竊盜犯行1 罪 ，事證明確，因而依簡式審判程序審理，並適用毒品危害防 制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第321 條第 1 項第1 款、第2 款、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款 ，刑法施行法第1 條之1 等規定，復於卷證審酌被告施用毒 品及行竊之動機、目的，有多次前科紀錄，素行非佳，職業 及家庭狀況、犯罪過程、損害程度、犯後態度及未賠償被害 人等一切情狀，就上開事實一㈠量處有期徒刑9 月；就上開 事實一㈡量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新台幣1 千元
折算1 日；就上開事實一㈢量處有期徒刑10月；就上開事實 二量處有期徒刑10月；並就不得易科罰金部分定應執行有期 徒刑1 年10月，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適 ，應予維持。
㈡被告上訴意旨認為其犯後配合警方調查，自白犯罪，因積欠 債務、車禍受傷、生活不如意自殺、罹有憂鬱症，才會犯下 本件，被告所犯僅為施用毒品及小額竊盜，並非江洋大盜， 素行尚稱良好，已深深悔悟，原審量刑實有過重，請求將其 所犯各罪一併判決云云，然查，關於刑之量定，係實體法上 賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為 罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度 內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級 審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，被告所稱量 刑事由，業據原審予以審酌，已如前述，其雖於本院提出殷 建智精神科診所診斷證明書說明其罹有「睡眠障礙併焦慮情 緒」（本院106 年度原上訴字第3 號卷第56至57頁），惟其 就診日期為105 年12月5 日，非屬犯罪時間，亦無說明與本 案有何關聯，難認於本案判決有何影響，又被告所犯多起竊 盜、施用毒品等案件，業經原審法院分別判決，部分案件在 原審法院即已確定，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可按 ，此應屬確定後聲請定應執行刑之範疇，難認有何合併判決 必要，是被告上訴意旨，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品及竊盜部分不得上訴。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。