臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第68號
上 訴 人
即 被 告 謝志明
選任辯護人 陳思紐律師
賴鴻鳴律師
黃俊達律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度重訴
字第17號中華民國105 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署105 年度偵字第7064號、105 年度偵字第68
62號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝志明於民國105 年4 月17日（起訴書及原審判決書誤繕為 4 月7 日）零時許，因不滿鄰居張景晴（原名：張石圍）深 夜在其位於臺南市○○區○○街000 巷00號住處外大聲喧嘩 ，而影響其睡眠，遂在該處與張景晴發生口角爭執，謝志明 盛怒之餘，雖客觀上可預見頭部為人體中相當脆弱、且為中 樞神經所在之重要部位，如以鋁製球棒予以毆打，極易使頭 部嚴重受傷而造成死亡之結果，但其主觀上並無致其死亡之 意，以為不會發生死亡之結果，竟基於普通傷害之故意，持 其所有之鋁製球棒1 支朝張景晴頭部揮打1 次，待張景晴倒 地後，又持上開鋁製球棒朝張景晴頭部揮打1 次，致張景晴 額骨及下顎骨骨折（凹陷性，爆裂性及粉碎性骨折）、瀰漫 性軸突損傷等傷害，謝志明見狀後，央請聽聞其二人爭吵聲 趕到現場之母親林麗美，撥打119 叫救護車將張景晴送往奇 美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）急救，惟張景晴 仍於105 年4 月21日12時45分許因上揭因素導致神經性休克 不治死亡。謝志明見鑄成大錯，持上開鋁製球棒步行至臺南 市○○區○○路○段「○○家具行」對面，並於同日上午0 時30分許撥打電話予不知情友人吳明智，請吳明智駕駛車牌 號碼000-0000號自小客車至「○○家具行」對面將之搭載離 開。嗣於同日上午3 時10分許，謝志明於犯罪未被有偵查權 之公務員或機關發覺前，前往臺南市政府警察局第三分局安 南派出所，向警員陳宛瑜表明係行兇之人，自首並接受裁判 ，並經警扣得謝志明所有供其傷害張景晴所用之鋁製球棒1 支及其所穿著之衣服1 件、鞋子1 雙等物，及調閱案發現場 附近設置之監視錄影器畫面，而查知上情。
二、案經張景晴之胞弟張石福訴由臺南市政府警察局第三分局報 告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，及該署檢察官相驗後自
動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳 聞性質之證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）謝 志明及辯護人於本院準備程序均表示同意列為本案證據（見 本院卷第78-80 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未 表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得 過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情 事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，自得作為證據。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之 證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依 法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠被告於上開時、地與被害人發生口角爭執時，持鋁製球棒1 支朝被害人頭部揮打2 次，造成被害人受有額骨及下顎骨骨 折（凹陷性，爆裂性及粉碎性骨折）、瀰漫性軸突損傷等傷 害，經送醫急救後，仍於105 年4 月21日12時45分許因上揭 因素致神經性休克死亡之事實，業據被告於警詢、偵訊、原 審及本院審理時坦承在卷（見警卷第9-11頁；105 年度偵字 第6862號卷《下稱偵二卷》第7 頁- 第8 頁反面；105 年度 相字第719 號卷《下稱偵一卷》第81頁、第87-88 頁；原審
卷第34頁、第65頁- 第69頁反面；本院卷第136 、154 頁） ，核與證人即被害人之胞弟張石福、證人即被告之母林麗美 證述之情節大致相符（見偵一卷第3- 4頁、第79頁、第98頁 、第125 頁；警卷第12-14 頁；原審卷第57-61 頁），並有 刑案現場照片、臺南市政府警察局第三分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表及搜索扣押同意書（見警卷第23-27 、34-43 頁 ）、奇美醫院非病死（或可疑病死）司法相驗通報單、奇美 醫院診斷證明書、監視器翻拍照片、臺南市政府警察局第三 分局刑案調閱路口監視器紀錄表、刑案現場測繪圖、臺南市 政府警察局第三分局勘查採證報告、臺灣臺南地方法院檢察 署勘驗筆錄、檢驗報告書、解剖筆錄、奇美醫院105 年05月 10日（105 ）奇醫字第1738號函及其所附被害人張景晴病歷 資料及X 光光碟片、法務部法醫研究所（105 ）醫鑑字第10 51101663號解剖報告書暨鑑定報告書、臺灣臺南地方法院檢 察署105 年07月11日相驗屍體證明書（見偵一卷第5-6 、51 -53 、54、55、64-77 、78、91-95 、97、103 、109 -117 、118-123 、128 頁）等在卷可稽。而由上開法務部法醫研 究所解剖報告書暨鑑定報告書中「解剖研判經過㈡外傷證 據」欄位記載：被害人之外傷情形：「⒈左眉近眉心處1 處 撕裂傷（長10公分，經手術縫合），其內部左額骨一處凹陷 性骨折（4.5 ×2.5 公分) ，骨折上緣呈圓弧狀（符合警方 攜至解剖室比對之鋁製球棒頂端外觀型態），該額骨凹陷性 骨折內面，即左前顱凹面呈爆裂性骨折（3.5 乘3 公分）。 ⒉下巴左側1 處撕裂傷（長6.5 公分，經手術縫合），下緣 具棍棒狀瘀傷（8 ×2.5 公分），其內部下顎骨骨折（符合 警方攜至解剖室比對之鋁製球棒外觀型態）。⒊左耳近耳垂 1 處撕裂傷（2 ×1.5 ，經手術縫合）。⒋後枕部中央偏右 1 處擦挫傷（7 ×5 公分），上有小點狀印痕（研判為撞擊 地面所致）」等語（見偵一卷第112-113 頁）可知，被告陳 稱持鋁製球棒1 支朝被害人頭部揮打2 次乙節非虛。是認被 告上揭自白之內容與事實相符，堪可採信。
㈡公訴意旨雖認被告係基於殺人犯意而殺害被害人，惟被告辯 稱：其只是一時氣憤才毆打被害人，並無殺害被害人之意等 語。惟查：
⒈按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手 時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致 命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之 參考，究不能據為絕對之標準。又被害人受傷之程度，被害 人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足 供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之
絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即 認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故而判斷行為人於 行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇 器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀 察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺 激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度 等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判例 、94年度台上字第6857號、89年度台上字第6958號判決意旨 參照）。
⒉被告家人與被害人係將近30年之鄰居關係，彼此間並無仇恨 或糾紛，業據證人即被告之母林麗美證述在卷（見警卷第13 頁反面），被告亦稱：伊與被害人係從小的鄰居，沒有結仇 結怨等語（見警卷第7 頁反面），可見被告與被害人相識已 久，除被告自陳被害人經常於深夜酒後大聲喧嘩、擾人清夢 ，讓被告對此頗有怨言之外（見警卷第7 頁正反面，偵一卷 第87頁反面），其2 人平日相處亦未發生嚴重衝突或有何深 仇大恨之情事，衡情已難謂被告有何殺害被害人之動機。次 者，被告持鋁製球棒1 支朝被害人頭部揮打2 次後旋即罷手 ，且被害人遭攻擊後有倒地情形，業如前述，若被告真有致 被害人於死之意，其豈有不利用被害人倒地後無力反抗之際 ，一再出手毆打被害人之理。又依證人即被告之母林麗美於 原審審理時證稱：伊聽聞爭吵聲趕到現場時，被害人已經倒 臥在地，被告要伊幫忙叫救護車等語（見原審卷第57頁反面 - 第58頁），證人即員警陳宛瑜於原審審理時證稱：係因被 告母親林麗美報警，員警才到場處理等語（見原審卷第54頁 反面- 第55頁），及119 報案紀錄表上確係記載「報案人」 為被告之母親林麗美乙情甚明，有臺南市政府消防局106 年 1 月24日南市消指字第1060001630號函及所附報案紀錄表附 卷足按（見本院卷第69-71 頁），可見被告見被害人倒地後 ，即央請其母親幫忙叫救護車將被害人送醫治療，足見被告 不願被害人生命喪失之意甚明。則被告辯稱伊並無殺害被害 人之犯意等語，應非無據。此外復無其他積極證據足資證明 被告有何殺害被害人之犯意，尚難僅以被害人事後傷重死亡 ，即推斷或擬制被告當時已具有殺人犯意，應以有疑則依對 被告有利認定之原則，認被告當時主觀上應無殺人之故意， 應僅係本於普通傷害之犯意而為本件犯行，致被害人發生死 亡之結果。則公訴人認被告係基於殺人犯意，容有誤會，應 不足採。
㈢被告本件所為，應成立傷害致死罪：
按「刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生
在客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第 277 條第2 項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪 致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定， 以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂 「能預見」，係指客觀情形而言，與行為人本身主觀上有無 預見之情形不同。倘行為人主觀上已有預見，而結果之發生 又不違背其本意時，則屬同法第13條第2 項所規定「間接故 意」之範疇，無復論以加重結果犯之餘地」（最高法院96年 度台上字第7305號判決意旨參照）。本件被告基於普通傷害 之犯意為本件犯行，業如前述；且人體之頭部為中樞神經所 在之重要部位，乃人之生命要害部位，其構造甚為脆弱，如 以鋁製球棒毆打頭部，在客觀上足以造成頭部之傷害，並因 此傷害導致死亡之結果，此為一般人客觀上所能預見，被告 持扣案之鋁製球棒毆打被害人頭部，客觀上當能預見可能造 成被害人頭部嚴重損傷而引發死亡之結果，被告為高職畢業 ，係智識正常之成年人，對此死亡結果，在客觀情形上應屬 能預見，雖被告主觀上不預見其行為足致被害人死亡，或以 為不至於發生死亡之結果，惟仍造成被害人因額骨及下顎骨 骨折（凹陷性，爆裂性及粉碎性骨折）、瀰漫性軸突損傷等 傷害，終因上揭因素致神經性休克死亡之加重結果，應可認 定。又被害人確係因本件被告之傷害行為而死亡，已如前述 ，被告之傷害行為與被害人死亡結果間，有相當因果關係， 復堪認定，則揆諸前開判例意旨，其自應就被害人死亡之結 果負傷害致死罪責。
㈣按刑法第273 條第1 項之當場激於義憤而殺人罪或第279 條 之當場激於義憤而傷害致人於死罪，係指被害人之行為違反 正義，在客觀上足以引起一般人無可容忍之憤怒，而當場實 行殺人或傷害之行為而言。其中所稱「當場」，係指該義憤 ，係在不義行為之當場所激起，而立即實行殺人或傷害之行 為者，始足當之；另所謂「激於義憤」，則係指其義憤之發 生，係因直接見聞該不義行為，致一時受激而難以忍受者而 言。是所謂當場激於義憤而殺人或傷害，必須以被害人先有 客觀上足以引起公憤之不義行為之存在為要件，如被害人並 未為客觀上足以引起公憤之不義行為，乃竟對其實行殺人或 傷害之行為，自無成立當場激於義憤而殺人罪或當場激於義 憤而傷害致人於死罪之餘地。經查：本件之起因，係被告不 滿被害人於深夜，在其住處外大聲喧嘩影響睡眠，遂在該處 與之發生口角爭執，謝志明盛怒之餘，持其所有之鋁製球棒 1 支朝被害人頭部揮打2 次，因而致被害人死亡等情，已如 前述，足見案發之時被害人雖有大聲喧嘩而影響被告睡眠之
情事，尚未為任何客觀上足以引起公憤之不義行為至明，乃 被告竟對其實行上開行為，則被告無論係基於殺人之犯意或 傷害之犯意而為，揆諸前開說明，自無成立當場激於義憤而 殺人罪或當場激於義憤而傷害致人於死罪之餘地。至於被害 人於案發前是否素行不佳，或是否經常酒後滋事而為街坊鄰 居所厭惡，經核均不足以資為被告所為確係當場激於義憤而 為，並據以認定被告應成立當場激於義憤而殺人罪或當場激 於義憤而傷害致人於死罪之依據，併予敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告所犯傷害致死之犯行，堪以 認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告以普通傷害之故意持扣案鋁製球棒毆打被害人頭部， 致被害人額骨及下顎骨骨折（凹陷性，爆裂性及粉碎性骨折 ）、瀰漫性軸突損傷等傷害，並因上揭因素導致神經性休克 不治死亡之結果，是核被告所為，係犯刑法第277 條第2 項 前段傷害致死罪。公訴意旨認被告本件犯行係涉犯刑法第27 1 條第1 項殺人罪嫌，尚有誤會，惟基本社會事實同一，本 院自得變更起訴法條加以審理。又被告出於同一犯罪目的， 於密切接近之時地，毆打被害人頭部2 次而傷害被害人之舉 動，係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，屬接續犯，僅包括論以法律上一行為。 ㈡按刑法第62條業已將自首之規定修正為得減輕其刑，其修法 理由為「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於 情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者 ，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯 人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往 自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。是必減主義， 在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。惟得減主義， 既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富 彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無 所遁飾，可符公平之旨，宜予採用」。查，本件案發後被告 雖電邀不知情友人吳明智駕車前來將之搭載離開現場，然其 於同日3 時10分許，於警員尚未查悉何人為本案之犯罪嫌疑 人前，主動至臺南市政府警察局第三分局安南派出所報案自 首而接受裁判等情，業據證人即受理報案之警員陳宛瑜於原 審審理時證述在卷（見原審卷第54頁正反面），復有職務報 告1 份在卷可憑（見警卷第1 頁），足認被告係對於未發覺 之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之
前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判 ，核屬刑法第62條所定之自首。本院審酌被告於警詢時即坦 認持球棒攻擊被害人頭部等情不諱，對其傷害被害人之犯行 ，一再深表後悔，並願受刑事懲處，顯見被告內心確係真誠 悔悟，爰依法減輕其刑。
㈢被告之選任辯護人雖為被告辯稱：被告因與被害人發生口角 ，加上飲酒之故，方失去理智持球棒毆打被害人致死，但案 發前，被告素行良好，係家中主要經濟來源，縱自首減輕其 刑後，仍有情輕法重之憾，且案發後被告有委請母親叫救護 車將被害人送醫，可見良知未泯，並已與被害人家屬達成和 解，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云云。惟按「刑法第 59之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其 適用」，最高法院51年台上字第899 號判例意旨可參。又按 刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情而確可憫恕者，始有其適用，至於是否年輕 及無前科紀錄，或臨時起意及已與被害人家屬成立民事上和 解等情狀，尚不得據為酌量減輕之理由（最高法院84年度台 上字第2164號刑事裁判意旨參照）。查，本案係因被告不滿 被害人深夜干擾睡眠而起，業如前述，被告欲排除此侵害， 大可報警處理，或尋其他正當方式為之，竟捨此不為，持鋁 製球棒毆打手無寸鐵、高齡近65歲之被害人，實難認被告之 犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情。至被告事後與被 害人家屬達成和解及坦承犯行，僅是犯罪後態度良好之問題 ，可供量刑之參考，但與犯罪情狀可憫恕之情形不同，依前 開見解，自無刑法第59條規定適用之餘地。
三、原審以被告罪證明確，適用刑法第277 條第2 項、第62條前 段、第38條第2 項等規定，並審酌被告僅因睡眠遭被害人打 擾之口角爭執，竟持鋁製球棒毆打手無寸鐵、體力與之相差 懸殊被害人頭部2 次，致被害人頭部發生重創、不治死亡， 實屬不該，且造成人命喪失，所生損害鉅大，惟念其犯後坦 認犯行、已與被害人家屬達成和解（見原審卷第27頁），犯 後態度良好，兼衡其自述高職畢業之智識程度與擔任送貨員 、月入新臺幣2 萬餘元、未婚、與母親同住之生活狀況，並 考量其有過失傷害、不能安全駕駛等案件遭法院判刑確定之 素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參等一切 情狀，量處有期徒刑5 年。復敘明：⑴被告行為後，104 年 12月30日、105 年6 月22日修正公布之刑法業於105 年7 月 1 日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以 外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），自無罪刑
法定原則之適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止溯及既 往原則無關（刑法第2 條修正理由參照），且修正施行後刑 法第2 條第2 項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律」，而該條項乃係法律變更所生新舊法律 適用之準據法，條文雖經修正，惟尚無新舊法比較之問題， 是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定。 ⑵按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑 法第38條第2 項定有明文。經查：扣案之鋁製球棒1 支，係 被告所有、供其本案犯行所用之物，業據被告陳稱在卷（見 原審卷第63頁反面），自應依上開規定，予以宣告沒收。至 於扣案之衣服1 件、鞋子1 雙等物，雖為被告為本案犯行時 所穿著，然並非用以遂行本案犯行所用之物，是均不為沒收 之諭知，附此敘明。經核認事用法，並無不合，另所為刑之 宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所 列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑亦未逾法定刑範 圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則 之情形，足見原審所為刑之宣告實屬允當。是被告上訴意旨 請求從輕量刑及適用刑法第59條之規定減輕其刑，因而指摘 原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。四、至辯護人聲請調閱派出所警員出勤記錄簿及傳訊鄰居，欲證 明被害人確實有長期擾鄰之情形，導致被告基於義憤而動手 傷害被害人云云，然縱使被害人有長期擾鄰之情形，惟該等 情形並不符合「激於義憤」之要件，已如前述，是辯護人聲 請調查之事項，對本件認定之結果並無影響，核無調查之必 要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。