臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第146號
上 訴 人
即 被 告 李京霖
選任辯護人 郁旭華律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院104 年度訴字第564 號中華民國105 年12月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第16429 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號２所處罪刑及沒收，及定應執行刑與沒收併執行部分，均撤銷。
李京霖被訴於民國一０三年五月十九日販賣第一級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回（即原判決關於附表編號１所處罪刑及沒收部分）。
事 實
一、李京霖前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審 訴字第941 號、100 年度簡字第95號刑事判決，各判處應執 行有期徒刑1 年、6 月確定，並接續執行，於民國101 年3 月23日徒刑執行完畢。其明知海洛因係屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，依法不得販賣、持 有，竟意圖營利，而基於販賣第一級毒品之犯意，持用門號 0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支作為聯繫販賣 第一級毒品之工具，而於如附表所示之時間、地點，以如附 表所示之方式，將如附表所示數量、價格之海洛因售與吳玉 雲、陳春成及鄭雅秋，並獲得如附表所示之價金。二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（103 年4 月26日販賣第一級毒品部分）：甲、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文 。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（ 包括書證），檢察官、被告李京霖及其選任辯護人於本院審
理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院 卷第141-144 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規 定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述 證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前 ，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復 為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能 力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告固坦承於103 年4 、5 月間，門號0000000000號行 動電話為其所持用，其並曾於103 年4 月25日21時8 分、22 時35分，持用門號0000000000號行動電話，及於同年4 月26 日1 時27分持用00-0000000號電話，與證人吳玉雲所持用之 門號0000000000號行動電話通話或傳簡訊，且曾經至吳玉雲 位於○○街之住處2 、3 次等情（見本院卷第146 、150 頁 ），惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：103 年4 月25日通話時吳玉雲要求伊幫忙買夾鍊袋，因為伊家在 賣肉粽，有比較小在裝醬油的夾鍊袋，而這種夾鍊袋臺南沒 有在賣，同年4 月26日通聯後有無與吳玉雲見面，已經忘記 了，但伊從來沒有跟吳玉雲在凌晨見面過云云。辯護人則為 被告辯護主張：㈠證人吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人於警詢 已證述因其等販毒案件遭警查獲，為求減輕其等之刑，而向 警方指訴其等販毒之來源係被告，足見其3 人指控被告販毒 之動機乃為求己身減刑之利益，除非有足以證明被告販毒之 補強證據，否則不能單憑上開3 人之指控即認定被告販毒。 ㈡就販毒行為最重要之構成要件即「交付毒品」乙節，吳玉 雲於警詢證述被告交付毒品與其時，沒有他人看到，與鄭雅 秋於警詢證稱，其有親眼見過被告與吳玉雲交易毒品之過程 2 次，及陳春成於警偵訊中證述，其有看到被告將海洛因交 給吳玉雲，顯然矛盾不符，率難憑採。㈢如附件一所示之通 訊監察譯文，均係被告與吳玉雲之通訊，並非被告與陳春成 、鄭雅秋之通訊，陳春成於原審尚證稱，其並不認識被告， 伊不知道「他們」買多少，其只是把錢拿給吳玉雲而已，海 洛因也是吳玉雲交給其的，交易是他們2 個人的事情；鄭雅 秋於原審則證稱，都是吳玉雲跟被告聯絡，因為其不知被告 的電話，其算錢後拿給吳玉雲，足見陳春成、鄭雅秋顯非毒 品交易之對象。㈣如附件一所示通訊監察譯文提及之「紅線 」，究係指何物？原判決認為「紅線」顯然非指夾鏈袋，極 有可能係與夾鏈袋相關之其餘非法物品等語。然吳玉雲於偵
訊結證：電話中講到的「紅線」指的是夾鏈袋等語，原審亦 認吳玉雲上開證述甚明，亦為被告所不否認，則原判決既認 吳玉雲所稱「紅線」為夾鏈袋之證詞可採，竟又臆測「紅線 」極有可能為非法物品，難謂無判決理由矛盾之違誤。從而 ，既無證據足以證明如附件一所示通訊監察譯文中所謂之「 紅線」確為毒品海洛因，是該通訊監察譯文即不得作為認定 被告販賣海洛因之補強證據云云。經查：
㈠、被告於103 年4 月25日21時8 分、22時35分，持用門號0000 000000號行動電話，及於同年4 月26日1 時27分持用00-000 0000號電話，與吳玉雲所持用之門號0000000000號行動電話 通話或傳簡訊，其內容如附件一所示通訊監察譯文所載等情 ，業據被告供承在卷（見本院卷第150 頁），並據吳玉雲於 警詢及偵查中證述在卷（見警卷第13、23頁；偵卷二第33頁 ）。復有臺灣臺南地方法院103 年聲監字第201 號通訊監察 書暨電話附表1 份（見警卷第46-47 頁）、門號0000000000 號行動電話與門號0000000000號行動電話、00-0000000號電 話於103 年4 月25日21時8 分、22時35分、103 年4 月26日 1 時27分之通訊監察譯文1 紙（見警卷第7 頁）、臺南市政 府警察局第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表3 份（見警卷第15 -16 、30-31 、40-41 頁）、電話號碼00-0000000號（公話 編號：0000000 ）之中華電信資料查詢1 紙（見原審卷第30 頁）在卷可稽，上情堪認屬實。
㈡、被告於103 年4 月26日販賣第一級毒品與證人吳玉雲、陳春 成、鄭雅秋等人，業據其3人分別證述如下：
１、吳玉雲於103 年7 月28日警詢證稱：伊以門號0000000000號 行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話、00-000 0000號電話所為如附件一所示之通訊監察譯文，都是談論交 易毒品海洛因之事，簡訊中「等我（優的噢）」，是被告以 簡訊告訴伊要等她，另通訊監察譯文「紅線」是指夾鍊袋， 簡訊是被告告訴伊要等她，毒品品質優良等語（見警卷第12 -13 頁）；其於104 年11月13日偵查中結證：附件一所示之 通訊監察譯文中，門號0000000000號是伊所使用之電話，門 號0000000000號是綽號「小虎」的電話，當時不知道該人之 真名，後來經警察告知，才知道是叫李京霖。電話中講到的 「紅線」指的是夾鏈袋，這3 通電話是其叫「小虎」拿海洛 因到伊家中，即伊臺南市○○區○○街000 號住處，因為伊 沒有施用海洛因，藥的好或壞，要請陳春成試過才知道，那 時要試藥，有叫陳春成跟他女朋友鄭雅秋過來幫忙試藥。這 一次在103 年4 月26日凌晨3 、4 點左右，向「小虎」購買 新臺幣（下同）10萬元的海洛因，陳春成出7 萬元，伊出3
萬元，買了5 錢的海洛因，因為陳春成付比較多，所以陳春 成分3 錢或3 錢半，伊分1 錢半或2 錢，伊將10萬元交給「 小虎」時，陳春成、鄭雅秋都有在場等語（見偵卷二第33頁 ）。
２、陳春成於103 年9 月15日警詢證稱：吳玉雲於筆錄供述，她 於103 年4 月26日凌晨4 時許，在臺南市○○區○○街000 號的住處內，以10萬元的代價向李京霖購買5 錢的毒品海洛 因，均正確，因為交易毒品的那段時間，伊與鄭雅秋都住在 吳玉雲住處，所以確定該地點，日期的確定時間是吳玉雲比 較清楚，所以她說的是正確的，而金額是因為伊與鄭雅秋共 同出資7 萬元與吳玉雲出資的3 萬元，合計10萬元向李京霖 購買5 錢的毒品海洛因沒錯等語（見警卷第43頁）；其於10 4 年11月13日偵查中結證：103 年4 月26日凌晨3 、4 點在 吳玉雲家交易之經過，是「小虎」和另1 個女的過來，伊當 時不知道「小虎」真名，是之後警察讓伊指認時才知道。當 天伊有先幫吳玉雲試藥，用點菸施用的方式試藥，覺得品質 還可以。這一次伊出7 萬元，拿到3 錢的海洛因，吳玉雲之 後有再拿1 萬元給鄭雅秋，伊與鄭雅秋有看到「小虎」把海 洛因交給吳玉雲等語（見偵卷二第33-34 頁）；其復於105 年4 月26日原審審理時證稱：103 年4 月26日，伊、鄭雅秋 有與吳玉雲合資，由吳玉雲出面向綽號「小虎」之人購買海 洛因，地點在吳玉雲○○街住處1 樓客廳，「小虎」就是今 日在場之被告，當日被告先到場，當時還有另1 個女生，伊 當時不是在該處向吳玉雲承租之2 樓套房內，就是在斜對面 之房屋內，因吳玉雲沒有施用海洛因，又要知道毒品之品質 好壞，所以叫伊到現場試用。毒品海洛因是被告拿出來的， 由吳玉雲拿給伊當場試用，伊試用後覺得可以，就跟吳玉雲 說可以，並當場拿7 萬元給吳玉雲合資向被告購買，後來拿 回1 萬元及3 錢的毒品，伊出資7 萬元是之前就跟吳玉雲說 好的等語（見原審卷第118-124 頁）。
３、鄭雅秋於104 年9 月14日警詢證稱：吳玉雲筆錄供述，她於 l03 年4 月26日凌晨4 時許，在臺南市○○區○○街000 號 的住處內，以10萬元的代價向李京霖購買5 錢的毒品海洛因 ，均正確，因為交易毒品的那段時間，伊與陳春成都住在吳 玉雲住處，所以確定該地點，日期的確定時間是吳玉雲比較 清楚，所以她說的是正確的，而金額是因為伊與陳春成共同 出資7 萬元與吳玉雲出資的3 萬元，合計10萬元向李京霖購 買5 錢的毒品海洛因沒錯等語（見警卷第33頁）；其於104 年11月13日偵查中結證：103 年4 月26日當時「小虎」即被 告來的時候，伊和陳春成在樓上，吳玉雲有叫其2 人下來幫
忙試藥，伊是用注射的方式試藥，覺得品質還可以，所以這 次與陳春成一起出7 萬元交給吳玉雲，陳春成好像拿到3 錢 多的海洛因，吳玉雲有再給伊1 萬元，伊在場有看到「小虎 」把海洛因交給吳玉雲等語（見偵卷二第34頁反面）；其復 於105 年4 月26日原審審理時證稱：伊於99年間在高雄女子 監獄服刑，因與被告在同一個工廠，所以認識被告，被告綽 號「小虎」。毒品交易事宜均是由吳玉雲聯繫，吳玉雲說有 打電話聯繫，但對方何時要來，伊並不知悉，103 年4 月26 日，伊不知道吳玉雲聯繫交易之對象為被告，且伊也不知道 被告之電話，是見到人時才知道，當天伊與陳春成住在吳玉 雲○○街住處2 樓，當日半夜被告到場後，吳玉雲要伊與陳 春成下來試東西。試用的毒品海洛因是被告拿出來的，伊是 用注射之方式試用，伊與陳春成一同出資7 萬元，伊有拿錢 給吳玉雲，但因伊試用完毒品後意識不太清晰，所以沒有實 際看到被告拿毒品給吳玉雲，及吳玉雲拿錢給被告之過程， 但吳玉雲事後確實有拿毒品給陳春成，吳玉雲也有說毒品是 向被告購買的等語（見原審卷第125-130 頁）。㈢、上開3 位證人吳玉雲、陳春成、鄭雅秋之證述，關於係由吳 玉雲與被告聯繫交易毒品事宜，嗣於103 年4 月26日凌晨3 、4 時許，由被告至吳玉雲上開住處，且交易前吳玉雲會聯 繫陳春成、鄭雅秋至吳玉雲上開住處1 樓先行試用毒品海洛 因，試用後確認品質可以後方進行交易，交易毒品之種類、 金額與數量，及吳玉雲、陳春成、鄭雅秋等人合資款項與事 後毒品分配等節，吳玉雲、陳春成、鄭雅秋始終為一致之證 述，且彼此互核相符，又依鄭雅秋上開所述，其於交易之前 即認識被告，而被告於警詢亦自陳：伊於99年在高雄女子監 獄服刑時，曾與鄭雅秋在同一工廠工作而認識她等語（見警 卷第3 頁），是鄭雅秋當無誤認交易對象之虞。再佐以被告 供承之前開事實，及其於原審審理時供承：伊與吳玉雲通聯 結束後，於103 年4 月26日早上清晨有去吳玉雲上開住處找 吳玉雲（僅辯稱係交付夾鍊袋）等語（見原審卷第27、100 頁）。基上，堪認吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人所述確係親 身經歷之事實，應非虛妄。
㈣、辯護人於原審及本院審理時雖辯護稱：吳玉雲、陳春成、鄭 雅秋所為證述，關於毒品之包裝、陳春成出資方式與毒品交 易過程何人所見，亦有前後不一；另就「交付毒品」乙節， 吳玉雲於警詢證述被告交付毒品與其時，沒有他人看到，與 鄭雅秋於警詢證稱，其有親眼見過被告與吳玉雲交易毒品之 過程2 次，及陳春成於警偵訊中證述，其有看到被告將海洛 因交給吳玉雲，顯然矛盾不符云云。然按告訴人、證人之陳
述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採 ，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾， 即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結 果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證 言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與 真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字 第1599號判例意旨參照）。查吳玉雲、陳春成、鄭雅秋關於 毒品交易時間、地點、種類、金額與事先試用毒品後交易之 過程，所證互核一致詳如前述，雖有些許細節稍有歧異，然 因陳春成、鄭雅秋於原審作證時，已距離案發時間2 年，關 於細節部分記憶略有模糊，在所難免，另鄭雅秋試用海洛因 之後，意識因此受到影響，於審理時對於交易最後部分之情 節無法詳細描述，亦所難免，況其原審審理時亦證述事後陳 春成確實有拿到毒品海洛因，吳玉雲亦向其表示係向被告購 買。綜觀前揭吳玉雲、陳春成、鄭雅秋之證述內容，其等證 述係由吳玉雲聯繫被告至吳玉雲上開住處交易，且於經陳春 成、鄭雅秋試用確認毒品海洛因之品質可以後，其等方合資 共同向被告購得毒品海洛因等基本事實之陳述，尚屬一致， 再佐以如附件一所示之通訊監察譯文（詳後述），要難僅因 其等所述其他細節有所出入，即認吳玉雲、陳春成、鄭雅秋 所為證述全無可採。
㈤、按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品 購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證 據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。 惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必 要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述 之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁， 販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代 號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面 時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖 非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者 之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者 ，仍不得謂非補強證據（最高法院105 年度台上字第328 號 、104 年度台上字第854 號判決意旨參照）。查：１、吳玉雲於103 年7 月28日警詢之初、陳春成與鄭雅秋於103 年7 月29日警詢之初，均供陳：伊等因販賣毒品案，遭警方 查獲，為減輕刑責，請警方幫助伊等查緝伊等販賣海洛因毒 品之來源，並均指證伊等販賣毒品海洛因之來源係李京霖等 語（見警卷第10-11 、26-27 、37頁）。惟吳玉雲、鄭雅秋 2 人涉犯之販賣第一級毒品案件（臺灣臺南地方法院103 年
度訴字第629 號），吳玉雲於案該並未主張其有供出毒品來 源為被告，而應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑 ，另鄭雅秋於該案雖主張其有供出毒品來源為被告，而應依 毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，然為原審法院所 不採，且該案係於104 年4 月30日宣判；另陳春成所涉犯之 販賣第一級毒品案件（臺灣臺南地方法院103 年度訴字第62 9 、717 號、103 年度重訴字第17號、104 年度訴字第186 號），陳春成雖主張其部分販賣第一級毒品之犯行，有供出 毒品來源為被告，而應依毒品危害防制條例第17條第1 項減 輕其刑，然亦為原審法院所不採，且該案係於104 年6 月30 日宣判，有上開刑事判決各1 份附卷足參（見原審卷第31-7 0 頁），又陳春成、鄭雅秋所涉上開販賣第一級毒品之案件 ，業經原審法院判決確定，其等均未有供出被告而獲得減刑 之情，復據陳春成、鄭雅秋於原審審理時證述在卷（見原審 卷第125 頁、第130 頁），而吳玉雲、鄭雅秋及陳春成分別 於上開案件104 年4 月30日及同年6 月30日宣判後之104 年 11月13日，於偵查中具結為前揭不利於被告之證述；另陳春 成、鄭雅秋再於105 年4 月26日原審審理時復具結為上開不 利於被告之證述，且其等歷經偵審程序，當知販賣第一級毒 品係屬重罪，其等與被告又無事證足認有何仇隙，或有重大 利害關係，當無設詞誣陷被告之動機及必要，又陳春成、鄭 雅秋實際上也未因指認被告販賣毒品一事而獲得減刑寬典， 詳如前述，故難認吳玉雲、陳春成、鄭雅秋等人上開偵審中 所證，係為求自身減刑利益而誣陷被告之詞。
２、觀諸附件一編號2 通訊監察譯文之簡訊，被告向吳玉雲表示 「我要上去但是要晚一點，你一定要等我（優的噢）」，可 知被告有至臺南找吳玉雲之意，而附件一編號1 通訊監察譯 文中，吳玉雲提到之「紅線」是指夾鏈袋一節，業經吳玉雲 上開證述甚明，亦為被告所不否認，然夾鏈袋通常為塑膠製 品、樣式固定，且係價格便宜及隨處可購得之物，自然無須 特別強調品質好壞，被告卻於簡訊中特別提及「優的噢」， 是被告於該簡訊中對吳玉雲所陳「優的噢」之物，顯然非指 夾鏈袋，而係另指可以判別品質好壞之物，又倘為合法之物 品，被告大可直接對吳玉雲說出該物之品質好，但被告卻不 願明說究竟何物，極有可能係與夾鏈袋相關之其他非法物品 。再參以附件一編號1 之通訊監察譯文，被告向吳玉雲提到 「我跟哥的朋友，跟人家約9 點，現在在追錢」、「我打算 完再跟你說，我現在要跟人家先借，哥他朋友這，不能先訂 ，快瘋了，你等我，我再回你消息」，可見被告籌錢欲向其 哥之友人訂東西交給吳玉雲，且係價格不斐之物品，若為夾
鏈袋，被告於譯文中對於吳玉雲詢問「紅線」即夾鏈袋一事 ，被告已回答「在我家，OK了」，何需另告知吳玉雲要先「 追錢」，吳玉雲既已證稱當日被告係為交易海洛因而來，則 被告要籌錢取得之物應係毒品。另由附件一編號3 通訊監察 譯文觀之，被告於高雄以公用電話聯繫吳玉雲時，向吳玉雲 表示其要上去，但是會晚一點，要吳玉雲一定要等其，並向 吳玉雲表示「優的噢」，則顯示當時已有品質優的毒品可供 交易。若如被告於原審及本院審理時所辯，吳玉雲要其幫她 買夾鏈袋，其僅為交付「紅線」即夾鏈袋而至臺南吳玉雲住 處，因夾鏈袋價值甚微，又非違禁物，吳玉雲可自行於隨處 可見之五金雜貨或超商購買，若只為交付代為採購之夾鏈袋 ，被告何必於深夜大老遠由高雄至臺南吳玉雲住處，實與常 情有違。
３、再者，被告就附件一編號1 之通訊監察譯文中其向吳玉雲表 示「我跟哥的朋友，跟人家約9 點，現在在追錢」，於本院 審理中供陳「追錢」係指「借錢」，然無法說明此與吳玉雲 有何關聯性，僅稱其忘記何以要向吳玉雲如此說；又就通訊 監察譯文中其向吳玉雲陳稱「我打算完再跟你說，我現在要 跟人家先借，哥他朋友這，不能先訂，快瘋了，你等我，我 再回你消息。」，被告於本院審理時供陳，此係指「預約借 車」，其要向店家預約借車比較便宜，而「不能先訂」係指 不能先預約訂車，老闆就說不能先訂，為何不能讓其先訂其 也不知道，也沒有問，因為其訂車是要去找吳玉雲，後來有 去別的地方借到車子等語（見本院卷第199-202 頁）。惟被 告辯稱103 年4 月26日係吳玉雲請其幫忙購買夾鏈袋，並遠 從高雄於早上清晨前去吳玉雲上開住處交付夾鏈袋，已難採 信，詳如前述，又衡情被告應無僅為交付夾鏈袋，而急欲先 行預約訂車，而於不能預約訂車時向吳玉雲表示「快瘋了， 你等我，我再回你消息」之理！被告上開供述，在在與事理 有違，而不足採信。又觀陳春成所持用門號0000000000號行 動電話之通訊監察譯文（見原審卷第84-85 頁），於103 年 4 月26日交易當日1 時44分、6 時10分、6 時15分，陳春成 使用上開行動電話之基地臺位置係於「臺南市○○區○○街 00號」，依據臺灣之星電信股份有限公司回函，該基地臺位 置係涵蓋吳玉雲臺南市○○區○○街○000 號區域，有臺灣 之星電信股份有限公司105 年6 月2 日臺灣之星南字第1050 602001號函1 紙在卷可參（見原審卷第147 頁），亦可佐證 陳春成於案發前後，應離吳玉雲上開○○街住處不遠，是其 於103 年4 月26日在吳玉雲住處試毒、交易一事，亦顯非無 稽。
４、辯護人於原審另為被告主張：被告無經濟能力與毒品來源可 供與吳玉雲等人進行毒品交易，且被告家中也無扣得與販賣 毒品相關之電子磅秤、分裝袋等物可為佐證販賣毒品之行為 等語。然本件並無被告經濟狀況為何之具體事證，況交易毒 品，本有多種方式，不排除可先行取得毒品嗣販賣取得價金 後再回帳，與被告原本之經濟能力並無必然之關聯性，況被 告於原審審理時亦自陳，其在家裡賣肉粽，家裡會提供其經 濟來源（見原審卷第249 頁），足見其亦有一定之經濟能力 ；另被告復有施用第一級毒品之惡習，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份附卷足憑（見本院卷第55-75 頁），堪認被 告應有取得第一級毒品之管道；又關於有無扣得電子磅秤、 分裝袋等物與否，本與販賣毒品無必然之關聯，實務上多有 販賣毒品案件經警查獲，亦無扣得毒品、電子磅秤、分裝袋 等物，且縱有上開物品，被告也未必將之放置家中，增加遭 查緝之風險，是辯護人上開主張，尚無足取。綜觀附件一所 示之通訊監察譯文，被告向吳玉雲表示「我跟哥的朋友，跟 人家約9 點，現在在追錢」、「在我家，OK了。我打算完再 跟你說，我現在要跟人家先借，哥他朋友這，不能先訂，快 瘋了，你等我，我再回你消息。」、「親愛的阿姐我要上去 但是要晚一點你一定要等我呦（優的噢）」等與販賣毒品有 關聯性之暗語，而被告對上開通訊監察譯文內容之供述，又 不能採憑。從而，堪認吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人證述， 係由吳玉雲與被告聯繫後，被告於103 年4 月26日3 、4 時 許，前來吳玉雲上開住處後，由陳春成、鄭雅秋2 人試用毒 品海洛因後，認為品質可以，而共同合資10萬元，向被告購 買5 錢之毒品海洛因等情為可採。
㈥、末按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 ，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施 ，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低 於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思 ，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年 度台上字第5317號判決意旨參照）。衡諸毒品海洛因量微價 高，且為政府查緝之違禁物，販賣第一級毒品罪要屬重罪， 凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或 遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應無何交情可言之他人之 理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格 販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖 及事實，應屬合理之認定。本件雖因被告否認犯行，無法確
知其前揭販賣毒品海洛因所欲獲得之利潤為何，惟被告與吳 玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人交易毒品，既屬有償交易行為， 衡以被告與吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人間並無至親關係或 有特殊情誼，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責 ，而於清晨遠從高雄前往臺南從事買賣第一級毒品海洛因之 犯行，揆諸上揭判決意旨，足認被告主觀上應有營利之意圖 甚明。
㈦、綜上所述，被告上開所辯無非係臨訟卸責之詞，尚無可採， 本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪 以認定，應依法論科。
二、按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款規定甚明。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進 而販賣，其意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所記載之 前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑 （見本院卷第53-75 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項，就罰金刑部分加重其刑（因販賣第一級毒品罪之 法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第 1 項之規定，均不得加重）。再按不分犯罪情況及結果如何 ，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重 之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免 過嚴之刑，與憲法尚無牴觸，業經司法院大法官會議釋字第 263 號解釋明確。本件被告販賣海洛因與他人，固戕害他人 之身心，然觀本件販賣毒品之數量僅5 錢，所得為10萬元， 較之一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬 元之暴利所生危害情形顯有不同，被告之犯罪情節尚屬輕微 ，縱處以法定最輕本刑無期徒刑，仍不免過苛，且無從與前 開毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一 般人之同情，而有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，就 被告本件所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項法定刑度死刑 及無期徒刑部分減輕其刑，而就其餘部分（法定刑併科罰金 部分）先加後減之。
貳、無罪部分（被訴於103 年5 月19日販賣第一毒品部分）：一、公訴意旨另以：被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有， 竟意圖營利，而基於販賣第一級毒品之犯意，持用門號0000 000000號行動電話作為聯繫販賣第一級毒品之工具，於103 年5 月18日2 時1 分許與吳玉雲持用之門號0000000000號行
動電話聯繫後，於103 年5 月19日1 時至3 許間之某時，在 上開吳玉雲住處，以4 萬2 千元之價格，販賣毒品海洛因與 吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人，並獲得4 萬2 千元之價金。 認被告此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第 1 項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院 以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上 字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品之犯行，無非係以被 告供承有與吳玉雲為如附件二所示通訊監察譯文內容之通聯 、吳玉雲、陳春成、鄭雅秋於警詢及偵查中之證述，及通訊 監察書與如附件二所示之通訊監察譯文等，為其主要論據。 訊之被告固坦認有於103 年5 月18日2 時1 分7 秒許，持用 門號0000000000號行動電話，與吳玉雲所持用之門號000000 0000號行動電話通話，其內容如附件二所示之通訊監察譯文 所載等情（見本院卷第150 頁），然堅詞否認有何上開販賣 第一級毒品之犯行，並辯稱：伊家在○○○經營○○○○， 上開通聯是吳玉雲要向伊買肉粽，問伊要不要送過去，但後 來伊沒有送肉粽去給吳玉雲，亦未與吳玉雲在其住處見面， 伊並沒有販賣毒品海洛因給吳玉雲、陳春成、鄭雅秋3 人等 語。另辯護人除為被告辯護如前述有罪部分㈠、㈡之主張外 ，復辯護稱：被告之母親在○○○確有經營肉粽店，又吳玉 雲於警詢證稱通訊監察譯文中之20顆肉粽，是被告真的要帶 肉粽來賣給吳玉雲，另佐以上開通訊監察譯文中吳玉雲先稱 ：「你肉粽都不拿來哩阿，被告回稱：「嘿阿，我就叫我媽 給你用。」、「因為我拖太多天，我媽也罵的要死。」等語
，可見附件二通訊監察譯文中提及之「肉粽」應係被告母親 賣的肉粽，而非毒品，附件二通訊監察譯文中所謂之「肉粽 」既不能證明確為毒品海洛因，是該通訊監察譯文亦不得作 為認定被告販賣海洛因之補強證據。況附件二所示通訊監察 之時間為103 年5 月18日，被告於通話中雖表示「我明天一 定上去的」，惟觀之偵查卷內吳玉雲之通訊監察資料，其於 103 年5 月19日並無與吳玉雲有任何通聯記錄，是公訴意旨 認被告於103 年5 月19日販賣毒品與吳玉雲等人，亦有所疑 ，如附件二所示之通訊監察譯文，尚不足作為認定被告販賣 毒品與吳玉雲等人之補強證據，應為被告無罪之諭知等語。四、經查：
㈠、被告於103 年5 月18日2 時1 分7 秒許，持用門號00000000 00號行動電話，與吳玉雲所持用之門號0000000000號行動電 話通話，其內容如附件二所示之通訊監察譯文所載等情，業 據被告供承在卷（見本院卷第150 頁），並據吳玉雲於警詢 及偵查中證述在卷（見警卷第13-14 、24頁；偵卷二第34頁 ）。復有臺灣臺南地方法院103 年聲監字第201 號通訊監察 書暨電話附表1 份（見警卷第46-47 頁）及原審勘驗筆錄1 份附卷足稽（見原審卷第242-243 頁），上情堪認屬實。㈡、被告於103 年5 月19日販賣第一級毒品與證人吳玉雲、陳春 成、鄭雅秋等人，業據其3 人分別證述如下：
１、吳玉雲於103 年7 月28日警詢證稱：伊以門號0000000000號 行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話所為如附 件二所示之通訊監察譯文，是伊要李京霖來拿海洛因毒品來 賣伊，這次於103 年5 月19日與李京霖有交易毒品海洛因成 功等語（見警卷第12-14 頁）；其於104 年11月13日偵查中 結證：附件二所示之通訊監察譯文，是伊與「小虎」的對話 ，這次也是「小虎」拿到伊家中，是隔天（按指103 年5 月 19日）凌晨約1 、2 點或2 、3 點才到達，這次伊向「小虎 」買了4 萬2 千元、約2 錢的海洛因，4 萬2 千元中之3 萬 元是陳春成的，伊出資1 萬2 千元，伊分到半錢的海洛因， 1 錢半是陳春成的，此次交易過程，陳春成、鄭雅秋也在場 ，是由陳春成、鄭雅秋先試藥等語（見偵卷二第33-34 頁） 。
２、陳春成於103 年9 月15日警詢證稱：吳玉雲筆錄供述，她於 103 年5 月19日凌晨1 時許，在臺南市○○區○○街000 號 的住處內，以4 萬2 千元的代價向李京霖購買2 錢的毒品海 洛因，均正確，因為交易毒品的那段時間，伊與鄭雅秋都住 在吳玉雲住處，所以確定該地點，日期的確定時間是吳玉雲 比較清楚，所以她說的是正確的，而購買金額伊與鄭雅秋共
同出資3 萬元與吳玉雲出資的1 萬2 千元，合計4 萬2 千元 向李京霖購買2 錢的毒品海洛因沒錯等語（見警卷43-44 頁 ）；其於104 年11月13日偵查中結證：103 年5 月19日凌晨 這次，伊也是用點菸方式試藥，鄭雅秋是用注射方式試藥， 伊此次出3 萬元拿到1 錢半的海洛因，有看到「小虎」把海 洛因交給吳玉雲，吳玉雲把4 萬2 千元交給「小虎」等語（ 見偵卷二第34頁）；其復於105 年4 月26日原審審理時證稱 ：103 年5 月19日，伊、鄭雅秋有與吳玉雲合資，由吳玉雲 出面向綽號「小虎」之人購買海洛因，地點在吳玉雲○○街 住處1 樓客廳，「小虎」就是今日在場之被告。毒品海洛因 是被告拿出來的，由吳玉雲拿給伊當場試用，伊試用後覺得 可以，就跟吳玉雲說可以，並出資3 萬給吳玉雲合資向被告 購買，拿回1 錢半的毒品等語（見原審卷第118-124 頁）。３、鄭雅秋於103 年9 月14日警詢證稱：吳玉雲筆錄供述，她於 10 3年5 月19日凌晨1 時許，在臺南市○○區○○街000 號 的住處內，以4 萬2 千元的代價向李京霖購買2 錢的毒品海 洛因，均正確，因為交易毒品的那段時間，伊與陳春成都住 在吳玉雲住處，所以確定該地點，日期的確定時間是吳玉雲 比較清楚，所以她說的是正確的，而金額是因為伊與陳春成 錢都放一起，共同出資3 萬元與吳玉雲出資的1 萬2 千元，
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