臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第250號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 吳林票
吳政哲
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度
易字第508 號中華民國106 年3 月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第2320號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、不服地方法院之第一審判決而提起上訴者，應以上訴書狀敘 述具體理由，提出於原審法院為之，此為法定必備之程式； 倘上訴書狀已敘述理由，但非具體，應由第二審法院以其上 訴不合法律上之程式，判決駁回，不生定期命補正之問題； 第二審法院認為上訴不合法律上程式之判決，得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第350 條第1 項、第361 條第1 項、第 2 項、第367 條及第372 條分別定有明文。而所謂具體理由 ，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第 一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨 之不當或違法，以致構成應予撤銷之具體事由者，始克當之 ，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一 審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合， 並節制濫行上訴。
二、原判決要旨
㈠、公訴意旨略以：被告吳林票經營○○建設有限公司（下稱○ ○公司），經擔任建築師之被告吳政哲設計監造座落嘉義市 ○○段○○○○00000 ○地號土地之「○○」預售屋建案， 詎基於意圖不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於民國101 年11 、12月間，刻意隱瞞建築線須依《嘉義市建築管理自治條例 》自東側臨接之永安街246 巷退讓特定距離之事，向告訴人 陳怡庭佯稱：東側臨巷基地可建圍牆作側院使用等語，並以 不符比例尺之不實圖示，在建築線所退讓之16.41 平方公尺 道路退縮地上劃設圍牆隔開臨巷作為「側院」，致告訴人誤 信可自由支配使用該道路退縮地，而以新臺幣（下同）1,65 4萬元（起訴書誤載為1,653萬元）購買同段0000建號之上揭 房地（門牌號碼同市○○街000號），嗣因嘉義市政府函令 限期拆除上揭違建圍牆，告訴人始知受騙，因認吳林票、吳 政哲涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。㈡、原審就吳林票、吳政哲詐欺罪嫌，以告訴人已知該預售建案
基地102-8 地號有退縮建築線之限制，致臨巷圍牆須以俗稱 「二次施工／工程」之方式建蓋，揆其理由略為：⑴、告訴人價購經吳政哲設計監造，由吳林票所營○○公司建蓋 之嘉義市○○街000 號預售房屋並過戶登記，嗣因基地臨巷 之違建圍牆經嘉義市政府函令限期拆除等客觀事實，據告訴 人指訴，及證人李維揚（相偕告訴人購買系爭房地鄰戶之友 人）、黃昆木、杜嘉峰（嘉義市政府都市發展處建築管理科 、違建管理科技士）、朱嘉益（告訴人所偕驗收房屋之親友 ）等人證述在卷，並有如附表所示書證可證，復為吳林票、 吳政哲所肯認，堪信為真。
⑵、訊據證人即時任○○公司銷售業務員之簡玲娟略證稱：不論 是原先抑嗣依告訴人需求之坪數與格局所規劃出示之相關建 築圖面，始終未超過建築線，曾向告訴人提及該預售建案有 道路退縮用地之問題，就告訴人擬將側院空地當作車庫之規 劃，其告知不合法，要的話也須等驗收後再做，是二次工程 等語（見偵卷頁51-52 ，原審卷㈡頁11-158、24-26 ）。揆 以簡玲娟作證時已自○○公司離職多年，應不至迴護被告二 人，告訴人就建物暨圍牆須退至建築線後，若欲將圍牆建蓋 在道路退縮地上，須待取得使用執照後始能動工興建等情應 無誤認。
⑶、告訴人於101 年12月27日與○○公司就本件預售建案簽立之 「預約單」，載明「四周圍牆施作範圍由買方指定位置，但 建材由賣方負責施工採買」等手寫條款，可見雙方已就退讓 建築線而針對圍牆之建蓋位置加以商討，否則系爭臨巷圍牆 直接建蓋在102-8 地號建築基地最外側（含道路退縮地）， 亦即上開私有地與巷道（103-15地號）之地界線即可，何待 告訴人指定。對照告訴人與○○公司於102 年1 月1 日簽立 之房屋預定買賣契約附件㈥「建物平面圖」僅繪有建物主體 格局（見他卷㈠頁33-34 ）（至附件㈤「全區配置圖」有未 見比例尺之臨巷退縮圍牆示意設計﹙見他卷㈠頁32﹚），迨 102 年3 月27日始經告訴人在另紙「壹層平面圖」簽署姓名 暨日期，確認其上標註詳細比例尺寸之圍牆規劃（見他卷㈠ 頁35），與上揭「預約單」中由告訴人指定圍牆位置之記載 呼應。加以勘驗○○公司售銷過程中播放予告訴人觀覽之本 件建案3D示意光碟內容，俱無圍牆之設計，有勘驗筆錄暨擷 圖可稽（見原審卷㈡頁306 、337-347 ），亦徵系爭臨巷圍 牆乃簽約後經告訴人選定位置建蓋。又告訴人不否認該違建 圍牆拆除重建之花費係○○公司所支應（見原審卷㈡頁82） ，可證被告二人有心履行契約，無詐騙後逃避不理之情形。⑷、嘉義市政府於103 年1 月22日就該建案發給使用執照，經○
○公司通知告訴人辦理房地產權過戶登記手續，然告訴人以 嘉義興業郵局000016號存證信函略覆稱：貴公司依合約尚有 衛浴安裝及水電接通等工程未完成（見原審卷㈢頁189-190 ），從告訴人對契約內容及實際施工進度相當熟悉以觀，可 見其知系爭圍牆並非當初申請合法興建之工程，而係使用執 照發給後始二次施工之違章建築，實已明瞭圍牆之施作順序 在房屋主體完工之後，否則不會不要求○○公司連同上開工 項一併完成之理，依告訴人經102 年度律師高等考試及格之 法律專業背景，對於建物應係未符合建築法規始須二次施工 一節，當知之甚詳，其諉稱不知原建圍牆違章，亦不知建築 線退讓云云，尚難採信。
⑸、告訴人偕友人李維揚向○○公司購買本件預售建案，並非東 側臨巷基地可作私人庭院，而係兩家可住一起，小孩可一起 玩，據李維揚證述在卷（見他卷㈠頁200 反-201），可知告 訴人購買本件房地主要係基於上述考量，是否建蓋圍牆當作 庭院或車庫，僅係其期盼之一部分而已，難認屬具相當分量 之決定因素，無足認係遭被告施用若何之詐術致陷於錯誤。⑹、綜上事證，足認告訴人於簽約購買本件房地時，對於建築基 地有退讓建築線之限制，致東側臨巷圍牆須以違反建築法規 之俗稱「二次施工／工程」方式建蓋，知之甚詳，吳林票、 吳政哲被訴未告知須退讓建築線施詐告訴人給付價金犯嫌， 檢察官之舉證未達嚴格證明法則所要求通常一般人確信為真 實之無合理懷疑程度，因不能證明被告二人犯罪，應為無罪 之諭知。
三、檢察官循據告訴人請求上訴之意旨略以：
㈠、本件建案「建築線需退縮」或系爭臨巷圍牆係無從補正之違 建，乃攸關交易標的使用權利之重大限制，應屬賣方應告知 買方之重要事項，然卷內並無任何書證可證明告訴人受告知 ，契約所附之全區配置圖及壹層平面圖，均在道路退縮地範 圍內繪製圍牆並標示精準之比例尺寸位置，可佐吳林票、吳 政哲積極向告訴人佯稱可提供如圖示之合法圍牆及房地。原 審無視○○公司出示告訴人觀覽之廣告或建案圖面，均在臨 巷處繪設圍牆區隔側院，徒以未設圍牆之外觀展示光碟或各 層內部格局平面圖作為有利被告之論據，顯有疑義。況且， 告訴人是否受告知「須退讓建築線」與「指定圍牆位置」之 間並無必然關係，原審混為一談，論證洵有違誤。㈡、簡玲娟是系爭房地之銷售人員，案發當時為○○公司員工， 亦涉嫌共同對告訴人施詐，其作證有偏頗之動機與誘因，原 審罔顧上情，逕以其未在○○公司任職已久，應不至迴護被 告二人而採信其證言，認定告訴人簽約前即知建築線因道路
而退縮，以致須取得使用執照後始能在道路退縮地上動工興 建圍牆之論斷，實昧於事理。何況簡玲娟歷來之供述反覆甚 至矛盾，原審僅擷取其部分證言逕為有利被告二人之認定， 顯有未當。
㈢、告訴人非建築專業人士，建築相關法規並非法律系學生課程 或律師考試科目，在建商或建築師未告知之情況下，實不懂 亦無從得知有道路退縮地之情事，原審以告訴人律師考試及 格，熟知由於不符建築法規始須二次施工，不採告訴人不知 違建圍牆及建築線須退讓之指訴，顯然未當。請將原判決撤 銷，更為適當合法之判決。
四、本院之判斷：
㈠、無違經驗與論理法則之證據證明力評價，屬法院判斷之自由 ，當事人不得專從證據之證明力任意指摘其採證違法（最高 法院27年上字第2079號、30年上字第597 號等判例參照）。 原審調查採信簡玲娟之證言，除其人本身之信用性外，並參 據「預約單」、契約圖示、銷售示意光碟，及被告具法律專 業且詳知施工進度等事證加以勾稽，並論述其理由，認告訴 人明瞭系爭臨巷圍牆係於使用執照核發後始動工興建，屬於 房屋主體工程完工後之二次施工，告訴人簽約時當已知建築 線受限道路寬度致須退讓之情，證據之斟酌取捨與價值判斷 ，無違經驗及論理法則。檢察官提起上訴僅係援引告訴人就 相同證據另執不同評價之說詞（詳下述），縱使其他案卷有 簡玲娟不盡一致之證言，亦無足動搖原審無罪判決之論據。㈡、卷附前述房屋預定買賣契約附件㈥「建物平面圖」僅有建物 主體格局（見他卷㈠頁33-34 ），附件㈤「全區配置圖」則 「有」未見比例尺之「臨巷退縮圍牆」示意設計（見他卷㈠ 頁32），至告訴人於102 年3 月27日簽認之「壹層平面圖」 則有屋體暨東側圍牆之詳細比例尺寸，然無巷道位置之標示 ，不明是否臨巷（見他卷㈠頁35）。上訴意旨謂契約所附上 揭全區配置圖及壹層平面圖，「均在『道路退縮地範圍內』 繪製圍牆並標示精準之比例尺寸位置」云云，實與卷存事證 有間，並非根據卷證之指摘。
㈢、參諸告訴人於103 年2 月23日簽認「車庫鐵捲門更換福麗門 板追加17500 元」之二次工程圍牆變更確認單（見他卷㈠頁 169 ），當是知悉圍牆之建蓋係所謂之「二次施工／工程」 ，而社會上所常見且為一般人認知之「二次施工／工程」， 係指於取得使用執照後，另為施設之違章工程，告訴人難推 諉不知，即或告訴人社會經驗不豐，確實不知，該等建築線 退讓之違建圍牆爭執，亦僅其與○○公司間之民事糾紛（詳 下述）。何況，告訴人於103 年5 月14日簽具之「交屋證明
書」載明併收執系爭房地之使用執照正本（他卷㈠頁190 ） ，而細繹告訴狀所附具之嘉義市政府B102嘉市府都使字第00 00000 號使用執照上基地面積欄位明載「『（道路）退縮地 』16.41 ㎡」字樣（見他卷㈠頁7 ），實無從認告訴人就所 謂之道路退縮地毫無所悉，告訴人視而不見，實無由指訴被 告二人施詐。
㈣、原審係以告訴人之法律專業，認其既知核發使用執照後始開 始興建東側圍牆而屬「二次施工／工程」，當知該工程違反 建築法規，配合其他事證，進而推斷其已知建築線須退讓之 情，循情合理，並無不當，實非率以告訴人具法律專業，逕 認其熟習高度技術性與專業性之建築法規，諳知建築線退讓 之相關具體規定。上訴意旨謂原審論斷失當，容係指摘原判 決所無之瑕疵，非屬具體理由。
㈤、
⑴、「違法」與「不法」之語意相仿，在多數語境下可代換使用 ，然仍有區別。「違法」係行為與規範間抽象之衝突關係， 指對整體法秩序意義上之違反，屬非有即無之單一概念，且 無高低大小之差異；「不法」則指違反規範之非價行為本身 ，其得因行為類型、性質與程度之差異而表現為各種型態， 故違法行為可在各領域之部門法律裡，體現出不同之「不法 」內涵。職是，在整體法秩序中，一個呈現違法狀態之行為 ，其違法之行為本體，可劃分出民事、行政乃至於刑事等不 法。而不法之歸類判斷，須視個案之本質與嚴重性而定，原 因事實出於私人間雖有瑕疵但屬真正且實質之法律行為者， 應為民事不法。「真實契約」所生財產損益之糾紛，縱使涉 及欺騙、隱瞞或不誠信導致意思表示不自由之指控，充其量 僅係民事不法，並非刑事不法，應循民事途徑定紛止爭，國 家保護義務之要求，以民事訴訟機制之提供為已足，對所有 生活利益提供嚴實無缺之全面保護，並非現代刑法之任務， 此乃刑法從西方啟蒙時代以降，轉化昇華成為具謙抑性格（ 補充性、不完整性）之理性本質與特徵。
⑵、行政法規雖有其專業性與技術性，然制（訂）定法（規）乃 面向社會之實定規範，關於常人知法、懂法之應然與實然， 僅有或淺或深之差別，尤其關涉社會日常生活事務之範疇， 要難作全然無知之預設。經濟交易活動過程中，關於法有明 文公布或發布之規範事項，因屬公開性質，無從由其中一方 加以欺瞞，有效施行之法規內容，能否遽謂從業人員有若何 之資訊優勢，已非無疑，即令一方相較他方當事人因專業之 理解落差致生齟齬，於私法自治、契約自由之真實背景下， 亦僅為民事糾紛，交易相對人對法規之不熟稔，無足論斷行
為人有施詐（積極欺騙或消極隱瞞）之罪行，蓋相對人何時 、如何及在多大之程度上接觸並理解法規，並非交易對造可 予支配之過程。
⑶、經濟交易行為中，事實之未告知要非概可加諸刑法之非難評 價，除非有諸如報告、通知、揭露或申報等義務之法律明文 ，否則仍須以行為人具有保證人之地位，或契約之目的本在 保護當事人財產利益，或以信任為基礎之契約，或基於契約 以外之特殊信賴關係，始生告知義務，訴諸正派、誠信等道 德情感，則不與焉。而法規之告知與否或解說繁簡，除非有 上述特別規定或信任特約，應不屬刑法之消極施詐態樣，縱 依交易習慣或誠信原則，產生行為人就對造不知或誤解法規 之狀態，是否負有解消或澄清責任之疑義，亦屬民事範疇之 爭議。上訴意旨謂告訴人就「道路退縮地」一無所悉云云， 即便非虛，祇屬民事爭執，至「無從得知」相關建築法規一 節，則係悖離現實之諉詞，並非具體之上訴理由。㈥、
⑴、表意人得撤銷因被詐欺之錯誤意思表示，然限於「意思表示 之內容有錯誤」或「表意人若知其事情即不為意思表示」（ 民法第88條第1 項）。前者指意思之「表示效果」，後者則 指意思之「表示行為」，其與原則上不得撤銷之動機錯誤有 別（最高法院51年台上字第3311號民事判例），動機錯誤例 外於交易上認為重要者始得撤銷（民法第88條第2 項）。⑵、告訴人與○○公司就系爭房地之交易價格相互表示意思一致 而成立買賣契約，告訴人意思表示之內容即其所欲之效果， 意思表示並無錯誤。告訴人謂「側院」應係可於私有建築基 地界線上建蓋圍牆區離外界之空間（含道路退縮地），亦即 其知否部分基地須退讓建築線之爭議，若定性視為交易上認 係重要之錯誤（民法第88條第2 項），充其量亦係意思表示 能否撤銷之民事疑義。
⑶、意思表示之「表示行為」錯誤，乃表意人雖知表示行為之客 觀意義但誤用表示方法，以致與其內心之效果意思不一致之 謂，譬如計數、計價單位錯誤。「表意人若知其事情即不為 意思表示者」，係指意思表示見諸於外之「方法」或「形式 」錯誤。告訴所指倘知有道路退縮地，就不會買受系爭房地 云云，與表示行為錯誤無涉。而「早知如此，則不當初」云 者，至多祇能證明主觀認知與客觀現實有落差（錯誤），不 足證明其肇因（是否出於行為人施用若何之詐術使然）。㈦、
⑴、出賣人就標的物應負權利瑕疵（所有權受限）及物之瑕疵（ 價值或通常效用或契約預定效用滅失或減少）擔保責任；除
出賣人因買受人於契約成立時即知有權利或物之瑕疵而不負 擔保責任外，其不履行權利瑕疵擔保義務時，買受人得依債 務不履行規定行使權利，而出賣人應負物之瑕疵擔保責任者 ，買受人得解除契約或請求減少價金，但解除契約顯失公平 者，買受人僅得請求減少價金，民法第349 、351 、353 至 355 、359 條定有明文。
⑵、告訴人迄不否認與○○公司有效簽立系爭房地買賣契約，並 依此過戶產權而給付價金，其認知與所為之意思表示並無錯 誤，則於民事法律有據且為契約雙方當事人所肯認之法律行 為，應不得評價為刑事不法行為，否則即有理則上之矛盾。 又該等建築基地之公法上限制，不論屬性為權利瑕疵抑物之 瑕疵，告訴人之財產損益既緣於真實買賣契約而生，縱認有 民事詐欺疑義，然允無刑事詐欺之不法內涵。蓋其不可分割 之部分基地權利或使用狀態雖不符告訴人預想，惟給付價金 之財物處分，既係出於真實之法律上原因，自難謂係遭受詐 欺犯罪之侵犯。另從本件背景事實確為登記有案之建商、建 築師與消費者間真實建屋預售且實建完成過戶之購屋糾紛以 觀，益可排除被告二人佯為買賣以達掩飾詐騙財物犯罪之可 能性。
⑶、倘本件因道路退縮地構成權利或物之瑕疵致生價值減損，依 告訴人於提出民事訴訟前以書面通知吳政哲，就採光罩、防 盜格柵、「5 坪餘土地因此淪為圍牆外法定空地（按指道路 退縮地）」，喪失原所規劃之空間效益，加上拆除違建之額 外支出等損失，要求75萬元之賠償（見他卷㈠頁192 ），嗣 針對上開事項主張○○公司應負瑕疵擔保責任，起訴請求減 少價金70萬元（見原審卷㈢頁209-210 ﹙臺灣嘉義地方法院 104 年度訴字第482 號民事判決參照﹚）。依告訴人主張受 詐損害金額為75萬元計算，所占房地總價1,654 萬元之比例 僅約4.5 ％，然告訴人取得○○公司相應給付其餘高達約95 .5％之房地價值確實無誤，則如此佔比甚微之「價格」落差 ，苟基於公平考量，得否容告訴人解除契約，顯非無疑。又 倘告訴人僅得請求減價，顯即不足撼動買賣契約關係之適法 性，則殊不能謂告訴人就建築基地中含道路退縮地認知落差 之重要性及其份量，能夠合致刑事意義之錯誤。㈧、見諸都市計畫法第39條、都市計畫法臺灣省施行細則第35條 第3 項之「基地內前、後、側院」，參照臺北市土地使用分 區管制自治條例第2 條第17至20款之定義性規定，「庭院， 指一宗『建築基地』上，非屬建築面積之空地」、「前、後 院，指沿前面、後面基地線留設之庭院」、「側院，指沿側 面基地線留設而不屬前院或後院之庭院」，其所指涉者，係
無建築物或其他地上物之「空地」，無涉圍牆設置與否。而 常人口語之所謂「（前、後、側）庭院」，是否必指須以圍 牆為內外區隔之「空地」，亦因人而異。吳政哲抗辯臨巷道 路退縮地仍屬私人所有之建築基地，而無比例尺之全區配置 圖標註「側院」，亦符合相關法規等情，稽諸證人黃昆木（ 嘉義市政府都市發展處建築管理科技士）證稱：本件道路退 縮地雖不能建築，但可當空地使用，亦是建築基地之一部分 （見偵卷頁48），可徵吳政哲之辯詞屬實。行為非價之理據 在於規範違反，茲吳政哲行為既有上揭法規之依據，自難為 非價之評斷而謂施用若何之詐術，於結果非價之判斷上，自 應傾向認定並無法益遭受需動用刑法保護之刑事不法侵害可 言。
五、綜據上述，本件起訴所指因房地買賣契約所生告訴人財產損 益之爭議，誠係民事糾紛，檢察官不服原審無罪判決提起上 訴，徒依告訴人之指訴爭執應入罪處罰，洵不足產生應改為 有罪判決之疑慮，自難謂已敘述原判決有應撤銷改判瑕疵之 具體理由，故本件上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不 經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 施介元
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
附表
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│⑴建造執照申請書。 │
│⑵嘉義市政府建造執照（A102嘉市府工建執字第0000000號）。 │
│⑶嘉義市政府使用執照（府都建字第1032600062號、B102嘉市府都使字第139 號）。 │
│⑷土地預定買賣合約書、房屋預定買賣合約書暨附件。 │
│⑸購屋流程日誌及房屋規劃事項、雙方簽章協議事項。 │
│⑹嘉義市○○段00000 ○地號土地登記謄本、地籍圖謄本、同段2180建號建物登記謄本。 │
│⑺客戶驗收紀錄單、交屋證明書、現場Google街景照片、簡訊資料。 │
│⑻現場圍牆施工照片（103 年2 月28日拍攝）。 │
│⑼嘉義市政府103 年10月29日府都違建字第1032614062號函、嘉義市政府違章建築拆除裁處書│
│ 、違建圍牆完工照片、101 年○○建設有限公司○○- 崇文二戶住宅新建工程竣工圖、大門│
│ 圍牆及採光罩新建工程竣工圖、○○公司○○- 崇文二戶住宅新建工程平面圖、剖面索引圖│
│ 及面積計算表。 │
│⑽道路退縮地面積分割示意圖、退縮後現場照片、土地分隔前後面積說明表。 │
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