臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第190號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡佳宸
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易
字第77號中華民國106 年1 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署103 年度偵續字第255 號，同一事實移送併
辦案號：同署105 年度偵字第6713號、第15639 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡佳宸平日以從事法拍屋及放款為業，明知其積欠他人借款 已達新臺幣（下同）數百萬，且放款業務亦遭他人倒帳，本 息收取失衡，登記在自己或女兒名下之不動產一時又無法變 現流通，已無按時償債之能力，竟意圖為自己不法之所有， 基於詐欺取財之犯意，明知自不詳管道所取得如附表所示案 外人林侑辰、鍾文慈所開立之4 張支票，係來路不明且無法 兌現之支票（即俗稱芭樂票），竟於民國100 年2 月間，佯 以欲借款週轉為由，接續交付予不知情之陳秀敏（另經檢察 官為不起訴處分確定），告知陳秀敏該支票係其收取租金而 來，委請陳秀敏持之代為向金主調現，陳秀敏遂持該支票供 作擔保向友人何友明借款，致何友明陷於錯誤，誤信蔡佳宸 有償債能力，而陸續借款予蔡佳宸，借款金額合計為68萬元 （何友明預先扣除利息5 萬元，實際交付63萬元），嗣附表 所示之支票陸續到期，何友明提示付款均遭退票，於向蔡佳 宸催討亦未獲回應，始知受騙。
二、案經何友明訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、本案證人林侑辰、鍾文慈於檢察事務官前之證述，雖屬被告 以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，然被告於原審審 查庭時已經明白表示同意有證據能力（原審審易卷第20頁） ，本院斟酌該證人於檢察事務官面前陳述時，被告均在現場 對質，該證詞之取得亦無違法或不當之處，依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項規定乃有證據能力。至於被告嗣於原審準 備程序雖復否認上開證據之證據能力（原審卷第37頁反面） ，然刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所定「同意作為證據」 ，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且 經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴
訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理（ 最高法院103 年度台上字第4247號、第913 號判決意旨參照 ），因此本院自不許被告撤回前開同意之意思表示。二、本件認定事實所引用之卷內其餘文書證據，被告於原審審查 程序表示同意有證據能力（原審審易卷第20頁），或於原審 準備程序中對於證據能力不爭執（見原審卷第37頁背面）， 該證據復無公務員以違法手段取得或證明力明顯過低之瑕疵 ，認皆適於作為本件認定事實之證據，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承委由陳秀敏持附表所示支票向何友明調取現 款等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：附表所示 4 張支票，其中1 張是40幾歲叫劉什麼聰的人給伊的，另外 3 張票是叫丁什麼的人所給，這些票都是他們直接拿給伊， 伊與陳秀敏都曾向銀行照會過，也都沒有問題，是陳秀敏說 可以幫伊調現，才由陳秀敏持向何友明借款，後來知道跳票 後還有打電話給何友明說明這個情況，伊不知道此4 張支票 是會跳票而無法兌現，事後並未躲起來逃避，有出面一直跟 何友明聯絡要處理好這件事情，之前雖曾就該4 張支票來源 說法不一，那是因為發生車禍後疑似神經斷裂出現失憶現象 ，說出不久又立即忘記所致，迄今已償還部分借款，並無詐 欺犯意云云（見原審卷第37頁）。
二、經查：
㈠被告以從事法拍屋及放款為業，因放款業務遭人倒帳，積欠 他人借款已達數百萬元，本息收取失衡，財務狀況不佳，遂 於前揭時間持附表所示4 張支票委託陳秀敏代向何友明調借 現款68萬元，嗣經何友明於該等支票屆期提示後均遭退票不 獲付款，被告事後雖曾與何友明達成和解，惟僅償還部分借 款，餘款迄今未依約履行等情，業據被告供承在卷（見偵卷 2 第48頁、第13頁，偵卷3 第35、36頁、第51至53頁，偵卷 5 第52頁反面），核與證人陳秀敏、何友明於原審審理證述 之情節相符（見原審卷第89至93頁、第99頁背面至101 頁） ，復有附表所示4 張支票影本（見偵卷12第4 頁以下）、臺 南市中西區調解委員會調解書（見偵卷11第71頁）、法務部 票據信用資訊連結作業（偵卷2 第22頁以下）及華南商業銀 行○○分行106 年4 月14日函（本院卷第131 頁）在卷可稽 ，此部分之事實堪先認定。
㈡而被告委託陳秀敏幫忙借款之上開4 張支票，其中編號1 至 3 發票人林侑辰曾於99年間因前往大陸地區開設人頭金融帳 戶，及在臺灣申設無線上網門號後，提供給詐欺集團成員使 用，而涉及幫助詐欺犯罪，於101 年間經臺灣臺中地方法院
判刑確定，有林侑辰前科紀錄、刑事判決在卷可參（偵卷6 第39頁以下）；而林侑辰開立之○○企業有限公司位於華南 商業銀行○○分行、第一銀行○○分行支票存戶，分別自10 0 年4 月25日、4 月14日起即開始密集出現存款不足之退票 紀錄，亦有華南商業銀行○○分行106 年4 月14日函（本院 卷第131 頁）及法務部票據信用資訊連結作業（偵卷2 第22 頁以下）附卷可參。另附表編號4 發票人鍾文慈於其開設之 ○○○○歇業後，竟未將其位於雲林縣○○鎮農會信用部的 支票帳戶結清，反於99年間將○○○○支票帳戶之空白支票 任意提供友人劉騰意使用，致該空白支票成為他人在外詐欺 取財工具，而涉嫌幫助詐欺犯行，經臺灣雲林地方法院判處 罪刑確定，亦有鍾文慈前科紀錄、刑事判決在卷可參（偵卷 6 第33頁以下）；而鍾文慈○○○○位於雲林縣○○鎮農會 信用部之支票帳戶，早於100 年5 月6 日起即成為拒絕往來 戶，有法務部票據信用資訊連結作業附卷可佐（偵卷2 第22 頁以下）。由上開資料可知，被告為委託陳秀敏周轉款項而 交付之附表4 張支票，本即係涉及詐欺犯罪、信用不佳之支 票（即俗稱之芭樂票），合先敘明。
㈢實務上從事房地產法拍投資業務者，需隨時留意房地投資訊 息，並需有相當身段及手法與人金錢來往，被告於本院坦承 其從事房地產法拍業務已經長達10年（本院卷第157 頁）， 且於本院審理中告訴人陳述意見時，不時插話反駁告訴人（ 本院審理筆錄參照），顯見其個性精明老練，因此被告若係 以相當對價向所認識的人收取上開支票（例如：他人積欠被 告款項），衡情被告對於支票之來源應會記憶清楚，且足供 法院調查，然被告對於上開支票來源，歷次陳述卻明顯不一 ，且說法差距甚大，並就支票來源經常為無法調查真實與否 之「幽靈抗辯」（詳下述），可以推斷附表4 張支票應係被 告以不相當之對價自他人處任意取得，被告並知悉該票據應 為來路不明之「芭樂票」：
⒈被告於101 年1 月12日檢察事務官詢問時初稱：那些支票係 一位劉先生、楊先生欠我錢而交給我的支票（偵卷2 第13頁 ）；嗣又稱：系爭票據是一位劉先生給我的，他欠我700 多 萬元，我有要去向他要錢，但是找不到他的人（偵卷2 第14 頁）。
⒉於101 年3 月15日檢察事務官詢問時供稱：（你認識票主林 侑辰、鍾文慈？）系爭支票係人家欠我錢拿客票給我的，我 不認識他們（見偵卷2 第37頁）。
⒊於101 年7 月10日檢察事務官詢問時改稱：我認識鍾文慈， 鍾文慈係經營茶行，94至96年間鍾文慈欠我200 多萬，利息
2 分，去年鍾文慈開了4 張票予我，說要先還部分錢。而林 侑辰的票是一個林小姐來向我租屋，說那是她哥哥的票，林 小姐說一張18萬元是要向我租高雄○○區○○路的房子，那 是1 年的租金，其他兩張18萬及12萬是要向我週轉現金（見 偵卷3 第34至35頁）（按：然鍾文慈、林侑辰均到庭陳稱： 完全不認識被告，詳下述）。
⒋於101 年9 月5 日檢察事務官詢問時供稱：我認識林侑辰， 就是林侑辰開票給我的（偵卷3 第67頁），惟經林侑辰當庭 否認，並陳稱其當初係將支票帳戶交給劉騰意等原委後，被 告旋改稱：可能是姓劉的及林侑辰一起拿來的，林侑辰開立 4 張支票給我，金額忘記了，因林侑辰欠我80幾萬元，林侑 辰開4 張支票予我是要做擔保所用，林侑辰是100 年夏天向 我借錢云云（見偵卷3 第67至68頁），然當庭仍經林侑辰駁 斥否認稱：根本沒有這回事，我的支票都交給劉騰意，我住 台中，怎麼可能跑來台南跟被告借錢，我根本不認識被告， 我從來沒有看過被告等語明確（偵卷3 第68頁）。 ⒌於101 年12月25日檢察事務官詢問時供稱：（據鍾文慈說她 根本不認識妳，也從來沒開過票給妳，也沒欠過妳的錢，有 何辯解？）鍾文慈欠我錢說要還我，他下來台南，在台南○ ○路的85度C 當場寫的…（偵卷3 第79頁）。 ⒍於102 年1 月23日檢察事務官詢問時供稱：我不認識在場的 鍾文慈，但好像是她與一個男的來向我借錢，是他跟我借錢 交付支票給我的。好像是100 年年底在台南市○○區○○路 的85度C 咖啡店，鍾文慈跟一個男子一起來，那個男子姓劉 。經鍾文慈當庭反駁否認後，被告又改稱：（支票到底你是 向何人拿的？）我記得是一個姓劉的人，那個人欠我80幾萬 ，才會拿這4 張支票給我（偵卷3 第93至94頁）。 ⒎於103 年3 月25日檢察事務官詢問時復改稱：我因為之前車 禍，現在很多事都想不起來，鍾文慈及林侑辰的支票都是一 個劉什麼聰的給我，他女朋友「黃淑芳」在我那邊幫忙介紹 客戶買房子，因為我之前是在做法拍屋，是劉先生當時向我 借了7 、800 萬，拿支票來向我週轉，但是現在也找不到「 黃淑芳」跟劉先生（見偵卷5 第52頁）；我現在想到了，鍾 文慈的票是劉先生給我的，另3 張林侑辰的票是一個姓丁的 先生給，但是他已經去世，不知道他的真實姓名，他當時說 要發工資，拿客票來跟我借錢（見偵卷5 第52頁反面）。 ⒏於105 年1 月18日原審審查庭供稱：不知附表所示4 張支票 是無法兌現的票，因為時間已久，忘記是從何人取來（見原 審審易卷第19頁反面）。
⒐於105 年2 月18日原審準備程序供稱：附表所示支票，其中
1 張應該是林侑辰，另3 張應該是鍾文慈，這4 張支票都是 他們欠我錢直接拿票還債（見原審卷第17頁反面）。 ⒑於105 年12月22日原審審理程序又改稱：我事後仔細回想， 附表所示支票是過世之丁世民及他家人向我借款時所交付（ 見原審卷第157 頁）。
⒒於106 年4 月19日本院審理中供稱：這四張票是丁世明、劉 ○聰給我的，是他們欠我錢說要還我，我收到票的時候沒有 查過發票人的信用，因為他們給我的票都沒有領不到錢過（ 本院卷第155頁）。
㈣被告雖辯稱：其於101 年10月19日曾發生交通事故遭汽車嚴 重撞擊，因而受有腦內出血、頭部外傷併蜘蛛膜下腔出血、 腦震盪、肝臟撕裂傷等傷害，並提出奇美醫院診斷證明書為 憑（見原審卷第45至46頁、本院卷第53頁以下），藉以證明 其車禍後終日暈頭轉向而昏昏欲睡，記憶難以完整回復，導 致上開供述不一云云。然查：被告係於101 年10月19日發生 車禍而受傷，然被告在此之前的101 年1 月12日、101 年3 月15日、101 年7 月10日、101 年9 月5 日經檢察事務官詢 問時，就附表支票來源的說法，歷次供述即前後不一，且說 法差距甚大，可見被告不願真實交代支票來源，而與其是否 受傷無關；其次，觀諸被告在原審歷次準備程序或審理程序 接受訊問時，雖智識程度不高對部分文字難解其義，然對相 關問題皆能清楚明瞭題意，且對陳秀敏因幫忙調現從中收取 高額佣金甚感不公及委屈，更可針對題旨進一步闡述借款過 程及衍生之細瑣情節（原審歷次筆錄參照），於本院審理中 亦係如此，並能反駁告訴人之陳述，及充分為自己辯護（本 院審理筆錄參照），足認被告之記憶力並未因車禍頭部受傷 而受有影響，是被告此部分辯解並不可採。
㈤況且，被告當時係向陳秀敏表示：附表所示票據係其向房客 收租時，房客交付的客票，陳秀敏因而亦如此轉知何友明， 而向何友明周轉現款等情，業據證人陳秀敏、何友明於原審 審理中證稱：被告持附表所示支票借款時，向其等表明該等 支票係房屋出租予他人收取租金時，由承租人所交付之客票 等語明確（見原審卷第90頁反面、第100 頁），可見被告對 陳秀敏就附表支票來源又有另一迥異的說法。而被告自承以 從事法拍屋及放款為業，倘係因收取租金而以相當之對價自 承租人處取得附表所示支票，於該等支票遭退票不獲兌現時 ，其租金債權並未因之消滅，當可依據租約所載房客之資料 向房客索討，然被告卻捨此而不為，對於交付該等支票之房 客竟無法清楚交代身分或來源，甚而未對積欠其債務之人行 使任何追討動作，任令其債權憑空消逝，所為顯與常情有違
，因此被告向陳秀敏所述取得支票之原因，顯非屬實。又被 告若係以相當對價合法取得附表4 張支票，即無須另行杜撰 取得原因藉以取信陳秀敏、何友明之必要，然其卻對陳秀敏 謊稱支票係向房客取得，可以佐證被告應早已知悉該支票係 來源不明、信用不正常之芭樂票。
㈥被告於上訴意旨復辯稱：其與女兒黃于庭有共同投資多筆土 地，登記在黃于庭名下，顯見借款當時並非自始無清償能力 之狀態，而無不法所有意圖，並提出土地所有權狀佐證其所 述（本院卷第31頁以下），然查：詐欺罪之成立須被告主觀 上有為自己不法所有之意圖，客觀上須有實施詐術之行為， 而被告主觀上是否具有不法所有意圖，係由客觀上之各種情 狀綜合判斷，並非僅由被告名下是否尚有資產此單一因素判 斷而已。本案被告於借款當時自己之經濟能力已陷入困境， 周轉現金並有問題（按：上開不動產衡情亦無法輕易變現， 詳下述），迭據被告自承在卷，已如前述，且觀諸被告當時 須持支票對外借款，迄今尚未能完全清償告訴人之債務，亦 可得知，被告於周轉不易而無按期清償能力之情況下，竟仍 持俗稱之「芭樂票」對外借款，主觀上確實有不法所有意圖 甚明。至於被告所提上開土地所有權狀，可知該土地均係登 記在被告女兒黃于庭名下，自形式推斷所有權係黃于庭所有 ，縱如被告所述係與女兒共同投資，則其女兒亦佔有相當比 例的持分，則被告是否能自由移轉處分，已有疑問；況且， 不動產交易因買賣金額較大，交易雙方通常都較為謹慎評估 ，加上不動產所在位置亦會影響交易意願，因此藉由不動產 交易融通變現性較低，被告縱使與女兒共同擁有上開不動產 ，然該不動產不見得具有融通變現性，此從被告尚須持票對 外借款亦可得證，因此被告縱使擁有上開土地資產，亦不能 作為其有清償能力之證明。
㈦綜上所述，被告之詐欺犯行事證明確，其犯行洵堪認定，應 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第339 條業於103 年 6 月18日修正公布，於同年月20日生效施行。按修正前刑法 第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒 刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，修正後刑法第33 9 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑
、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，是修正後刑法第 339 條第1 項規定就併科罰金之數額已提高至新臺幣50萬元 ，經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定對被告較有 利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修 正前刑法第339 條第1 項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告先後多次將支票交予陳秀敏向告訴人何友明詐取款項 ，主觀上應基於單一犯意，於密切接近之時間、地點接續實 施詐欺之數行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，而應依接續犯論以一罪。
四、原審審理後，認為被告詐欺取財犯行事證明確，因而適用刑 法第2 條第1 項前段、第2 項、修正前刑法第339 條第1 項 、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審 酌被告既已知悉自身財務狀況不佳無能力償債，仍持顯無兌 現可能之系爭支票向告訴人借款，所為實不足取，惟念被告 近年來並未受有期徒刑之宣告，已償還告訴人部分款項（詳 下述），兼衡告訴人遭詐騙之金額，暨被告國小肄業之智識 程度及生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月，並諭 知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之折算標準，其認 事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。其次，原審復就沒收部分 說明：被告向告訴人施詐款項總額雖為68萬元，然告訴人係 預先扣除5 萬元之利息，被告實際詐得金額為63萬元，此經 告訴人於原審證述在卷（見原審卷第96頁），則被告實際犯 罪所得金額為63萬元，惟告訴人提告後，被告嗣後已償還部 分款項，告訴人雖陳稱被告僅償還約21萬元（見原審卷第96 頁背面），然被告供稱依前揭調解筆錄已先行償還首期款30 萬元，另曾於102 年6 月13日、102 年7 月16日分別匯款2 萬元予告訴人，總計已還款34萬元（見原審卷第156 頁反面 ），並提出存摺影本為憑（見原審卷第107 頁），雙方就被 告償還數額各執一詞，然依罪證有疑利於被告之法則，原審 法院因而認定被告業已返還34萬元予告訴人，此部分犯罪所 得既已合法發還告訴人，法院爰不就該部分之現金宣告沒收 ，是經扣除此部分金額後，被告犯罪所得尚有29萬元，應依 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於其犯罪之主文 項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額，經核原審就沒收部分之認事用法，亦無違誤。五、本案被告仍執上開情詞否認犯罪，提起上訴，請求本院改判 無罪云云，為無理由，應予駁回。另檢察官亦提起上訴，主
張被告犯後未賠償告訴人全部損失，告訴人受損金額高達63 萬元，原審量刑過輕，請求本院量處更重之刑云云，然查： 量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽 指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予 尊重，原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之 多款量刑事由，諸如被告之犯罪動機、目的（經濟狀況不佳 ），被告之品行（近年來未受有期徒刑之宣告）、所生危害 （被害人遭詐騙之金額）、犯後態度（否認犯罪及已賠償部 分金額），及被告智識程度、生活狀況，並未逾越法定刑度 ，亦無濫用裁量之情事，檢察官之上訴亦無理由，應予駁回 。
六、本案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以103 年度偵續字第 255 號起訴後，該署檢察官另分別於105 年5 月3 日、105 年9 月27日以105 年度偵字第6713、15639 號移送原審併辦 ，經查該移送併辦之犯罪事實與本案起訴之犯罪事實相同， 為事實上之同一案件，法院自得併予審究，附此敘明。七、據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│發票日│發票人│付款銀行│支票號碼 │金額│背書人│
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│ 1 │100年5│林侑辰│華南商業│000000000 │18萬│蔡佳宸│
│ │月13日│○○企│銀行○○│ │元 │陳秀敏│
│ │ │業有限│分行 │ │ │ │
│ │ │公司 │ │ │ │ │
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│ 2 │100年5│林侑辰│第一銀行│000000000 │18萬│蔡佳宸│
│ │月25日│○○企│○○分行│ │元 │陳秀敏│
│ │ │業有限│ │ │ │ │
│ │ │公司 │ │ │ │ │
├──┼───┼───┼────┼─────┼──┼───┤
│ 3 │100年5│林侑辰│第一銀行│000000000 │12萬│蔡佳宸│
│ │月31日│○○企│○○分行│ │元 │陳秀敏│
│ │ │業有限│ │ │ │ │
│ │ │公司 │ │ │ │ │
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│ 4 │100年5│鍾文慈│雲林縣○│0000000 │20萬│蔡佳宸│
│ │月31日│○○○│○鎮農會│ │元 │ │
│ │ │○ │信用部 │ │ │ │
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