臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度原上訴字第9號
上 訴 人
即 被 告 邱偉華
選任辯護人 丁詠純律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院105 年度原訴字第7 號中華民國105 年7 月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第6227、6228
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號一、四、五所處罪刑及沒收，及定應執行刑與其附表所示沒收併執行部分，均撤銷。
邱偉華犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收。其他上訴駁回（即原判決關於其附表編號二、三所處罪刑及沒收部分）。
上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年拾月，沒收部分併執行之。
事 實
一、邱偉華明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得非法販賣、持有，竟 意圖營利，而分別基於販賣第二級毒品之犯意，以門號0000 000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支作為聯絡販賣第二 級毒品之工具，與劉忠芝持用之門號0000000000號行動電話 ，及黃佳鈴持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，而於 如附表一、二所示之時間、地點，以如附表一、二所示之價 格，販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表一、二之劉忠芝 、黃佳鈴，並獲得如附表一、二所示之價金（但附表一編號 一之價金尚未收取）。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣嘉義地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文 。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（
包括書證），檢察官、被告邱偉華及其選任辯護人於本院審 理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院 卷一第105-107 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供 述證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結 前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事， 復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據 能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 一第104 、108 頁；本院卷二第62、144 、173 、179 頁） ，核與證人劉忠芝、黃佳鈴於警詢、偵查及原審審理時之證 述（見監他字第95號卷第53-56 、69頁；原審卷第151-152 、164-166 、172-173 頁；偵字第10361 號卷第17、47-48 頁）大致相符。此外，復有黃佳鈴指認被告之指認犯罪嫌疑 人紀錄表、劉忠芝指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見監 他字第95號卷第44-46 、57-58 頁）、被告持用門號000000 0000號行動電話與黃佳鈴持用之門號0000000000號行動電話 之通訊監察譯文、被告持用門號0000000000號行動電話與劉 忠芝持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見 監他字第95號卷第47-50 、54-56 頁）各1 份在卷可稽。至 附表二編號三被告販賣毒品甲基安非他命與黃佳鈴之價金， 起訴書原係載稱新臺幣（下同）500 元，然業經檢察官於原 審審理時當庭更正為1,000 元（見原審卷第223-224 頁）， 而被告於原審審理時復供承：此次毒品安非他命交易之價金 確為1,000 元，如附表二編號三通訊監察譯文中簡訊「1 張 」即是1,000 元之意等語（見原審卷第83-85 、173 、222 頁），核與黃佳鈴於原審審理時結證：如附表二編號三通訊 監察譯文中簡訊「1 張」就是1,000 元，這次購買毒品安非 他命之金額應該是1,000 元等語（見原審卷第172 頁），並 有前揭被告持用門號0000000000號行動電話與黃佳鈴持用之 門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份存卷足參， 堪認此次被告確係販賣1,000 元之甲基安非他命與黃佳鈴無 訛。基上，堪認被告上開任意性之自白確與事實相符，足堪 採憑。
㈡、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺
、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡 萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告 與毒品甲基安非他命買受人劉忠芝、黃佳鈴，並非至親或有 特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等情， 豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品甲基安非他命之違法 行為，況被告業已供承其意圖營利而販賣第二級毒品甲基安 非他命，是被告販賣毒品甲基安非他命與買受人劉忠芝、黃 佳鈴，確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。㈢、綜上所述，本件已臻事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠、按甲基安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款規定甚明。是核被告附表一、二所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各 次持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，其各次意圖販賣 而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「於偵查及審判中均 自白者」，減輕其刑之規定，旨在使刑事案件儘速確定，鼓 勵被告認罪，並節省司法資源，須被告對於自己所為已經構 成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆已向有偵查、 審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。其中，所謂「自白」 ，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。 於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他 人施用毒品或與他人共同持有毒品、無營利意圖而以相同或 低於買入價格轉讓，係分屬不同之犯罪事實，倘僅承認無償 轉讓或未肯定供述毒品對價之收取，尚難認已就販賣毒品之 事實有所自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。且行為人有
無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而 幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕 重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就 販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未作供認，即難謂已就販 賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院106 年度台上字第33 1 號、105 年度台上字第3469號、2532號判決意旨參照）。 查被告就如附表一、二所示5 次販賣第二級毒品之犯行，於 檢察官訊問及原審審理時，否認有意圖營利之販賣行為，辯 稱係合資購買、幫他人代購之行為云云，惟被告及其選任辯 護人於本院均主張被告於警詢時，已自白其販賣毒品與劉忠 芝、黃佳鈴之犯行，而被告復於本院審理時自白其販賣毒品 與劉忠芝、黃佳鈴之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第 2 項於於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定。經本院當 庭勘驗被告警詢調查筆錄之錄音光碟，除部分筆錄之內容， 因警方之錄音筆沒電中斷未錄到及錄音不全（即附表二編號 三、編號一部分，詳後述），仍應分別以調查筆錄之記載及 佐以調查筆錄之記載為據外，其他自應以本院勘驗之結果認 定被告供述之內容，而本院勘驗之結果（見本院卷二第141- 151 頁），詳如後述。故被告所為是否符合毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，分述如下：
１、就附表一編號一部分（被告被訴於103 年10月12日販賣毒品 甲基安非他命與劉忠芝部分，即起訴書與原判決附表編號二 部分）：
本院勘驗結果如下：
警方：最後一次，現警方提供103 年10月12日06：26：51至 103 年10月12日07：04：43通訊監察譯文，這是你與 何人之通話？
被告：劉忠芝。
警方：通話內容？
被告：他叫我去幫他拿安非他命。
警方：都一樣嗎？
被告：實際上是他叫我幫他拿的。我忘記○○○。我沒有賺 。
警方：你沒有賺？這次你跟劉忠芝有交易成功嗎？ 被告：有。
警方：交易成功是何時？他要去工作包仔那，包仔那你大哥 被開槍，對嗎？你有去討嗎，你大哥被人開槍打到臀 部我知道... （警員閒聊中）你們最後是約在台糖那 裡嗎？
被告：對。
警方：7時4分電話結束，你還在○○路？
被告：嘿阿。
警方：你大約何時過來台糖這？
被告：約10分鐘。
警方：10分鐘嗎？差不多7時15分可以嗎？ 被告：差不多。
警方：你騎那麼快喔。你在哪交易的？高雄市○○區○○路 與○○路口的台糖加油站前嗎？
被告：是。
警方：這次多少向你買？
被告：500元。
依上開勘驗之結果，被告初始顯係供承其係幫劉忠芝向他人 代為購買毒品，縱認被告嗣後供承其與劉忠芝有交易毒品成 功，然其明確供陳其「沒有賺」，足見被告係供陳其無營利 意圖，而以相同或低於買入價格轉讓毒品與劉忠芝，依前揭 最高法院判決意旨，被告顯未於偵查中自白其販賣毒品甲基 安非他命與劉忠芝之犯罪事實，自無依毒品危害防制條例第 17條第2 項減輕其刑規定之適用。
２、就附表一編號二部分（被告被訴於103 年9 月15日販賣毒品 甲基安非他命與黃佳鈴部分，即起訴書與原判決附表編號三 部分）：
本院勘驗結果如下：
警方：現警方提供103 年9 月13日14：50：50至103 年9 月 15日22：52：30通訊監察譯文，看一下，這是你跟誰 的對話？你是A 。
被告：我知道。
（警方與被告閒聊中）
警方：這是你跟誰的通話內容？
被告：黃佳鈴。
警方：通話內容是什麼？
被告：她叫我過去。
警方：過去做什麼？
被告：過去叫我幫她拿東西。
警方：拿什麼東西？
被告：安非他命。
警方：你重說一次。
被告：黃佳鈴叫我過去她公司那裡，叫我拿1 包安非他命給 她（警方覆述被告之回答內容）
警方：此次你與黃佳鈴有無交易成功？
被告：沒有。
警方：這次沒有交易成功喔？
被告：我有幫她拿。
警方：這樣就是有交易成功。是在何時？
被告：都在晚上。
警方：你們這通電話。
被告：她都是在晚上上班。
警方：你們這通電話在22：52：30，你們成交是何時？ 被告：15日。
警方：大概是15日的什麼時候？
被告：半夜的時候。
警方：黃佳鈴說差不多是4點的時候，你有什麼意見？ 被告：沒有。
警方：在哪裡？
被告：在○○路她公司。
警方：在○○路與○○路口的○○檳榔攤前嗎？ 被告：嘿，是。
警方：你拿什麼東西給她？
被告：安非他命。
警方：1包嗎？
被告：對。
警方：她這次拿多少元給你？
被告：她這次拿。
警方：拿500元嗎？
被告：嘿。
（警方整理被告之回答內容，繕打筆錄中）
警方：所以是在9月15日差不多晚上4時許。 被告：4、5時許。
警方：5時許，去她上班的地方嗎？
被告：我去她上班的地方。
警方：她拿1 小包給你，黃佳鈴拿500 元給你，（此處為警 方口誤，應為你拿1 小包給她，黃佳鈴拿500 元給你 ），對嗎？
被告：嘿。
依上開勘驗之內容，被告係供陳幫黃佳鈴向他人代為購買毒 品甲基安非他命，而未供認其係販賣毒品甲基安非他命與黃 佳鈴，自無依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定 之適用。
３、就附表二編號一部分（被告被訴於103 年9 月21日販賣毒品 甲基安非他命與劉忠芝部分，即起訴書與原判決附表編號一 部分）：
本院勘驗結果如下：
警方：現在是14時55分，剛錄音中斷，剛剛錄音筆沒電，重 錄，是你發現的，現在開始重錄。你們在○○遊藝場 進行交易。這次他拿多少元給你？
被告：1000元。
警方：你拿多少給他？
被告：1包。
（警方整理被告之回答內容，過程中警方說被告販賣一小包 安非他命給劉忠芝，劉忠芝拿1000元給被告，上開警方詢問 內容應為103 年9 月21日販賣安非他命予劉忠芝之情形） 依上開勘驗之結果，顯然因警方之錄音筆沒電，而僅錄得被 告此次毒品交易之部分供述，再佐以被告警詢之調查筆錄載 稱：「（現警方提供103 年9 月20日20：42：27至103 年9 月21日00：38：30通訊監察譯文，請詳述這是你與何人之通 話，通話內容為何？）這是我與劉忠芝的通話內容，是要我 幫他拿二級毒品安非他命。」、「（這次你與劉忠芝有無交 易成功？在何時、何處交易？交易金額及數量各係多少？） 這次有交易成功。我和劉忠芝約在○○遊藝場〈在高雄市○ ○區○○○○，詳細住址我不知道〉交易，我們大約在103 年09月21日00時50分許，在○○遊藝場進行交易。這次我賣 給劉忠芝1 小包安非他命，他拿了1,000 元給我。」等語（ 見偵字第10361 號卷第58-60 頁正面）。堪認被告於警詢時 ，業已供承其於103 年9 月21日，在高雄市○○區○○○○ ○○遊藝場，販賣1,000 元之甲基安非他命與劉忠芝，已供 認其販賣毒品甲基安非他命之營利意圖，足認被告此部分販 賣之犯行，業已於偵查及審判中均自白，自應依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
４、就附表二編號二部分（被告被訴於103 年9 月19日販賣毒品 甲基安非他命與黃佳鈴部分，即起訴書與原判決附表編號四 部分）：
本院勘驗結果如下：
警方：現警方提供103 年9 月19日06：38：46至103 年9 月 19日09：17：55通訊監察譯文，你看一下，這是你跟 誰的通話？
被告：我跟黃佳鈴。
警方：通話內容是什麼？
被告：她要換貨。
警方：她要換貨？不過你這一次是有交易成功，才那個？ 被告：嘿阿，她說要換這種。
警方：你們是不是9月19日有交易？這是第二次嗎？
被告：這是第二次。
警方：第一通是拿500元嗎？
被告：嘿。
（警員們在確認通話的內容）
警方：通話內容是黃佳鈴要購買毒品安非他命對嗎？ 被告：對。
警方：這次有跟黃佳鈴交易成功嗎？
被告：有。
警方：在哪裡交易的？
被告：在她家，她那時候下班了。
警方：這通6時38分的，她說是在餐飲學校門口那邊？ 被告：對。她下班了。
警方：是什麼時候？差不多15時？下午？
被告：不是，她是早上下班的。
警方：差不多是什麼時候？
被告：差不多6、7時許。
警方：這基地台是在○○路。
被告：我在家。
警方：你在家？這在○○路。
被告：什麼○○路？
警方：基地台在那。你跟西瓜還有○○○，都會在後驛那裡 。你都忘記了嗎？讓我提醒你。
被告：很久了。
警方：所以你大概什麼時候交易的？也是9時、10時嗎？ 被告：差不多。
警方：大概什麼時候？你講一下，沒關係。
被告：差不多7時許。
警方：你們約在哪？餐飲學校那嗎？
被告：○○、○○那。
（警方整理被告之回答內容，繕打筆錄中）
警方：你拿幾包給她？
被告：1包。
警方：1包什麼？
被告：安非他命。
警方：你不能說1包阿，這筆錄。
依上開勘驗之內容，被告於警詢時業已供承其於103 年9 月 19日7 時許，在高雄市○○路餐飲學校校門口，販賣500 元 之甲基安非他命與黃佳鈴，已供認其販賣毒品甲基安非他命 之營利意圖，足認被告此部分販賣之犯行，業已於偵查及審 判中均自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定
，減輕其刑。
５、就附表二編號三部分（被告被訴於103 年10月14日販賣毒品 甲基安非他命與黃佳鈴部分，即起訴書與原判決附表編號五 部分）：
本院勘驗結果如下：錄音中斷，錄音缺少103 年10月14日的 交易狀況。是此部分，自應以警詢之調查筆錄為據，而被告 於警詢供稱：「（現警方提供103 年10月14日00：14：05至 103 年10月14日03：02：49通訊監察譯文，請詳述這是你與 何人之通話，通話內容為何？）這也是我與黃佳鈴的通話內 容，是黃佳鈴要我過去她上班處所幫她拿毒品安非他命。」 、「（此次你與黃佳鈴有無交易成功？在何時、何處交易？ 交易金額及數量各係多少？）有交易成功。於103 年10月14 日凌晨02時00分許我到黃佳鈴上班處所○○檳榔攤前〈高雄 市○○區○○路與○○路口〉拿1 小包毒品安非他命給她， 黃佳鈴拿了500 元給我。」等語（見偵字第10361 號偵查卷 第37頁反面-38 頁正面）。是被告於警詢之初雖供陳其係幫 黃佳鈴向他人代為購買毒品，惟隨即供承於103 年10月14日 2 時許，在高雄市○○區○○路與○○路口，由其交付1 小 包毒品甲基安非他命與黃佳鈴，黃佳鈴則交付其500 元（應 為1,000 元）而交易毒品成功，已供認其販賣毒品甲基安非 他命之營利意圖，足認被告此部分販賣之犯行，業已於偵查 及審判中均自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑。
㈢、又按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列 舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌 減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可供參考）；另 按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）；再按刑法第59條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被 告無前科、素行端正、子女眾多、家境貧困、肢體殘障、坦 白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之 標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第89 9 號判例、94年度台上字第9 號判決意旨參照）。未按刑法
第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕 其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用 （最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）。本件被 告之選任辯護人雖以被告已於偵審坦承犯行，堪認有自新之 意，依被告之犯罪情節、生活狀況、經濟能力等一切因素， 如處以最低法定刑度，仍有情輕法重之嫌，堪認有顯可憫恕 之情狀，請依刑法第59條之規定，酌減其刑。經查，本件被 告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之對象雖僅2 人，數量 及金額非高，然次數達5 次，且係被告與劉忠芝、黃佳鈴以 行動電話聯繫後相約交易，顯非偶發之犯行，又無何不得已 之情，而販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7 年， 已不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑 嚴峻。又被告所為如附表二所示之3 次犯行，業已因偵查及 審判中均自白犯行，而依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑，致其該等部分所犯之販賣第二級毒品罪法 定最低刑度為有期徒刑3 年6 月。再者，被告正值青壯年， 不思以正當途徑賺取金錢，竟販賣毒品牟利，危害國民身心 健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，綜觀其犯罪情節，並 無「犯罪之情狀顯可憫恕」之情形，至被告縱有坦白犯行， 犯罪情節輕微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減刑之理由，是辯護人主張被告犯罪情狀顯堪憫 恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑，要無足採。參、撤銷改判部分（即原判決關於諭知被告被訴於103 年9 月21 日、同年9 月19日、同年10月14日販賣第二級毒品認定有罪 部分，即原判決附表編號一、四、五部分）：
一、原判決以被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查， 被告此等部分被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均 應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，詳 如前述，原判決未依上開規定，予以減輕其刑，自有未合。 被告上訴意旨，認其所為符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，為有理由，另認其所為應依刑法第59條 之規定減輕其刑，雖無理由，惟原判決既有上開違誤，自應 由本院將原判決關於此部分諭知販賣第二級毒品罪所處罪刑 及沒收，即原判決關於其附表編號一、四、五所處罪刑及沒 收，及定應執行刑與其附表所示沒收併執行部分，均予撤銷 改判。
二、爰審酌被告正值青壯年，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉 流毒他人牟取不法利益，而販賣第二級毒品甲基安非他命與 他人施用，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重
則為多種犯罪之源頭，對國家社會之傷害可謂至深且鉅，並 兼衡其品性、犯罪之手段、販賣之數量及所得、販毒之次數 ，對象僅2 人，及其自陳高職肄業之智識程度，離婚育有2 名小孩，目前子女與前妻同住，原先從事鷹架之工作，及父 母均健在之家庭生活狀況（見本院卷二第184 頁），暨於本 院審理時終能坦承全部犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，就 其所為如附表二所示3 次販賣第二級毒品之犯行，分別量處 如主文第2 項所示之刑，並與後述上訴駁回所諭知之刑，併 定如主文第4 項所示之應執行刑，以資懲儆。
三、關於沒收部分：
㈠、被告於為本件附表一、二之行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正公布，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨 立之法律效果，於105 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束 人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於 沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑 法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，明 白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、 第19條，係於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施 行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正， 為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒 品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適 用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條，至於其餘之沒 收，應適用回歸刑法沒收之規定。
㈡、未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支， 係被告供聯繫為如附表二所示3 次販賣甲基安非他命犯罪所 用之物，不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案 如附表二編號一至三各次販賣甲基安非他命所得，分別為1, 000 元、500 元、1,000 元，均應依刑法第38條之1 第1 項 、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。上開沒收部分與後述上訴駁回所諭 知之沒收部分，依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之。肆、上訴駁回部分（即原判決關於諭知被告被訴於103 年10月12 日、同年9 月15日販賣第二級毒品所處罪刑及沒收部分，即 原判決附表編號二、三部分）：
原判決以被告此等部分犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條 第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第4 項、第38條之1 等規定，論以
販賣第二級毒品罪，並敘明被告持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，且被 告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。復 審酌被告高職肄業、離婚有1 子1 女、目前子女與前妻同住 、入監前以鷹架工為業、父母患有肝腎或糖尿病及膽固醇之 疾病、家境普通、前有毒品前科等智識程度、家庭狀況及素 行，然被告無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之 禁令，而販賣第二級毒品甲基安非他命，及衡量被告各次所 販賣之金額等一切情狀，各量處如附表一所示之刑，暨敘明 未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支， 係被告用以聯繫附表一販賣甲基安非他命犯罪之用，均依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，未扣案如附表一 編號二販賣甲基安非他命所得500 元，應依刑法第38之1 條 宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，至附表一編號一之價金500 元，被告尚未取得，業 據被告自承在卷（見原審卷第84頁），則不宣告沒收。其認 事用法並無違誤，被告上訴意旨，認其所為應依毒品危害防 制條例第17條第2 項及刑法第59條之規定，減輕其刑，要屬 無據，業經本院詳陳如前，其上訴無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 林福來
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 姚慈盈
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一（上訴駁回部分）：
┌──┬──────┬─────────────────┬──────┬───────┬──────────┐
│編號│販賣對象、交│ 通訊監察譯文內容及所持用門號 │毒品總類/數 │原判決諭知之罪│原判決諭知之沒收 │
│ │易時間及地點│ │量、金額（新│刑 │ │
│ │ │ │臺幣） │ │ │
├──┼──────┼─────────────────┼──────┼───────┼──────────┤
│ 一 │(1) 販賣對象│監他字第95號卷第59頁至第60頁 │甲基安非他命│邱偉華販賣第二│未扣案裝置門號○○○│
│ │：劉忠芝 │受監察人A（被告）：0000000000 │500 元（劉忠│級毒品，處有期│○○○○○○○號之行│
│ │(2) 103年10 │非監察號碼B（劉忠芝）：0000000000 │芝尚未給付）│徒刑柒年陸月。│動電話壹支（含ＳＩＭ│
│ │月12日7時15 │2014/10/12 06：26：51 │ │ │壹枚）沒收，於全部或│
│ │分許，在高雄│A:嘿，怎樣？ │ │ │一部不能沒收或不宜執│
│ │市○○路與○│B：來我家。 │ │ │行沒收時，追徵其價額│
│ │○路口 │A：嘿。 │ │ │。 │
│ │ │B：拿500啦。 │ │ │ │
│ │ │A:喔，現在嗎？ │ │ │ │
│ │ │B：嘿啦。 │ │ │ │
│ │ │A：喔。 │ │ │ │
│ │ │B：你下班來我家裡拿喔，你今天有做 │ │ │ │
│ │ │工嗎？。 │ │ │ │
│ │ │A：有啊，今天有做啊。 │ │ │ │