確認僱傭關係存在
臺灣高等法院 臺中分院(民事),勞上字,105年度,42號
TCHV,105,勞上,42,20170516,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 105年度勞上字第42號
上　訴　人　賴建雄　
訴訟代理人　邱顯智律師
複　代理人　余柏儒律師
被　上訴人　志祥興業有限公司
法定代理人　林麗花　
訴訟代理人　黃進祥律師
　　　　　　黃建雄律師
　　　　　　蔡志宏律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國
105年9月2日臺灣臺中地方法院第一審判決（104年度勞訴字第14
9號），提起上訴，本院於106年5月2日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)上訴人自民國90年1月6日起受僱於訴外人志侶興業有限公司 （下稱志侶公司）擔任貨櫃固定器裝卸工，工作內容為於船 隻靠岸後，經志侶公司指揮，與其他裝卸工同於船上安裝、 拆卸貨櫃固定器，志侶公司並為上訴人投保勞工保險，雙方 約定薪資以每件固定器新台幣（下同）25元計算（後經調整 為22元）。嗣於93年12月16日被上訴人公司設立後，志侶公 司於同月31日為上訴人退保勞工保險，其後上訴人之薪資時 由被上訴人給付，時由志侶公司給付，後於97年間，被上訴 人要求受僱於被上訴人之勞工即上訴人、王再卿、林進德、 陳有志、葉鴻文、黃俊文、鄭宗行、鄭培鈞等8人（下稱林 進德等8人，之後人員有變動，仍維持8人，下稱上訴人等8 人）應簽訂志祥興業有限公司（下稱志祥公司）9至11號碼 頭固定器勞務合約書（下稱固定器勞務合約書），並謂兩造 間屬承攬契約法律關係，末於104年5月間通知上訴人自104 年6月1日起終止契約。惟上訴人僅為單純之勞務提供，而以 被上訴人提供之工作器材裝卸貨櫃固定器，憑以微薄工資養 家，自90年起迄104年遭被上訴人解僱，無論契約名義如何 變化，工作內容、地點及性質均未變更，被上訴人對於上訴 人等8人貨櫃固定器裝卸工有決定工作內容、工作時間之權 利，被上訴人之安全衛生主管並不定期巡查上訴人之工作狀 況，而對上訴人具有指揮監督之權利，上訴人若未遵從被上 訴人指示，被上訴人亦得解僱上訴人，且上訴人並無自有資



本，長期僅出售勞動力予被上訴人而換取薪資，其工作內容 即為被上訴人之主要業務，並經被上訴人編入其企業組織之 一員，兩造間顯然具有人格上、經濟上及組織上之從屬性， 兩造間應為勞動契約之法律關係：
1.人格上從屬性部分：被上訴人透過領班即訴外人林崑池派工 、通知工作時間，並確認勞工是否到班，上訴人並無拒絕被 上訴人指派工作之權利，被上訴人並得以行使解僱之懲戒權 ，此由被上訴人單方擬定之固定器勞務合約書第4點：「乙 方（即上訴人）應僱用品德優良及擁有吊掛執照人員從事甲 方（即被上訴人）委託之工作，並遵守甲方指示行事，如有 拙劣不遵守指示者，乙方應遵照甲方通知立即更換。」即明 ；被上訴人之員工即訴外人陳加禾為被上訴人之勞工安全衛 生主管，並不定期巡查上訴人之工作狀況，上訴人並有接受 檢查之義務。
2.親自履行部分：拆卸固定器之工作純屬勞力之付出，無須相 當之技術，因此由他人代為勞動並無差異，故上訴人於確實 無法工作之狀況下，雖得暫時請他人代服勞務，然上訴人不 可因自身因素休息，亦不得拒絕派發勞務，而必須另尋他人 代班完成工作，依上情觀之，上訴人原則上仍必須親自履行 被上訴人所派發之勞務。
3.經濟上從屬性部分：上訴人並無自有資本，生活僅仰賴出售 勞動力予被上訴人換取薪資，且長期以來僅為被上訴人提供 勞務，雙方之勞務給付關係顯然有繼續性、專屬性，被上訴 人並於95年至101年間，以「薪資」為所得類別，扣繳上訴 人綜合所得稅。又被上訴人之主要業務即為固定器施作，由 被上訴人法定代理人自認「貨櫃固定器拆卸業務是志祥公司 向中國貨櫃運輸股份有限公司（下稱中國貨櫃公司）所承攬 ，志祥公司以1件貨櫃固定器27元向中國貨櫃公司承攬，主 要是要找人力來做。」等語，上訴人顯然非為自己之營業， 而係從屬於被上訴人，為被上訴人之事業貢獻勞力。 4.組織上從屬性部分：被上訴人提供制服予上訴人等8人穿著 ，使上訴人等8人在雇主即被上訴人之企業組織內，服從被 上訴人之權威；上訴人等8人出入碼頭，亦需出示被上訴人 之通行證及工作證，並以被上訴人之員工自居，方得於港口 及碼頭通行，亦證上訴人乃從屬於被上訴人。被上訴人並曾 於95年2月16日出具上訴人之在職證明書，再據被上訴人所 提101年度安全衛生教育訓練紀錄之工安事件提案討論建議 事項，第1、2點分別為：「設製固定器人員安全範圍設置海 側理貨間」、「裝卸怪物（超高櫃）人員之安全位置。超高 櫃是否一定由固定器人員負責。」自工作內容之協調，可見



上訴人係與其他人員居於分工合作之狀況。
(二)兩造之僱傭契約已於104年5月31日終止，上訴人等8人應領 貨櫃固定器裝卸費用之方式，係以上訴人等8人之每月裝卸 總數量，乘以每件單價22元，扣除百分之5營業稅、每月會 計師月費1500元、船邊通知費1萬8000元、團體意外險4133 元後，除以人數8人計算；上訴人自103年12月至104年5月受 領之工資分別為5萬9621元、6萬3457元、4萬2482元、5萬83 52元、5萬6970元、6萬2783元，依上開計算方式，反推其實 際應領薪資分別為6萬5869元、6萬9906元、4萬7827元、6萬 4533元、6萬3078元、6萬9197元，總計為38萬0410元。又其 各月份日數分別為31日、31日、28日、31日、30日、31日， 共計182日，故每日平均工資為2090元，1個月平均工資為6 萬2700元。上訴人之勞動契約外觀上係原雇主為志侶公司， 嗣後受僱於被上訴人，而志侶公司為上訴人退保時，並未結 算年資，其後上訴人仍憑以志侶公司為名義之證件出入商港 區，2間公司之負責人陳志一、林麗花為夫妻關係且公司地 址完全相同，被上訴人與志侶公司間實體上具同一性，故上 訴人受僱於被上訴人之期間，應合併自志侶公司於90年1月6 日僱用上訴人時起算，迄至被上訴人終止勞動契約日104年5 月31日止，合計14年4個月又25日。
(三)本件上訴人得請求被上訴人給付預告期間工資5萬6430元、 資遣費90萬3925元、未休特別休假工資17萬7650元、短發薪 資37萬5183元，返還上訴人自行墊付勞健保費23萬0532元， 及賠償上訴人102、103年薪資所得申報損害1萬0800元，合 計175萬4520元：
1.預告期間工資部分：依勞動基準法（下稱勞基法）第16條第 1項第3款規定，被上訴人終止勞動契約應於30日前預告之， 然被上訴人迄至104年5月28日始透過另一勞工告知上訴人， 扣除同年月29日、30日、31日後，被上訴人仍應給付上訴人 27日工資，共計5萬6430元。
2.資遣費部分：上訴人受被上訴人僱用期間為14年4個月又25 日，依勞基法第17條第1項第2款規定，應以14年又5個月計 ，以一個月平均工資6萬2700元計算，被上訴人應給付上訴 人資遣費90萬3925元。
3.未休特別休假工資部分：依勞基法第38條、同法施行細則第 24條第3款規定，上訴人於100至104年度應分別有15日、16 日、17日、18日、19日，共計85日之特別休假，然因被上訴 人終止勞動契約，復不承認兩造間有僱傭關係存在，致上訴 人無法請休特別休假，以每日平均工資2090元計算，被上訴 人應給付上訴人特別休假未休之工資17萬7650元。



4.短發薪資部分：被上訴人以兩造間契約關係為承攬關係，巧 立營業稅、會計師月費、船邊通知費等名目而短付薪資，上 訴人自得依勞動契約法律關係，請求被上訴人給付99年6月 起至104年5月間之薪資差額共計37萬5183元。 5.返還上訴人自行墊付勞健保費部分：被上訴人為上訴人之雇 主，依勞工保險條例第6條第1項第2款、第10條第1項及第15 條第1款、全民健康保險法第10條第1項、第15條第1款等規 定，應依法定比例負擔上訴人之勞工保險、全民健康保險及 就業保險等保險費之義務。上訴人自94年1月1日起至95年9 月30日以4萬2000元為投保薪資；自95年10月1日起以4萬390 0元為投保薪資投保勞工保險，被上訴人本應分擔70％普通 事故保險費，全部職業災害保險費、60％全民健康保險費， 卻因被上訴人未替上訴人投保，致使上訴人自行投保而額外 負擔差額共計23萬0532元，上訴人自得依民法第179條規定 請求返還。
6.賠償上訴人102、103年度薪資所得申報損害：被上訴人於10 2、103年度以「其他」為所得類別，為上訴人申報扣繳綜合 所得稅，致上訴人無法享有薪資特別扣除額，而以較高稅基 納稅，其每年差額5400元，合計1萬0800元，依民法第227條 第1項規定，亦應由被上訴人賠償。
爰求為命被上訴人付175萬4520元，及自起訴狀繕本送達翌 日起算法定遲延利息之判決（上訴人原審先位聲明所確認兩 造間僱傭關係存在，被上訴人應自104年7月1日起至上訴人 復職日止，按月於1日給付上訴人6萬2700元，及自翌日起算 法定遲延利息，暨備位聲明所請求被上訴人給付退休金181 萬8300元及利息部分，於上訴本院後均撤回，不在本院審理 範圍）。
二、被上訴人則以：
(一)貨櫃固定器裝卸業務於90年前，係屬臺中港務局之業務，於 90年之後改由中國貨櫃公司施作，上訴人於90年之前為港務 局員工，因該項業務已移轉由中國貨櫃公司施作，上訴人乃 主動詢問志侶公司可否承攬此項業務及讓上訴人掛名投保勞 工保險及全民健康保險。志侶公司同意後，上訴人於90年1 月6日開始承攬貨櫃固定器裝卸工作，並於每月向志侶公司 領取工程款時，當場核對勞工保險費金額，並交付志侶公司 代其繳納，由勞工保險費係由上訴人自行負擔，可證上訴人 僅係掛名投保勞工保險，而非兩造間存在指揮、監督之僱傭 關係。嗣自94年起因中國貨櫃公司要求營業項目需符合承攬 業務，志侶公司因營業項目不符，無法再承攬貨櫃固定器裝 卸工程，志侶公司自亦無法再讓上訴人掛名投保，該項業務



改由被上訴人承包後，仍延續志侶公司與上訴人間之承攬關 係，上訴人並自94年1月1日起轉入臺中直轄市勞動力服務人 員職業工會（下稱台中市勞動力工會）投保勞工保險。(二)上訴人進入港區作業需至港警所辦理臨時通行證，但最長有 效期限僅有1個月，而辦理港區通行證須以公司行號始能辦 理，無法以其個人名義申請登輪工作證，上訴人為進出港區 作業方便，乃請被上訴人為其辦理定期港區通行證，故上訴 人領有被上訴人或志侶公司申請之登輪工作證、商港區人員 定期通行證、商港區車輛定期通行證、臺中港區定期通行證 等，僅係被上訴人基於使工作順利進行而便宜行事。又鄭培 鈞自行成立之順洋企業社，仍向被上訴人承攬此項貨櫃固定 器裝卸工程，上訴人則於104年6月1日起在鄭培鈞成立之順 洋企業行工作，若因兩造間係僱傭關係，被上訴人始為上訴 人辦理港區通行證，則上訴人於順洋企業行工作，自應由順 洋企業行向港務局申請辦理上訴人之通行證，但順洋企業行 仍讓上訴人繼續使用被上訴人申請之上開通行證，足見依上 訴人使用被上訴人之通行證，不足以證明兩造間係僱傭關係 。
(三)上訴人等8人係共同向被上訴人承攬貨櫃固定器裝卸工程， 被上訴人給付工程款係依其8人承攬之總件數（每個貨櫃單 價22元），扣除百分之5營業稅、會計師月費1500元、團體 意外險4133元（依港區作業規定，港區作業人員均需投保 200萬元意外險，並非上訴人係被上訴人之員工才投保）、 船邊通知費1萬8000元（即派工聯絡費，係由上訴人自行聘 請及給付其聘請之派工人員），除以人數8人計算，可證被 上訴人與上訴人等8人間係承攬關係，並非僱傭關係。被上 訴人核發給上訴人之在職證明書，係上訴人為向華南商業銀 行股份有限公司（下稱華南銀行）申請信用貸款，必須有在 職證明，而要求被上訴人通融發給，以利其貸款之用，亦不 足以證明兩造存在指揮、監督之僱傭關係
(四)中國貨櫃公司要求被上訴人指派勞工安全衛生人員至現場為 被上訴人之員工及次承攬人講習勞工安全衛生課程，而被上 訴人曾於101、103年為上訴人及其他承攬人舉辦有關固定器 裝卸安全之教育訓練，被上訴人之勞工安全衛生人員陳加禾 因具有「甲種勞工安全衛生業務主管安全衛生教育訓練班」 之結業證書，而擔任講師，並非係為督導上訴人及其他承攬 人之工作。另101年度安全衛生教育訓練紀錄記載，設置固 定器人員安全範圍及理貨間與裝卸超高櫃人員之安全位置等 內容，僅為客觀工作內容之討論建議，不論是受僱人或承攬 人均可能受到要求，自無從證明兩造間係僱傭關係。



(五)又因勞動部要求凡是做中國貨櫃公司工作的人，都要體檢， 所以中國貨櫃公司要求不論係其員工或下包均要體檢，且體 檢係於中國貨櫃公司集體辦理，並非僅有被上訴人僱用之員 工才要體檢，故不能以被上訴人有為上訴人辦理體檢，即認 定兩造間係僱傭關係。
(六)上訴人等8人聘請林崑池夫婦擔任了解船期及派工之工作， 林崑池夫婦之薪資係由被上訴人從上訴人等8人之承攬工程 款項中扣除後，再轉付林崑池夫婦，此純粹係幫忙上訴人等 8人作業之性質，被上訴人不會與上訴人聯絡上工事宜。再 由證人林崑池之證述可知，上訴人等人於90年7月1日之前係 自行留意船期，於90年7月1日後則自行委託林崑池處理派工 了解船期之工作，若無法工作，亦由其等自行找人代理，不 須經被上訴人同意，被上訴人從未派員到場監督，上訴人無 法上工亦無需向被上訴人請假。若兩造係僱傭關係，關於船 舶何時到港，理應由被上訴人留意及通知上訴人等8人到場 ，若其等無法上工，亦應由被上訴人調派人力，不會由其等 自行處理，對於上訴人等8人之工作情形，被上訴人亦會派 人監督。至林崑池通知上訴人到工，上訴人能否拒絕，此涉 及上訴人承攬被上訴人工作之性質係屬船到岸邊開始準備卸 貨，一定要有固定器拆卸人員到場，否則貨櫃無法卸下，此 與兩造間是否為僱傭關係無關。又因上訴人係承攬被上訴人 業務之人，勞安檢查要求在場工作人員必須穿戴反光帶，被 上訴人才會提供服裝給上訴人，而林崑池係通知上訴人船期 之人，故透過林崑池轉達上訴人更換工作服，是由被上訴人 提供工作服及請林崑池轉達領取服裝之事實，亦無從證明林 崑池係被上訴人之領班並代表被上訴人指揮監督。(七)被上訴人將上訴人之承攬報酬以薪資所得開立扣繳憑單，係 依國稅局曾於95年8月14日解釋，勞務承攬契約之合約內容 如係約定提供勞務者須經常擔任其指定之工作，且非經單位 同意不得就任他職，亦不得將勞務之一部或全部轉讓他人， 該自然人按月、按日、按件或依銷售業績所領取之報酬，應 屬所得稅法規定之薪資所得，並非執行業務所得等語，並非 承認兩造間係僱傭關係。因以薪資申報最為簡便，故未以其 他項目申報，且當時雙方均同意以薪資申報，亦不知有其他 項目可以申請等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)上訴人自90年1月6日起至104年5月31日止，於臺中港區擔任 貨櫃固定器裝卸工，經過期間共14年4個月又25日，該貨櫃 固定器之裝卸業務則係志侶公司及被上訴人先後向中國貨櫃 公司承攬。




(二)上訴人自90年11月9日起至93年12月31日止，以志侶公司為 投保單位投保勞工保險；自94年1月1日起至104年6月1日止 ，以台中市勞動力工會為投保單位投保勞工保險；自104年6 月2日起，以順洋企業社為投保單位投保勞工保險。上開勞 工保險費用，均由上訴人自行負擔。
(三)林進德等8人於97年1月1日與被上訴人共同簽立固定器勞務 合約書。
(四)上訴人等8人應領貨櫃固定器裝卸費用之方式，係以上訴人 等8人之每月裝卸總數量，乘以每件單價22元，扣除百分之5 營業稅、每月會計師月費1500元、船邊通知費1萬8000元、 團體意外險4133元後，除以人數8人計算。(五)上訴人於臺中港區工作期間，係領用被上訴人或志侶公司申 請之登輪工作證、商港區人員定期通行證、商港區車輛定期 通行證、臺中港區定期通行證。
(六)被上訴人有於95年2月16日發給在職證明書予上訴人。(七)被上訴人於95至101年度，均以「薪資」為所得類別，為上 訴人申報扣繳綜合所得稅；於102、103年度以「其他」為所 得類別，為上訴人申報扣繳綜合所得稅。
(八)若上訴人主張兩造間有僱傭關係存在有理由，被上訴人對上 訴人主張之溢繳綜合所得稅1萬0800元，及超額負擔勞健保 費23萬0532元之數額不爭執。
(九)若上訴人主張與被上訴人間有僱傭關係存在有理由，以104 年5月31日為被上訴人主張之僱傭契約終止日。四、本件兩造爭執之重點：
(一)上訴人等8人就貨櫃固定器之裝卸與被上訴人是否成立共同 承攬關係？
(二)上訴人與被上訴人間是否具有人格上、經濟上及組織上之從 屬性，並須親自履行，而有勞動契約關係存在？(三)上訴人請求被上訴人給付預告期間工資、資遣費、未休特別 休假工資、短發薪資，返還上訴人自行墊付勞健保費及賠償 上訴人102、103年薪資所得申報損害，合計175萬4520元， 有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)上訴人等8人就貨櫃固定器之裝卸與被上訴人是否成立共同 承攬關係？
1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；而稱承攬者，則謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文 。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於



他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約。可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人 於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作 ，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬 契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於 約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬 關係，二者性質並不相同。是僱傭與承攬契約於類型上互有 差異，僱傭主要以勞務本身為目的，而承攬則以勞務之結果 為目的，僱傭之特性在於受僱人服從雇主之指揮命令以給付 勞務，而承攬則為自主性的服勞務。查上訴人自90年1月6日 起至104年5月31日止，於臺中港區擔任貨櫃固定器裝卸工， 該貨櫃固定器之裝卸業務則係志侶公司及被上訴人先後向中 國貨櫃公司承攬，林進德等8人於97年1月1日與被上訴人共 同簽立固定器勞務合約書，此為兩造所不爭執之事實，並有 固定器勞務合約書在卷可稽（附原審卷(一)第59、60頁）， 此部分之事實自堪認定。依固定器勞務合約書開宗明義所載 茲因甲方（即被上訴人）將船上安裝拆卸貨櫃固定器勞務工 作交乙方（即林進德等8人）承攬，已明訂固定器勞務合約 係屬承攬契約，固定器勞務合約書約定工作時間，配合船隻 裝卸作業，不受時間限制，船上安裝拆卸貨櫃固定器，每船 作業應派工人兩員負責該船裝卸貨櫃固定器拆裝工作，以櫃 論酬，每櫃22元，並約定乙方應僱用品德工作優良及擁有吊 掛執照人員從事甲方委託之工作，並遵守甲方指示行事，如 有拙劣不遵守指示者，乙方應遵照甲方通知立即更換；及乙 方對派往甲方從事工作之人員，需施以安全衛生教育訓練， 並對於乙方工作人員之勞健保、人身保險等由乙方自行辦理 與甲方無涉。可見被上訴人將船上安裝拆卸貨櫃固定器勞務 工作交由林進德等8人，林進德等8人之工作應配合船隻裝卸 作業，不受時間限制，船上安裝拆卸貨櫃固定器，每船作業 應派工人兩員負責工作，而被上訴人就林進德等8人派往船 上作業之兩員工人，並未限制係林進德等8人之本人，林進 德等8人得另行僱用其他人員前往工作，並對工作人員自行 施以安全衛生教育訓練，自行辦理勞健保、人身保險。固定 器勞務合約明顯著重於貨櫃固定器裝卸工作之完成，而非僅 由林進德等8人提供勞務，林進德等8人之工作係自行派工兩 員，亦未限制何人前往船上作業，並非由被上訴人通知並指 派何人工作，林進德等8人派往作業之人員固應遵守被上訴 人之指示，惟在該工作人員不遵守指示時，被上訴人並無懲 戒之權，僅能要求林進德等8人更換，被上訴人對林進德等8 人貨櫃固定器裝卸之工作即無指揮監督之權，即使林進德等



8人派往工作之人員不遵守被上訴人之指示，被上訴人亦不 能逕予懲戒，林進德等8人自係自主性提供勞務，固定器勞 務合約當係屬承攬契約而非僱傭契約。而固定器勞務合約係 屬承攬契約，亦經上訴人主張固定勞務合約書係被上訴人為 規避一切勞工法規而巧立名目，意欲使受僱於被上訴人之林 進德等8人於外觀上看似承攬關係等語（見原審卷(一)第132 頁背面），及證人林進德證稱：「志祥公司叫我們承攬志祥 公司的工作，我說我不是公司，我只是勞工，志祥公司跟我 說要簽，我因為要工作、要生活，我就簽。」等語（見原審 卷(一)第174頁正面），證人鄭培鈞證稱：「我18歲進入志 侶公司上班，但是簽的合約上面是寫承攬，固定器勞務合約 書是後來換成志祥公司以後簽的，我在志侶公司的時候還有 簽過別的合約書，合約書上面都是寫說是我們去跟他承攬的 ，固定器勞務合約書是我跟其他七個人一起簽的，都是沒有 意見才簽的。」等語（見原審卷(一)第184頁背面）。 2.上訴人等8人應領貨櫃固定器裝卸費用之方式，係以上訴人 等8人之每月裝卸總數量，乘以每件單價22元，扣除百分之5 營業稅、每月會計師月費1500元、船邊通知費1萬8000元、 團體意外險4133元後，除以人數8人計算，此為兩造所不爭 ，並有志祥工程款明細在卷足憑（附原審卷(一)第61頁、本 院卷(一)第162至166頁），此部分事實亦堪認定。而依志祥 工程款明細所示上訴人等8人之報酬計算方式以貨櫃裝卸量 之總數量乘以單價22元，即係固定器勞務合約書所載上訴人 等8人收費標準以櫃論酬，每櫃22元，上訴人等8人之報酬自 係以渠等向被上訴人承攬船上安裝拆卸貨櫃固定器勞務工作 所完成貨櫃裝卸量之總數量計算，此完成貨櫃裝卸量之總數 量係上訴人等8人共同完成之數量，而非上訴人等8人每人完 成之數量，被上訴人在支付上訴人等8人之報酬時僅計算上 訴人等8人全部完成之數量，而未單獨計算每人完成之數量 ，被上訴人以每櫃22元計算，所支付上訴人等8人之報酬， 自係上訴人等8人之承攬報酬，被上訴人顯然並未與上訴人 等8人個別成立按每人完成之貨櫃裝卸數量支付工資之僱傭 契約，否則被上訴人即應會計算每人完成之數量，按每人完 成之數量個別支付上訴人等8人之報酬，上訴人等8人每人所 領之報酬即會有所不同。被上訴人就上訴人等8人全部完成 之總數量以每櫃22元計算上訴人等8人之報酬，再扣除應由 上訴人等8人負擔之營業稅、會計師月費、船邊通知費及團 體意外險等費用後，除以人數8人，支付上訴人等8人每人應 領之款項，此被上訴人支付上訴人等8人每人應領款項之方 式，將使得上訴人等8人每人所領得之款項相同，被上訴人



自係原應支付上訴人等8人共同完成貨櫃裝卸總數量之報酬 ，因上訴人等8人非公司行號，無人負責統籌分配，為免爭 議乃平均分配給上訴人等8人。且依固定器勞務合約書之約 定，每條船之安裝拆卸貨櫃固定器，上訴人等8人應派工人 兩員上船作業，而每條船之船上貨櫃數量不一樣，故上訴人 等8人每人每月完成之貨櫃裝卸數量即會有不同，此事實亦 為上訴人所承認（見本院卷(一)第68頁背面），上訴人等8 人若非與被上訴人有共同承攬關係，對被上訴人不同工卻支 付相同報酬之方式，豈會無任何異議之理。被上訴人以每櫃 27元之單價向中國貨櫃公司承攬貨櫃固定器之裝卸業務，再 以每櫃22元轉包予上訴人等8人，因被上訴人非僱用上訴人 等8人，並非勞基法所定之雇主，不必負擔雇主之責任，且 上訴人等8人應負擔承攬貨櫃固定器裝卸工作之必要支出， 故上訴人等8人完成貨櫃裝卸數量之單價自會較高，若被上 訴人與上訴人等8人所定固定器勞務合約係屬僱傭契約，被 上訴人即不會按每櫃22元之單價計酬僱用上訴人等8人，上 訴人自不能以勞工之工資得按件計酬，即認被上訴人與上訴 人等8人所約定以每櫃22元計酬係被上訴人僱用上訴人按件 計酬之工資。再依志祥工程款明細所載上訴人等8人應負擔 百分之5營業稅、每月會計師月費1500元及船邊通知費1萬80 00元而言，其中每月船邊通知費1萬8000元即係林崑池夫婦 與中國貨櫃公司聯絡船舶到港時間並通知上訴人等8人工作 之報酬（詳後述），至會計師月費1500元及百分之5營業稅 為何要由上訴人等8人負擔，依被上訴人所述，係被上訴人 委由王麗華會計事務所為上訴人等8人記帳，及上訴人等8人 未成立公司行號向被上訴人承攬貨櫃固定器裝卸業務，無法 開立發票給被上訴人報稅，使得被上訴人必須以每櫃27元申 報營利事業所得，故扣除5％營業稅以彌補被上訴人無法以 僅得每櫃5元利潤申報營利事業所得之損失。若上訴人等8人 與被上訴人係僱傭關係，即無由上訴人等8人負擔5％營業稅 、每月會計師月費及船邊通知費之餘地，則由上訴人等8人 負擔5％營業稅、每月會計師月費及船邊通知費多年，雙方 相安無事，益證雙方之關係為承攬關係，上訴人等8人承攬 被上訴人貨櫃固定器裝卸業務應為必要之支出，始會同意負 擔5％營業稅、每月會計師月費及船邊通知費，上訴人等8人 基於自由意識與被上訴人簽訂固定器勞務合約書，基於契約 自由之原則，上訴人等8人自應受固定器勞務合約書之拘束 ，被上訴人依固定器勞務合約本不負雇主之責任，上訴人不 能在享受以較高單價計算承攬報酬之利益多年，事後反悔， 任意指摘被上訴人係為規避雇主之責任巧立營業稅、會計師



月費及船邊通知費等名目，苛扣應給付上訴人之薪資。 3.固定器勞務合約應係上訴人等8人共同向被上訴人承攬貨櫃 固定器裝卸業務，而從事貨櫃固定器裝卸工作之人員迭有變 動，最初在91年間依林崑池之證言係上訴人、鄭宗行、陳金 城、黃露水、陳木全、江連金等6人（下稱鄭宗行等6人）， 之後陳金城、黃露水、陳木全、江連金陸續退出，至97年間 為林進德等8人，其後再有異動成為上訴人等8人，惟無論人 員如何異動，被上訴人支付報酬之方式不變，新進人員應係 加入承攬人之行列，仍由上訴人等8人與被上訴人成立共同 承攬關係。至新進人員如何補充，不論由定作人被上訴人或 共同承攬人上訴人等人之介紹，祇要經過雙方同意即可，故 新進人員之補充並非必然由被上訴人所引進，此觀林進德及 鄭培鈞加入共同承攬人行列係經由以前退休的工人及鄭宗行 之介紹自明（見原審卷(一)第177頁正面、第186頁正面林進 德及鄭培鈞之證言），且即使係由被上訴人所引進，新進人 員仍係加入上訴人等共同承攬之行列，不影響上訴人等8人 與被上訴人就貨櫃固定器裝卸業務係成立共同承攬之關係。 證人林進德雖證稱：「（你過去工作的時候，有無人員跟你 說你們八個人共同承攬？）沒有，他們說這份工作就是我們 八個人的工作。」、「（你是說過來的時候，沒有人跟你說 這是跟志祥公司的承攬工作？）沒有人說，勞務合約書是後 來才簽的。」等語（見本院卷(一)第154頁背面），但所謂 貨櫃固定器裝卸業務係八個人的工作，本就是共同承攬之意 思，並不必明講「承攬」之法律用語，而固定器勞務合約書 係將以前雙方之法律關係予以書面之明文化，此由林進德所 證：「（你們薪水都是當月拆卸的貨櫃數，再乘以每個貨櫃 22元，最後一筆錢再八個人平均分配，然後扣掉船邊通知費 、營業稅5％、會計師費等規費，這些是你們八個人決定的 嗎？）不是，那是我94年進去的時候，就已經有這樣的規定 下來，前面的人就是這樣做下來的。」等語自明（見本院卷 (一)第155頁正面），且不論之前之法律關係為何，在固定 器勞務合約書簽訂後，雙方之法律關係已明定為共同承攬， 上訴人自不能再反於固定器勞務合約書之約定，主張林進德 等8人並未基於共同承攬之意思承攬被上訴人之業務。另證 人林進德再證稱：「（那有人員離職，要如何補人進來？） 如果有欠人，就是會跟老闆反應有少人，就會有人進來。」 、「（所以是老闆自己找人進來？）是，因為老闆會找人來 ，我們不會另外找人來。」、「（那些新進的人，你是否認 識？）有的不認識。」等語（見本院卷(一)第155頁正面、 第156頁正面），由於林進德等8人之報酬係由8人平均分配



，林進德等8人有人退出共同承攬之行列，不能再受領報酬 ，自應告知被上訴人，由其餘之人平均分配報酬；至新進人 員未必係由被上訴人所引進，林進德以其不認識部分新進人 員，其未引進新進人員，陳稱新進人員係由被上訴人引進， 即未必正確，惟即使新進人員係由被上訴人所招攬，該新進 人員仍係與上訴人等人共同工作，平均分配上訴人等8人之 承攬報酬，上訴人等8人仍係共同承攬被上訴人之貨櫃固定 器裝卸業務。上訴人以上訴人等8人係均分報酬，主張不可 能如被上訴人所稱新進人員有可能係與被上訴人成立單獨承 攬或僱傭關係云云，固屬有據，但由上訴人等8人係均分報 酬，應能證明上訴人等8人與被上訴人之關係係共同承攬， 而非如上訴人所稱係個別受僱於被上訴人。
4.上訴人係從事碼頭貨櫃固定器裝卸之工作，須待商船入港後 ，裝卸工始得上船裝卸貨櫃固定器，而每條商船並無固定之 進港時間，上訴人等8人必須先得知每條商船進港之時間， 始能按時上船工作，故上訴人等8人並無固定之工作時間， 有時甚至須半夜凌晨上船工作，且上訴人等8人於每條商船 進港後須指派兩員工人上船工作，上訴人等8人亦需建立輪 班制度分批前往工作，因此必須有人先了解每條商船進港之 時間，即與船公司聯絡得知商船到港之時間，再依上訴人等 8人之輪班制度通知其中兩員上船工作，此聯絡及通知之工 作即係林崑池夫婦所為，因由林崑池夫婦負責聯絡船公司， 並通知上訴人等8人上船工作，故必須給付林崑池夫婦報酬 ，此即係志祥工程款明細所載船邊通知費之由來。而應支付 予林崑池夫婦之船邊通知費係由被上訴人自應給付上訴人等 8人報酬中先予以扣除付給林崑池，故林崑池夫婦之船邊通 知費實際上係由上訴人等8人負擔，被上訴人僅係代上訴人 等8人付款給林崑池。又林崑池係任職於中國貨櫃公司之子 公司中友裝卸公司，業經證人林崑池證述屬實（見原審卷( 一)第181頁背面），證人林進德、鄭宗行則均證稱林崑池係 任職於中國貨櫃公司（見原審卷(一)第174頁背面、第179頁 背面），林進德、鄭宗行此部分證言與事實雖稍有出入，然 仍可確定林崑池非受僱於被上訴人。至林崑池夫婦之船邊通 知費係如何約定？何以由上訴人等8人負擔？與被上訴人是 否有關？證人林崑池證稱：「裝卸工作的船期是不固定的， 因為我是在現場工作的人，我比較知道中國貨櫃公司的船期 動態，後來就由這六位同仁（即鄭宗行等6人，下均同）委 託我將船期透過我太太，再由我太太通知他們到現場工作， 但實際上是由中國貨櫃的人員在負責通知。」、「本來這六 位自己去問中國貨櫃的時間，因為船期不一定，所以這六位



委託我去瞭解中國貨櫃的船期然後再通知他們。」、「當時 是跟他們講說補貼電話費用及賺一些人力的錢。」、「當時 約定一個月補貼我1萬8000元。」、「我是跟他們講說你們 怎麼拿不管，由志侶公司從他們六個人的薪資（應為報酬之 誤）中扣給我的。」、「我是90年7月1日開始幫他們六個人 的忙，90年7月1日之前就是由他們六個人自己去留意船期。 」、「我只是跟他們六個人談而已，志侶公司說你們講好就 好，他們沒有意見。」、「90年7月份以前，上訴人他們必 須去現場看，或是自己打電話去港邊中國貨櫃的人說船何時 會到，有時接電話的人脾氣不好會罵人，後來上訴人他們煩 才來委託我通知。」等語（見原審卷(一)第182、183頁）， 由林崑池之證言可知，在90年7月1日之前係由鄭宗行等6人 自行與中國貨櫃公司聯絡，詢問船期，因甚感不便，乃由鄭 宗行等6人自行委託林崑池與中國貨櫃公司聯繫，並自行與 林崑池約定每月1萬8000元之報酬，就此志侶公司並無意見 ，乃由志侶公司自應給付鄭宗行等6人之報酬扣款給林崑池 。由船期原係由鄭宗行等6人自行與中國貨櫃公司聯絡，後 再委由林崑池負責聯絡船期並通知工作，足見貨櫃固定器裝 卸工作原即由鄭宗行等6人向志侶公司承攬，而由鄭宗行等6 人自行與林崑池約定船邊通知費，可證船邊通知費係鄭宗行