臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第428號
上 訴 人 賴慶雄
訴訟代理人 曾慶崇律師
被上訴人 賴陳玉麵
特別代理人 賴雅萍
訴訟代理人 徐明珠律師
鄭謙瀚律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國105年7月28日
臺灣臺中地方法院105年度訴字第1511號第一審判決提起上訴，
本院於民國106年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命之給付部分，上訴人如於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以新臺幣貳佰萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意 思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足者，法院 得因本人、配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之 其他親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請，為輔 助之宣告。受輔助宣告之人為下列行為時，應經輔助人同意 。但純獲法律上利益，或依其年齡及身分、日常生活所必需 者，不在此限：為訴訟行為，民法第15條之1第1項、第15 條之2第1項第3款分別定有明文。查被上訴人因罹患伴有妄 念之動脈硬化性失智症、腦栓塞症，致其為意思表示或受意 思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足，經原審 法院以104年度監宣字第874號民事裁定宣告被上訴人為受輔 助宣告之人，並選定訴外人即被上訴人三子賴成宗（下稱賴 成宗）為輔助人確定在案，此有民事裁定書暨裁定確定證明 書附卷可查（見原審卷第8至11頁；本院卷第77頁）。又被 上訴人於民國105年5月26日向原審法院對上訴人起訴請求清 償新臺幣（下同）200萬元之債務，並經賴成宗出具同意書 ，同意被上訴人對上訴人提起上開訴訟行為，此亦有同意書 附卷可稽（見原審卷第12頁），是被上訴人對上訴人提起本 件之訴訟，自屬合法，合先敘明。
二、第按，於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之 人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或 允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時
發生效力，民事訴訟法第48條定有明文。其目的在避免已施 行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，且縱於 言詞辯論期日終結後或上訴審審理中始為承認，均溯及於行 為時發生效力（最高法院100年度台上字第451號判決意旨參 照）。又承認之方式，明示或默示均可，其經有權為訴訟行 為之人續行其訴訟，亦足認為已有默示之承認（最高法院82 年度台上字第2112號判決意旨參照）。查本院於105年12月8 日行準備程序時，就被上訴人精神狀態是否存有障礙，其意 思能力是否達於不能處理一般性、日常性事務，或對於自己 行為之利害得失，陷於不能了解之狀態等情，就訊被上訴人 ，而被上訴人就其是否知悉伊受輔助宣告，並由賴成宗為輔 助人，表示不清楚，其餘對問話無正確反應，亦無法完整言 詞表達，且對之前熟悉之人、事、物無反應或沉默，目前長 期由專人照顧，觀之被上訴人認知、理解判斷能力及自我照 顧能力均有明顯障礙，且需長期由他人協助及照顧其生活， 其對週遭事務及財物亦需他人代為處理，故本院認被上訴人 就本件訴訟並無訴訟能力，是於106年2月2日裁定選任被上 訴人次女賴雅萍（下稱賴雅萍）為本件訴訟之特別代理人（ 見本院卷第75頁反面至76、99頁正反面），而本院於106年3 月9日行準備程序時，賴雅萍就本件訴訟為續行訴訟行為， 揆之前揭說明，足堪認賴雅萍已有默示之承認，且溯及於行 為時發生效力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
⑴兩造為母子關係、訴外人賴景崋為被上訴人長孫（下稱賴景 崋），賴景崋前於100年間以結婚、創業等理由向被上訴人 借款400萬元，惟因被上訴人漸感身體狀況不佳，需款恐急 ，迭次向賴景崋催索上開債務，詎賴景崋均未清償。 ⑵又被上訴人委由其他子女出面與上訴人溝通後，上訴人則於 104年2月25日表示其願意承擔賴景崋對被上訴人之400萬元 借款債務，並同意代為償還，其中200萬元已交付訴外人即 被上訴人三女賴鏈雅（原名賴飛鳳，下稱賴鏈雅）、四女賴 淑鳳（下稱賴淑鳳）各100萬元（即上訴人以先前交付予賴 鏈雅、賴淑鳳各100萬元之款項扣抵，並未現實提出200萬元 ），剩餘200萬元則依協議備忘錄約定於104年3月5日交由賴 雅萍（原名賴阿萍）保管。詎上訴人並未依約將200萬元交 給賴雅萍保管。基上，被上訴人爰依消費借貸、債務承擔之 法律關係，及協議備忘錄之約定，訴請上訴人給付200萬元 等語。起訴聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人200萬 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分
之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢被上訴人願 供擔保，請准宣告假執行。於本院答辯聲明求為判決：如主 文所示。
二、上訴人則以：
⑴被上訴人大部分時間係由上訴人負責照料，而被上訴人與賴 景崋感情特別好，故決定贈與400萬元予賴景崋，並非消費 借貸。又上訴人係迫於無奈，才與其他兄弟姐妹簽署協議備 忘錄。
⑵被上訴人並無提起本件訴訟，向上訴人催討之意： ①被上訴人前於104年10月23日曾對上訴人起訴請求給付400 萬元，經原審法院以104年度訴字第3134號返還借款事件 受理，而被上訴人訴訟代理人於法院審理時，陳稱：「（ 法官問：原告本人有無行為能力？是否出於本人意思委任 ？）是原告兒子來找代理人……當時是賴成宗表示他母親 是有意願提出這個訴訟」等語，嗣被上訴人於105年2月18 日撤回上開訴訟，衡情被上訴人應無於105年5月26日，再 行提出本件訴訟之理。
②又本院於106年4月6日行準備程序時，就被上訴人於105年 5月26日提起本件訴訟，係何人意思？訴訟當時被上訴人 之精神狀態？何人委託律師徐明珠？訊問賴炳林、陳炳榮 、賴林鳳蘭，其等均表示：係賴成宗之意，當時被上訴人 精神狀態不清楚，而委託書係賴成宗處理，然被上訴人於 本院105年12月8日行準備程序時，則除記得賴成宗改名前 為賴炳林外，且知悉於法院應答，並表示不知道賴景崋有 無跟他借錢，且沒有要告上訴人之意，是被上訴人之精神 狀態，尚屬清楚，且認無訴訟之情事及必要。再被上訴人 向原審法院起訴時，並未於起訴狀末頁簽章或畫押，足認 被上訴人提起本件訴訟，並無訴訟之意思，前後二次訴訟 純係賴成宗洽請律師提起。
③據上，被上訴人未於原審起訴狀末頁簽名，被上訴人並無 起訴之意思，僅由賴成宗出具同意書，而賴成宗雖係同意 被上訴人提起訴訟，然被上訴人既無訴訟能力，何來起訴 ？何來無起訴之訴訟行為，再由賴成宗同意被上訴人提起 本件訴訟之行為？故本件訴訟行為，應屬無效。 ⑶被上訴人並未借款予賴景崋，故上訴人所書協議備忘錄，亦 不生效力：
①被上訴人與賴景崋間並無消費借貸關係存在，是被上訴人 雖以協議備忘錄載有「償還」字眼，然償還之原因事實及 法律關係為何？其基礎之原因關係為何？被上訴人未證明 借貸意思表示互相一致，自難認有金錢借貸關係存在。況
被上訴人贈與時間為100年8月15日，而當時賴景崋於土地 銀行存款有136萬4095元，於國泰世華銀行存款有50萬 2788元，並於南山人壽之保單價值準備金為434萬9455元 ，且賴景崋任職上訴人配偶謝美玲開設之南山高級包裝企 業社，並接掌該事業，是賴景崋並無因結婚或創業而有資 金壓力，自無向被上訴人借貸之必要。
②被上訴人所提出協議備忘錄之當事人，均非債權人亦非債 務人，係與贈與契約不相關之第三人，上訴人並未與被上 訴人訂立承擔債務契約，是上訴人非被上訴人所主張消費 借貸契約之相對人即債務人，被上訴人復非系爭承擔契約 之當事人，則被上訴人依消費借貸及系爭承擔契約之法律 關係，請求上訴人200萬元，自屬無據。
③據上，被上訴人稱：賴景崋因結婚、創業以為借貸400萬 元乙情，應非可採，又兩造間亦無借貸關係，則被上訴人 本於消費借貸及債務承擔之法律關係，訴請上訴人清償 200萬元，非有理由，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判 決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。㈣如受不利之判決，上訴人願供擔保請准免 為假執行。
三、本件不爭執事項：
㈠兩造為母子關係，賴景崋係為上訴人長子、被上訴人長孫， 並於103年3月23日結婚。又原審法院104年度監宣字第874號 民事裁定宣告被上訴人為受輔助宣告之人，並選定賴成宗為 輔助人。
㈡賴景崋確實有收受被上訴人所交付之400萬元款項。 ㈢上訴人曾簽署協議備忘錄，其內容：「為母親陳玉麵（誤載 為面，下同）給於大孫（賴景華應為賴景崋，下同）新台幣 肆佰萬元整，經兄弟姊妹協議，由賴景華之父（賴慶雄）償 還，肆佰萬中已給予賴飛鳳、賴淑鳳各壹佰萬元，餘額貳佰 萬元，應於中華民國壹佰零肆年參月伍號，交由二姊賴阿萍 （誤載為平，下同）保管」等語。
四、得心證之理由：
㈠賴景崋確有收受被上訴人所交付之400萬元款項，且上訴人 曾簽署系爭協議備忘錄，此為兩造所不爭執，並有戶口名簿 、民事裁定書暨裁定確定證明書、協議備忘錄附卷可查（見 原審卷第7-11、39頁；本院第32頁）。據上，被上訴人依消 費借貸、債務承擔之法律關係，及協議備忘錄之約定，訴請 上訴人給付200萬元等語，惟上訴人抗辯該400萬係贈與非借 貸，且被上訴人並無起訴催討之意云云。準此，兩造對本件
訴訟之爭執，厥為：⑴被上訴人是否提起本件訴訟之意思？ ⑵又被上訴人交付予賴景崋400萬元款項，究為贈與，抑或 消費借貸？⑶被上訴人得否依協議備忘錄之約定，訴請上訴 人清償200萬元？
㈡被上訴人究否提起本件訴訟之意思？上訴人辯稱：被上訴人 向原審法院起訴時，並未於起訴狀末頁簽章或畫押，復於本 院審理時，表明沒有要告伊之意思，是被上訴人提起本件訴 訟時，並無訴訟之意思，前後二次訴訟，純係賴成宗洽請律 師提起云云，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ⑴按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，民事訴訟法第 45條定有明文。又所謂訴訟能力，乃當事人能自為訴訟行為 ，或委由訴訟代理人代為訴訟行為之能力，與民法之行為能 力相當。凡能獨立以法律行為負義務之人，即能辨識利害得 失之人，既能辨識利害得失，乃能知訴訟之結果，而行使其 權利之伸張及防禦方法（最高法院88年度台上字第1856號判 決意旨參照）。再成年人如未受監護宣告，除有心神喪失、 無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，均享有 完全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務，自不能謂為 無訴訟能力（最高法院86年度台上字第3049號判決意旨參照 ）。
⑵查被上訴人於104年10月23日由賴成宗委任陳盈壽律師起訴 請求上訴人返還400萬元借款，並經原審法院以104年度訴字 第3134號返還借款事件受理在案。又因被上訴人罹患伴有妄 念之動脈硬化性癡呆症、腦栓塞症，不能為意思表示或受意 思表示，或不能辨識其意思表示之效果，經賴成宗向原審法 院聲請對被上訴人為監護宣告或監護輔助宣告，而原審法院 囑託鑑定人即中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）洪崇 傑醫師鑑定，經中國附醫於『105年1月14日』以院精字第 1050000242號函覆，並檢送鑑定意見書，認被上訴人經診斷 為失智症，理解以及認知能力有障礙，而原審法院經審酌後 ，認被上訴人為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示 效果之能力，顯有不足，已達『輔助宣告』之程度，並宣告 被上訴人為受輔助宣告之人，惟徵之被上訴人於受輔助宣告 後，仍於『105年2月18日』具狀並親自簽名撤回上開訴訟， 此為兩造所不爭執，並有民事裁定書暨裁定確定證明書、民 事上訴理由狀、言詞辯論筆錄、民事撤回告訴狀、原審法院 函（見原審卷第8-11頁；本院卷第19、24-26、182至184頁 ）。準上情形，被上訴人於前揭105年1月14日精神鑑定時， 並非完全無意思能力，其受輔助宣告後，仍具狀並親自簽名 撤回上開訴訟，顯見被上訴人當時仍有意思能力。
⑶再參以本院於106年4月6日行準備程序時，證人即被上訴人 四子賴炳林（下稱賴炳林）證稱：「……之前母親在還沒有 向聲請法院輔助宣告時，就常向賴慶雄要這筆錢，還有透過 議員、警察，而且在公眾場所抓住賴慶雄的領口要求還錢… …那天開會是母親已經完全不清楚了，媽媽都不知道了，兄 弟姊妹在那邊大小聲，母親也完全不知道。開會的時候她根 本不知道我們在開會，但是開會內容為何她已經不清楚了」 等語（見本院卷第135頁）；證人即被上訴人二子陳炳榮（ 下稱陳炳榮）亦證述：「當時母親已經失智並不知道這件事 情，開會是兄弟姊妹叫過來談這件事情，但母親可以認得我 們。但我母親意識很清楚的時候就一直逼上訴人賴慶雄要還 他400萬元，她也有跟對面隔壁的鄰居說賴慶雄都不還錢… …」等語（見本院卷第137頁）；再證人即被上訴人長女林 賴鳳蘭（下稱林賴鳳蘭）證稱：「當時我母親有在場，當時 精神狀況還沒有現在這麼糟糕，她知道我們開會，她有坐在 那邊，她當時清不清楚我不知道，但之前她常常要上訴人賴 慶雄討錢……之前我母親有到警察局請警察幫他去上訴人賴 慶雄討錢，甚至也請我陪她去要」等語（見本院卷第138頁 反面），觀之證人賴炳林、陳炳榮、林賴鳳蘭之證詞，互核 相符，且證人與兩造有手足、母子害關係，誼屬至親，分別 與兩造共同生活、與兩造互動密切，苟非有此事實，衡情應 不致於杜撰誣陷前揭事實，亦無維護對造之必要。可認被上 訴人於未受輔助宣告前，曾迭次向上訴人追討借予賴景崋之 400萬元借款，甚而請議員、警察出面處理，或告知街坊鄰 居借款之事。從而，被上訴人於104年10月23日訴請上訴人 返還400萬元之借款，尚難遽認起訴當時並無意思能力。 ⑷衡之上情，被上訴人之精神狀態，時而失智，偶有正常，尚 難遽認被上訴人於104年10月23日、105年5月26日對上訴人 提起訴訟，為無訴訟能力。況被上訴人僅受輔助宣告，並未 喪失其行為能力，且上訴人復未舉證證明被上訴人有精神障 礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不 能辨識其意思表示之效果、無意識或精神錯亂而達喪失意思 能力程度之情形，依上情節以觀，上訴人主張被上訴人無提 起本件訴訟之意思，其所舉之證據既有前開疵累而無法證明 ，且為被上訴人所否認，尚難遽採。
㈢被上訴人交付予賴景崋之400萬元，究係贈與，抑或消費借 貸？上訴人辯稱該400萬元，係被上訴人疼愛長孫賴景崋所 為之贈與云云，為被上訴人而否認。經查：
⑴按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還
之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。是稱消費借 貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借 貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於 借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消 費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款 業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付 ，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係 存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。準 上而言，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須 具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉 證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互 相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年 度台上字第2372號判決意旨參照），是被上訴人既主張賴景 崋向伊借款400萬元，則被上訴人自應就兩造間之消費借貸 意思表示合致，及借款業已交付之事實，負舉證責任。 ⑵按查，證人賴炳林於本院調查證據時證稱：「（104監宣874 號時就有400萬元之爭訟？）是的，當時就有400萬元的爭訟 。」、「……之前母親在還沒有向聲請法院輔助宣告時，就 常向賴慶雄要這筆錢，還有透過議員、警察，而且在公眾場 所抓住賴慶雄的領口要求還錢……」、「（如果賴慶雄未履 行，賴景崋是否還要還（免責或併存）？）償還的意思是指 代替他兒子償還……我只是事後聽媽媽說有借錢賴景崋，我 有說應該跟賴景崋要錢，但媽媽說跟賴景崋或是跟賴慶雄要 都一樣，而且媽媽不識字又是借款給親人，所以沒有寫借據 ……但當時我們開會的意思是賴慶雄願意一個人幫他兒子償 還。」等語（見本院卷第134頁反面至135頁反面）；又證人 陳炳榮亦證稱：「當時已經為了母親的400萬元在爭執，當 時是借給賴景崋，這是賴陳玉麵說，她解除八張定存，是一 次領出來……」、「（那天開會母親是否知道？）……但我 母親意識很清楚的時候就一直逼上訴人賴慶雄要還他400萬 元，她也有跟對面隔壁的鄰居說賴慶雄都不還錢……」、「 （協議備忘錄寫『給』？為何會是『借』錢給長孫賴景崋、 總共金額？）是借的，我母親那時一直要討400萬元，不然 她不會向他討這筆錢，這不是贈與。」、「如果賴景崋不還 ，賴慶雄當然要還。當時口頭有說如果上訴人賴慶雄不還的 話，賴景崋要還，只是沒有寫在備忘錄上面」等語（見本院 卷第136頁反面至137頁反面）；再者，證人林賴鳳蘭並證稱 ：「……我大弟說要還給母親。」、「……之前她常常要上 訴人賴慶雄討錢……之前我母親有到警察局請警察幫他去上
訴人賴慶雄討錢，甚至也請我陪她去要。」、「（協議備忘 錄寫『給』？為何會是『借』錢給長孫賴景崋、總共金額？ ）……媽媽是要借還是給這我不知道，可是如果是給就不會 向他討錢……」、「（賴慶雄「償還」何意？賴景崋是否還 要還？）應該要還……因為我覺得賴慶雄已經承諾要還這筆 錢了」等語（見本院卷第138頁反面至139頁）。徵諸證人為 不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證 述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害 關係，其證言亦非不可採信，最高法院53年台上字第2673號 判例可資參照。衡之家族內財產關係有其私密之特性，常為 外人無法以感官察知之情況下為之，僅有共同生活之家屬， 因關係密切、契合，較外人能以其感官察知。況前開證人賴 炳林、陳炳榮、林賴鳳蘭均見聞被上訴人討帳情節，自不得 以證人是被上訴人子女，即謂證詞偏頗不足採。而徵之證人 賴炳林、陳炳榮、林賴鳳蘭證述情節，非但互核相符，且與 上訴人為手足，誼屬至親，應無維護兩造之必要。是觀諸證 人賴炳林、陳炳榮、林賴鳳蘭之證詞，足認被上訴人與賴景 崋間之400萬元款項，應為消費借貸。蓋若為上訴人所稱之 贈與，被上訴人斷無可能三番兩次自己或由其他子女要求上 訴人還錢，甚而請議員、警察出面處理，或告知街坊鄰居借 款之事。此實有違一般社會常情，在別無其他積極證據證明 下，顯然悖於常理，尚難遽採。
⑶再徵之上訴人與被上訴人其他子女即賴成宗、賴淑鳳、賴鳳 蘭、賴炳林、賴飛鳳即賴鏈雅、賴阿萍即賴雅萍、陳炳榮於 104年2月25日簽立之協議備忘錄，載明：「為母親陳玉麵給 於大孫（賴景崋）新台幣肆佰萬元整，經兄弟姊妹協議，由 賴景崋之父（賴慶雄）償還，肆佰萬中已給予賴飛鳳、賴淑 鳳各壹佰萬元，餘額貳佰萬元，應於中華民國壹佰零肆年參 月伍號，交由二姊賴阿平保管」等語（見本院卷第152頁） 。是若被上訴人係將400萬元款項贈與賴景崋，則上訴人焉 有可能簽署上開協議備忘錄，承諾代賴景崋償還200萬元（ 原借款400萬元，惟扣除已交付賴飛鳳100萬元、賴淑鳳100 萬元，剩餘200萬元）款項等情，是協議備忘錄前段載明「 給」乙詞，實屬「交付」之意，且衡諸前揭，上訴人前開所 辯與常情有悖，復未能舉證以實其說，顯有瑕疵可指。上訴 人確承諾承擔賴景崋系爭借貸債務，上訴人所舉之證據既有 前開疵累而無法證明，且為被上訴人所否認，在別無其他積 極證據證明下，尚不足據以作有利於上訴人之認定。 ⑷又查，上訴人草擬上開協議備忘錄時，原書寫內容為：「為 母親陳玉麵贈與大孫賴景崋新台幣肆佰元正（漏列萬字），
由賴慶雄代為償返是實：給付①賴淑鳳；給付②賴飛鳳；給 付③入公帳。」等語，並由上訴人簽名（見本院卷第153頁 ），再參以上訴人與賴成宗、賴鳳蘭、賴飛鳳即賴鏈雅、賴 雅萍即賴阿萍、賴炳林等人就被上訴人老年養護問題，曾於 103年12月30日簽立會議決定備忘錄，其決定內容為：「為 賴陳玉麵母親老年養護、照顧經四兄弟於103年12月29日一 致決定如下：依『老人養護中心』每月新台幣參萬元正， 比照費用輪付責任，每月一日前須給付由賴阿萍保管再量付 賴成宗（老三）照護費用……104年4月起增加請雇外勞一 位24小時看雇身邊（加每月2萬3000元正）」等語（見本院 卷第57頁），是依上開會議決定備忘錄、手稿協議備忘錄之 記載，可知被上訴人因年老需人看顧，由被上訴人子女開會 後，約定由四兄弟按月給付3萬元交賴雅萍保管，嗣因增聘 外勞全天看顧則每人再增加2萬3000元，故上訴人於草擬上 開協議備忘錄時，即要求將代為返還之200萬元入公帳（即 交由賴雅萍保管），以為被上訴人日後生活照顧之需。倘被 上訴人係將400萬元贈與賴景崋，而被上訴人之老年養護、 照顧事宜，既經協議由上訴人與賴成宗、賴炳林、陳炳榮等 人輪流照顧，則上訴人焉有可能將200萬元款項要求入公帳 而多負擔被上訴人之養護、照顧費用？由此可知，被上訴人 交付予賴景崋之400萬元，應為消費借貸，上訴人主張係贈 與予賴景崋乙情，在別無其他積極證據證明下，尚非有據， 洵無足採。
㈣被上訴人得否依系爭協議備忘錄之約定，訴請上訴人清償 200萬元？上訴人辯稱：被上訴人並未與賴景崋間有消費借 貸之法律關係存在，且被上訴人亦非協議備忘錄之當事人， 是伊非被上訴人所主張消費借貸契約之債務人，復未成立承 擔消費借貸關係之債務人，則被上訴人訴請伊給付200萬元 ，自屬無據等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經 查：
⑴按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承 認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。又所 謂承認為代理權之補授，無須踐行一定之方式，由本人以意 思表示為之為已足，初不問其為明示或默示（依表意人之舉 動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言）而有不同 （最高法院98年度台上字第1044號判決意旨參照）。 ⑵查上開協議備忘錄雖係由上訴人與被上訴人其他子女即賴成 宗、賴淑鳳、賴鳳蘭、賴炳林、賴飛鳳即賴鏈雅、賴阿萍即 賴雅萍、陳炳榮於104年2月25日簽立，然其上業已載明：為 被上訴人交付予賴景崋400萬元之事，已如上述，是被上訴
人雖非上開協議備忘錄之當事人，然被上訴人嗣持之向上訴 人起訴請求代償200萬元，此權利行使之外觀表象，應堪認 係代理權之補授。從而，被上訴人自得依上開協議備忘錄之 約定，請求上訴人償還借予賴景崋200萬元之款項。上訴人 前揭所辯，自有未洽，洵無足採。
五、綜上所述，賴景崋確曾向被上訴人借貸前揭400萬元，而上 訴人依系爭協議備忘錄，承諾願代賴景崋償還被上訴人200 萬元，且經被上訴人承認上開協議備忘錄，於上情形，被上 訴人爰依消費借貸、債務承擔之法律關係，及協議備忘錄之 約定，訴請上訴人清償200萬元債務，及其法定遲延利息， 依法有據，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，並 依被上訴人陳明以供擔保為條件准假執行之宣告，經核於法 並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 又上訴人向本院聲請預供擔保而免為假執行，爰酌定擔保金 為附條件之免為假執行宣告，如主文第三項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日