臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度重侵上更(二)字第1號
上 訴 人
即 被 告 施教義
選任辯護人 葉恕宏律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院10
1 年度侵訴字第69號中華民國103 年6 月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署101 年度偵字第2952號），提起
上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
丙○○對於女子利用其心智缺陷不知抗拒而為性交，處有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、丙○○住在代號0000-000000 成年女子（民國00年0 月生， 真實姓名、年籍詳卷，以下稱乙○）住家附近，乙○每次騎 乘腳踏車往返住處附近之商店或早餐店購物時，均會行經丙 ○○位於彰化縣○○鄉○○路0 巷○○巷00號之13之住處。 乙○於101 年3 月1 日上午11時30分許，騎乘腳踏車前往商 店購物後，於返回住處途中，行經丙○○上開住處時，丙○ ○在乙○對向騎乘機車至乙○面前停下，其明知乙○為中度 智能障礙之人（乙○經鑑定結果，其心理年齡約為6 歲以下 ），對於一般外界事務之知覺、理解、同意或抗拒性交行為 之能力及判斷能力，較普通人之平均程度顯然減退，反應能 力亦較一般人為遲鈍，為心智缺陷之人，竟基於利用乙○心 智缺陷不知抗拒而為性交之犯意，要乙○進入其住處客廳內 ，並招手及手比裡面要乙○進入，乙○不疑有他即與丙○○ 一起進入丙○○住處一樓客廳，乙○即坐在客廳長沙發上， 丙○○即先掀起乙○之上衣，並親吻乙○之胸部，隨即褪去 乙○褲子後，丙○○亦脫掉其衣、褲後，丙○○即要乙○躺 在沙發上，丙○○再將乙○之雙腿拉開，以其手撫摸乙○胸 部及陰部，再以其陰莖接續插入乙○陰道及口腔內抽動射精 ，對乙○為性交行為得逞。嗣乙○返家後，將此事告知其妹 0000-000000C（真實姓名、年籍詳卷，以下稱戊女），戊女 驚覺有異而轉告其爺爺0000-000000D（真實姓名、年籍詳卷 ，以下稱丁男），丁男再轉告其子即乙○之叔叔0000-00000 0B（真實姓名、年籍均卷，以下稱丙男），經丁男及丙男進 一步詢問後，因乙○不知性侵者之姓名，故由乙○直接帶同 丙男等至丙○○住處，並指明其係在該處遭性侵，始報警處 理，而查悉上情。
二、案經乙○、乙○之母0000-000000A（真實姓名、年籍詳卷， 以下稱甲○）訴由彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、 第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第 2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又因 職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外， 應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。 行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別 被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12 條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1 項所 定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像 、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作 場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條， 亦定有明文。依前揭規定，本案判決書於當事人欄、犯罪事 實欄及理由欄內關於告訴人即被害人乙○（代號0000-00000 0 號）及告訴人即乙○之母（代號0000-000000A號）、告訴 人乙○之妹（代號0000-000000C號）、告訴人乙○之叔叔（ 代號0000-000000B號）、告訴人乙○之爺爺（代號0000-000 000D號）之姓名僅記載乙○、甲○、戊女、丙男、丁男，先 予敘明。
二、關於證據能力部分：
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外 ，應有證據能力。經查，本件證人即告訴人乙○及證人丙男 於檢察官偵訊時所為之證述雖為審判外之陳述，惟係採一問 一答之證述方式，查無顯不可信之情況，又證人乙○及丙男
在檢察官偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不 法取供之情形，而上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其辯 護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人乙○ 及丙男於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可 信之客觀情況」以供本院得以即時調查，是本院認證人乙○ 及丙男於檢察官偵訊時所為之證述，自均有證據能力。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性 質上屬於傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述除具 有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不 具有證據能力。次按該條規定所稱「為證明犯罪事實存否所 必要」（即學理上所稱之「必要性」），係指先前陳述之重 要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符（包括審判中改 稱忘記或不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符之 情形在內），而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存 在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷， 為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同 一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從 達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之陳述，仍 有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實 存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合。經查， 本件證人乙○、丙男於警詢中之陳述，乃被告以外之人於審 判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及其辯護人就上開供述之 證據能力已表示無證據能力，而經核證人乙○、丙男上開警 詢中之陳述與渠等嗣後在偵查、原審及本院更一審時所述之 情節均前後一致，自非為證明本件犯罪事實存在與否所必要 者，均應認無證據能力。
㈢法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為 鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條 第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定， 除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依 刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定 機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視 具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得
作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬 傳聞證據。查卷附財團法人彰化基督教醫院102 年3 月5 日 102 彰基精鑑字第000000000 號鑑驗書及同院103 年4 月2 日103 彰基院字第103040011 號函覆之丙○○鑑定報告書， 依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定， 係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證 據能力。
㈣行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）彰化醫院102 年2 月22日彰醫病字第1020001242號函、秀傳醫療財團法人彰濱 秀傳醫院紀念醫院102 年12月6 日102 濱秀醫字第1021563 號函，均係對原審法院函查事項所為之覆函，屬被告以外之 人於審判庭外所為之書面陳述，且被告及其辯護人就此已表 示無證據能力，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據 ，應無證據能力。
㈤「除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文 書，亦得為證據」，刑事訴訟法第159 條之4 第3 款訂有明 文。其立法理由認「…另除前2 款之情形外，與公務員職務 上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例如 官方公報、統計表、體育記錄、學術論文、家譜等，基於前 開相同之理由，亦應准其具有證據能力」。查台灣婦產科醫 學會168 期會訊所刊載由顏兆雄撰寫之「年輕女性處女膜裂 痕之意義」一文，雖非例行性文書，但文書之製作人為婦產 科醫生、國防醫學院副教授，於製作時，係基於醫學專業知 識且無個人主觀色彩而製作，並係登載於專業醫療期刊，雖 係審判外所製作，依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定， 仍有證據能力。
㈥刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據
者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法 院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照 ）。經查，本案據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞 證據部分，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查， 被告、檢察官及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於證 據能力聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無 非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而 均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不 當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
㈦傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本案之現場照片，係透過攝影設備對現場人物、 景象及行為拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上， 因其拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由攝影設備之正 確性來加以保障其內容之一致性，並非人對現場情形之言詞 描述本身，故非屬供述證據，自無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案待證事實具有自然 之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得 作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承告訴人乙○平時騎腳踏車會經過其住處前方 之道路，惟矢口否認對告訴人乙○有何性交犯行，辯稱：伊 從未對乙○為性交行為，且伊陰莖無法勃起，根本不可能為 本案犯行等語。
二、關於被告有無於上開時、地，以其陰莖接續插入乙○陰道、 口腔內抽動為性交行為之認定：
㈠證人即告訴人乙○證述如下：
⒈證人乙○於偵訊證稱：101 年3 月1 日上午11時30分許我騎 腳踏車去我家附近的雜貨店買東西，我要回家的時候，在路 上遇到那個叔叔（按即被告），他家當時沒有人在，我進去 他家之後，他把自己的衣服脫光並脫下我的褲子，他在沙發 上用手摸我的胸部跟下體，還將自己的陰莖插入我的陰道， 及將陰莖放在我的嘴裡，還有把精液射在我的嘴裡，後來他 還有拿衛生紙擦拭自己的陰莖等語（見他字卷第17頁）。 ⒉證人乙○於原審審理時證稱：他卷第11頁下方照片是我們村 裡的雜貨店，我會騎腳踏車來雜貨店買東西，回來會經過他 卷第15頁下方照片的這個地方，當天我穿上衣和長褲，沒有 穿內衣、內褲，騎腳踏車去買早餐吃，吃飽後騎車要回家時 ，遇到壞人即現在螢幕看到的人（按即丙○○），他當時騎 摩托車從對面騎到我面前，他叫我進去他家裡，我不認識他
，但他叫我進去。（問：他有沒有拉妳？）點頭。（問：他 騎摩托車怎麼拉妳？）他停下來。（問：停下來他就抓妳的 車子還是怎樣呢？）招手。（問：他招手叫妳過去，然後呢 ？）手比裡面。（問：妳就跟著進去了嗎？還是他有用力的 拉妳下來，或是拉妳車子？）沒有。（問：他還有對妳做什 麼動作嗎？不然妳怎麼進去的？）不記得了。（問：他有沒 有用手拉妳？）沒有。（問：有沒有推妳進去？）沒有。（ 問：老師不是說不可以去陌生人的家，妳為什麼會進去？） 壞人拉我（手臂）。（問：妳的腳踏車呢？）在外面。（問 ：他拉妳的時候，妳腳踏車有倒掉嗎？）沒有。（問：妳這 樣被拉著的時候，妳腳踏車是牽著的嗎？）不記得了。（問 ：壞人騎摩托車看到妳，跟妳比一比，叫妳進去，後來他就 拉妳的手，那他的車子跟妳的車子呢？）不記得了。（問： 後來妳們就到他房子裡面的嗎？）點頭。進房子後，我沒有 上樓，我就坐在一樓長沙發上，被告將我的衣服半掀開，親 我的胸部，再將我的褲子脫掉，被告脫他自己的衣服及褲子 ，被告推我躺下來，將我的腿拉開，他有抓我的胸部，又用 尿尿的地方去弄我的嘴巴後，他也有用他尿尿的地方碰我尿 尿的地方，又用手及尿尿的地方一直戳我尿尿的地方，我覺 得很痛，他尿尿的地方有插入我的下體，他有摸我尿尿的地 方，他尿尿的地方有放進我尿尿的地方，他還有把他尿尿的 地方放入我的嘴巴。他尿尿的地方有流出白白或黏黏的東西 ，白白黏黏的東西流到我尿尿的地方，也有流在我的嘴巴裡 面，後來他有拿衛生紙擦他尿尿的地方及幫我擦我尿尿的地 方，擦完之後他自己穿他的衣服、褲子，我自己穿我的褲子 ，穿好後即走出去，他在裡面沒有跟我講什麼，他也有沒有 拿東西給我吃或拿錢給我，我走到外面後就騎腳踏車回去， 我後來是因為壞人欺負我，尿尿的地方上廁所時會痛才跟妹 妹跟阿公講，我不敢跟媽媽說，媽媽會罵我。我有帶警察去 找過那個壞人住的地方等語（見原審卷第125 頁反面至第 138 頁）。
⒊人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝 影機或照相機般，對所發生或經歷的事實均能機械式無誤地 捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常 人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真， 自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外 ，因個人年齡、教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其 表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個 人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及 利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而
其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。甚或陳述者若因 年紀尚小，或因智能障礙，以致無法一一完整地陳述每一次 所發生事件之詳細經過，而係以跳躍示方式陳述此事件，此 等因陳述者之個人語言表達能力及特質所產生之證述上之問 題，若詢問者在此時無法從其陳述中設想其陳述之各種可能 狀況，再請陳述者一一加以確認釐清，甚至請陳述者就該案 案發過程雙方之行為摸擬示範，以確認案發當時之真正情節 ，則單以陳述者跳躍式文字上之描述，常有遺漏致與真實情 況有相當大之差距，若事後再以陳述者於交互詰問時，經雙 方詰問一一加以釐清後所為之前未陳證述到之細節，即認陳 述者所為證述全部不可採，自亦不可。
⒋又若證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形， 法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並 依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形， 調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關 於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信 。況證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何 者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形， 作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時 ，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均 為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非 證據法則所不許，尤其關於行為動機、手段、方法及結果等 細節方面，證人之證言，有時因觀察角度、記憶、描述能力 或問題切入點不同等因素，所述難免略有出入，但若無重大 瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予 以採信。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證 人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則， 取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。查證人 乙○就被告有無以手指進入其陰道等，於歷次訊問中雖有不 盡一致之處，惟證人乙○於偵訊、原審證述被告如何於沙發 上以陰莖插入其陰道、口腔而性侵得逞之主要情節，大致相 同。再參酌證人乙○為中度智能障礙，心智年齡為6 歲以下 ，對於某些案發情節之記憶與表達，不若常人，自難於事後 以非智能障礙之成年人標準，審視證人乙○的證述是否一一 相符，此細部證詞的歧異，實不足推翻其上開證詞之真實性 。是以辯護人以證人乙○證述情節前後不一為由，認為證人 乙○證言全部不可採信，並無可採。
⒌綜上，足認被告在其住處前要證人乙○進入其住處客廳內， 並招手及手比裡面要證人乙○進入，證人乙○乃進入被告住 處之一樓客廳，證人乙○即坐在客廳長沙發上，被告即先掀
起證人乙○之上衣，並親吻證人乙○之胸部，隨即褪去證人 乙○褲子後，被告亦自己脫掉其衣、褲後，被告即要證人乙 ○躺在沙發上，被告再將證人乙○之雙腿拉開，以其手撫摸 證人乙○胸部及陰部，再以其陰莖接續插入證人乙○陰道及 口腔內抽動射精，而對證人乙○為性交行為得逞。嗣證人乙 ○返家後，因上廁所時陰部會痛，才將此事告知其妹。 ㈡告訴人乙○之智力測驗約為中度智能不足，心智年齡約為6 歲以下，有財團法人彰化基督教醫院精神科彰基精鑑字第10 1070001 號精神鑑定報告書1 份在卷可稽（見偵卷第61至63 頁）。其因前述智能障礙情形，且不知道被告之真實姓名， 而無從正確表達係遭何人侵害，只能帶同丙男直接前往「彰 化縣○○鄉○○路0 巷○○巷00號之13」指認該處即是其遭 人性侵之地點一情，業經證人丙男於原審證述「（問：她講 名字還是講他住哪裡？）她不知道名字，但是知道他住哪， 而且我們還叫她帶我們去看到底是哪一戶人家，我們才知道 的」、「（問：所以你們就走到她說被性侵的地方嗎？）對 ，我要知道到底是哪裡，因為她不知道對方的名字，她講不 出來」、「（問：她一經過就直接跟你指是那個地方嗎？） 對，她一經過就跟我說就是那一戶」、「（問：被告旁邊有 沒有其他住戶？）有，旁邊一排都是住家」、「（問：所以 是她帶你去的，不是你帶她到處亂繞的？）不是」、「（問 ：被害人有形容過被告的住處長什麼樣子或特徵嗎？）沒有 ，她直接帶我去，就找到被告的地方了」等語（見偵卷第11 5 頁反面至第116 頁）。嗣告訴人乙○於警局接受訊問時， 於僅有社工人員單獨陪同而未遭丙男任何明示或暗示之情狀 下，於眾多照片當中正確指認居住於前開地址之被告即係對 其為性侵之人一節，亦有指認犯罪嫌疑人記錄表在卷可查（ 見警卷第12頁），並經證人即丙男於本院更一審審理時證稱 ：「（問：在警察局問案的時候，你有無與被害人乙○在一 起訊問？）做筆錄的時候應該沒有」、「（問：當時是否你 在警察局做筆錄，然後你的姪女被一個社工帶去另外的地方 問案？）對，是這樣」、「（問：當時你有無用任何言語或 方法跟你的姪女表示說就是他，或誘導她一定要說就是丙○ ○？）我們沒有在一起」、「（問：所以這件案子是你姪女 帶你到被告家去，後來警察問案時，是你在警察局，她被社 工帶去地下室另外問？）是分開沒錯，是社工陪同沒錯」等 語明確（見本院更一審卷第174 頁反面）。綜觀上情，告訴 人乙○先是於眾多住宅中，直接指稱「彰化縣○○鄉○○路 0 巷○○巷00號之13」處即係其遭他人性侵之地點，嗣於警 局眾多照片中又指認被告為對其性侵之人，且被告住所確為
彰化縣○○鄉○○路0 巷○○巷00號之13，以告訴人乙○中 度智能不足、心智年齡約為6 歲以下之智能狀況，暨其與被 告年齡相差近46歲，被告復自承告訴人乙○雖常獨自一人騎 乘腳踏車經過其住家門口，但不曾打招呼，亦不認識等語（ 見偵卷第4 頁反面），可知被告與告訴人乙○彼此生活上並 無交集，則若非告訴人乙○確有遭被告在被告住處性侵，應 無連續為上述正確指認之可能。此適足以佐證告訴人乙○關 於其遭被告性侵之證詞，確屬真實可信。
㈢本件係因告訴人乙○上廁所時下體疼痛，而主動向其妹戊女 提及其下體疼痛，戊女驚覺有異並轉告叔叔丙男及爺爺丁男 等情，業據證人戊女、丙男、丁男於原審審理時及證人戊女 於偵訊證述明確（見他字卷第25頁，原審卷第113 頁反面、 第118 頁）。是依據證人戊女、丙男、丁男上述親自經驗、 知覺之客觀事實可知，告訴人乙○係在未經家人察覺有何異 狀前，即主動向戊女提及下體疼痛一事，再參照財團法人彰 化基督教醫院就告訴人乙○之智能程度，能否清楚描述遭性 侵的過程一節，說明：乙○之智能程度不足6 歲，僅能就事 件之具體而直接發生的事情做描述，其餘抽象概念的回答（ 包括時間長短、性交的概念）則應無法具體陳述。而其能力 應不足以決定性自主，其抗拒之能力亦應極低。其智能應難 具有完美編造事實的能力（意即告訴人乙○要刻意有目的的 說謊，其能力明顯不足達成），有該院102 年3 月5 日102 彰基精鑑字第000000000 號函在卷可稽（見原審卷第73頁） ，則以乙○不足6 歲之智能程度，且無虛構事實之能力，若 非確有其事，當無前述之舉動，此益證被告確有對告訴人乙 ○為性交之犯行無誤。
㈣又被告於案發當時為一人獨居，此據其自承「（問：你平常 跟誰同住？）我一人住，我太太她要帶孫子，所以大部分的 時候會去台北，我太太有時候會把孫子帶回家裡住」、「（ 問：你太太最後一次去台北是什麼時候？）過年的時候有帶 孫子回來，過完年後沒多久就帶去台北，到現在都沒有再帶 我孫子回來過」等語（見偵字卷第47頁）；再被告住家客廳 有2 短1 長共3 件式黑色沙發，亦有嫌疑犯住處客廳內物品 擺設相關位置照片附卷為憑（見偵字卷第20頁至第22頁）。 而被告獨居之生活狀況與客廳沙發擺設，核與告訴人乙○證 稱係在長長、軟軟的椅子上遭性侵、當時別無他人、「是黑 色軟的椅子有3 張，桌子放在椅子的中間」等詞相吻合（見 原審卷第132 頁反面、第138 頁，他卷第18頁）。此益證告 訴人乙○前開指訴信而有徵，堪可採信。
㈤戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院精神鑑定報告書載明：
乙○臨床上之精神醫學診斷為中度智能障礙，並因此導致其 描述事件發生的原因和細節上，比較缺乏條理和順序。心理 測驗中，迷你精神狀態檢查總分為11分，落入缺損範圍。其 需3 次練習才可完整登錄3 項詞彙，在經過延宕後，雖然無 法自由回想起來，但可正確再認（說3 個選項讓其選擇）， 顯示乙○在短暫延宕的情況下，仍可從干擾中選出自己的記 憶。顯示乙○之記憶功能中之獲得與儲存功能仍保有一定能 力，但提取功能較差，這也反應在會談過程中，許多過程需 再三確認，但如有提示或選擇，其指認即使干擾後仍可一致 。而會談過程，乙○可主動談及被害過程，使用其常表達之 用語，談論過程帶著適當之情緒反應，並非一次完整講完， 而是需會談人員逐步詢問拼湊，談及與被害過程無關之當日 事務，如交通方式、外出目的，內容雖簡單，但其陳述一致 ，與偵訊記錄亦大致相符。因此認為乙○之證詞可信度為高 ，亦有該院103 年4 月12日戴德森字第1030400039號函檢附 之精神鑑定報告書附卷可參（見原審卷第219 至221 頁）。 是以告訴人乙○雖係中度智能障礙之人，但於鑑定時就本案 重覆陳述時，仍能表達出被告本案犯行之過程，並與偵訊筆 錄所載內容相符，證言具有高度憑信性，自得佐證乙○之指 證應屬真實（至次方被告是否使用強制力，此則涉及行為之 評價，詳後述）。
三、關於被告有無強力將乙○拉進屋內之認定： ⒈證人乙○雖於原審審理檢察官詰問時證稱：「（問：妳還記 得妳騎腳踏車經過這個地方的時候，有沒有被人拉進去裡面 ？）有」、「（問：被什麼樣的人拉進去的？）男生」「（ 問：妳剛剛有看到那個男生嗎？）有」、「（問：妳被拉進 去後，發生了什麼讓妳會害怕的事？）胸部、尿尿的地方」 、「（問：他尿尿的地方有沒有放到妳尿尿的地方？）有」 、「（問：他還有沒有把他尿尿的地方放在妳身體的哪裡？ ）嘴巴」等語（見原審卷第126 頁反面至第127 頁反面）； 及於辯護人詰問時證稱：「（問：妳以前買完早餐之後，有 被人家拖到一個房子裡面嗎？）有」、「（問：妳知道拖妳 的人大概長什麼樣子嗎？）胖胖的，老的」等語（見原審卷 第128 頁反面），即證人乙○證稱被告有將其拉進被告住處 對其性交。
⒉惟查：
①證人乙○於原審審理時於辯護人詰問時又證稱：「（問：妳 知道他那時候為什麼要把妳拖到房子裡面去嗎？）不知道」 、「（問：妳有沒有跟他說不要？）沒有」等語（見原審卷 第128 頁反面）。即證人乙○證稱被告將其拖至房子裡，惟
證人乙○沒有說不要。
②又證人乙○於原審審理時於審判長詢問時證稱：當天我騎腳 踏車要回家時，遇到壞人即現在螢幕看到的人（按即丙○○ ），他當時騎摩托車從對面騎到我面前，他叫我進去他家裡 ，我不認識他，但他叫我進去。（問：他有沒有拉妳？）點 頭。（問：他騎摩托車怎麼拉妳？）他停下來。（問：停下 來他就抓妳的車子還是怎樣呢？）招手。（問：他招手叫妳 過去，然後呢？）手比裡面。（問：妳就跟著進去了嗎？還 是他有用力的拉妳下來，或是拉妳車子？）沒有。（問：他 還有對妳做什麼動作嗎？不然妳怎麼進去的？）不記得了。 （問：他有沒有用手拉妳？）沒有。（問：有沒有推妳進去 ？）沒有。（問：老師不是說不可以去陌生人的家，妳為什 麼會進去？）壞人拉我（手臂）。（問：妳的腳踏車呢？） 在外面。（問：他拉妳的時候，妳腳踏車有倒掉嗎？）沒有 。（問：妳這樣被拉著的時候，妳腳踏車是牽著的嗎？）不 記得了。（問：壞人騎摩托車看到妳，跟妳比一比，叫妳進 去，後來他就拉妳的手，那他的車子跟妳的車子呢？）不記 得了。（問：後來妳們就到他房子裡面的嗎？）點頭等語（ 見原審卷第130 至132 頁）。依證人乙○上開證述，足認證 人乙○於案發時騎腳踏車行經被告住處前時，被告恰巧騎乘 機車行經該處，被告乃從對面騎到證人乙○面前停下，向證 人乙○招手、手比裡面，叫證人乙○進入被告住處，被告沒 有用手拉其，也沒有推其，惟於審判長詢問其「老師不是說 不可以去陌生人的家，妳為什麼會進去？」時，證人乙○始 又稱「壞人拉我（手臂）」，惟其又稱被告拉其時，其腳踏 車沒有倒掉，並就其他細節則稱其已忘記。
⒊綜上，足認證人乙○證稱被告有將其拉進被告住處，惟其又 稱其沒有向被告說不要，且其所稱被告拉其進被告住處之方 式為被告從對向騎機車至其面前停下，向其招手、手比裡面 ，叫其進入被告住處，並無拉其及推其，且其腳踏車並未倒 掉等情節以觀，被告應係以招手及手比裡面，並叫證人乙○ 進入其住處之方式，使證人乙○不明所以即聽從被告指示而 進入被告住處，是以本件並無證據足以證明被告係施強制力 將證人乙○拉進其住處。
四、關於被告究係對告訴人乙○強制性交或利用乙○不知抗拒而 乘機性交之認定：
㈠按刑法第225 條第1 項之乘機性交罪，係以行為人利用被害 人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，因此不能 或不知抗拒而為性交，為其犯罪構成要件。倘行為人已施用 強制力，壓制有上述身心障礙情形之被害人之抗拒，並非被
害人單純因身心障礙而不能或不知抗拒，自應成立刑法第22 2 條第1 項第3 款之對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人 犯強制性交罪（最高法院99年度台上字第4534號判決可資參 照）。次按刑法第222 條第3 款所定對精神、身體障礙或其 他心智缺陷之人犯強制性交之加重強制性交罪，係特別為保 護身心障礙之弱勢社會族群而設計，其基本犯罪，既以對於 男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而 為性交，作為構成要件，自仍應認所受保護之法益，乃為此 類身心障礙者之性自主決定權。此指對之為性交之行為人， 採用有形、無形或物理、心理的不法手段，壓抑身心障礙者 之性自主決定意思之情形；倘被害人非因行為人之外力或加 工，而係自身或受行為人以外之人所致身心缺陷程度嚴重， 對於行為人所為之性交，不知或不能抗拒者，乃屬同法第 225 條第1 項所定之乘機性交罪範疇，二者尚有不同。申言 之，依身心障礙者之缺陷程度，若仍存有決定性自主之能力 者，予以壓抑，應構成加重強制性交罪；未予壓抑，縱然其 合意性交能力尚遜（或遠遜）於一般正常之人，既乏類似同 法第227 條第1 項對於未滿14歲之人為性交，以特別保護性 自主決定能力不足之規定，按諸同法第一條揭示之罪刑法定 主義，尚無加以刑責非難餘地；如根本不能或不知要抗拒性 交，而行為人利用此狀態進行性交，無合意可言，亦非強予 壓抑，乃成立乘機性交罪（最高法院99年度台上字第3933號 判決足資參照）。即刑法第222 條第1 項第3 款加重強制性 交罪與第225 條第1 項乘機性交罪，其行為客體均為精神、 身體障礙或其他心智缺陷之人，兩者主要之區別在於犯罪行 為人是否施用強制力，以及被害人不能抗拒之原因如何造成 ，為其判別之標準。倘若被害人不能抗拒之原因，為犯罪行 為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 所故意造成者，固應成立強制性交罪；如被害人不知或不能 抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，僅於被害人精神、身 體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯罪行為人利用被害 人囿於本身因素所造成不知或難以表達意願之狀態下而為性 交者，則依乘機性交罪論處。
㈡證人乙○於偵訊證稱：（問：事後這個叔叔有無跟你說不可 以把這件事情說出去？）沒有。（問：結束後你如何離開？ ）他讓我自己騎腳踏車回家。（問：是否有受傷？）沒有等 語（見他卷第17頁反面）。又證人乙○於原審審理時亦證稱 ：（問：他把他尿尿的地方放到妳尿尿的地方之後，他還有 做什麼事情嗎？）男娃娃的衣服全部脫掉，女娃娃的褲子也 被脫掉，上衣沒有脫掉，將男娃娃生殖器觸碰女娃娃之生殖
器，乙○以自己手指表示被告生殖器，並戳插女娃娃下體。 （問：他這樣做的時候妳會不會痛？）會。（問：妳有沒有 跟他說不要？）沒有。（問：他那時候有罵妳或是打妳嗎？ ）沒有。（問：他有沒有拿衛生紙擦？）點頭。（問：擦哪 裡？）尿尿的地方。（問：妳的還是他的？）我的，還有他 的。（問：他也有幫妳擦嗎？）點頭。（問：擦完之後呢？ ）穿衣服。（問：你們都穿好衣服之後呢？）走出去。（問 ：他有沒有跟妳說不可以跟別人說？）沒有。（問：他有沒 有給妳或是給妳錢？）沒有。（問：他在裡面有沒有跟妳講 什麼？）搖頭。（問：他有沒有拿東西給妳吃？）沒有。（ 問：有沒有拿錢給你？）沒有。（問：妳喜歡他摸妳尿尿的 地方嗎？）不喜歡。（問：妳當時有沒有推他或者說妳不要 ？）沒有等語（見原審卷第127 頁反面、第129 頁正、反面 、第135 頁正、反面）。是以證人乙○於原審審理時明確證 稱被告並無對其打、罵，亦未對其為任何恫嚇之言語，被告 將其陰莖插入其陰道時會痛，惟其並沒有跟被告說不要或推 被告，且被告於性侵後亦恫嚇證人乙○不可將此事告訴他人 。
㈢原判決雖依憑告訴人乙○於偵查中所證稱：「（問：101 年 3 月1 日是否有一個陌生叔叔帶你去他家？）當天早上約11