臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度醫上訴字第202號
上 訴 人
即 被 告 謝美娟
選任辯護人 許文彬律師
李儼峰律師
上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院
105年度醫訴字第3號中華民國105年12月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第17602號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝美娟犯修正後醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、謝美娟為址設臺中市○區○○路0段000號順天醫療社團法人 順天醫院（下稱順天醫院）之專科護理師，其明知未具有合 法醫師資格，不得執行醫療業務，竟基於非法執行醫療業務 之犯意，於民國103年7月31日中午，患者花天富因腹痛前往 順天醫院就醫，先由櫃台人員通知當日值班醫師曾慶華，經 曾慶華醫師同意病患花天富掛急診，並告知由護理人員先為 花天富進行檢傷，惟謝美娟竟於值班醫師曾慶華抵達診間之 前，即逕自為花天富看診，並以曾慶華醫師之名義開立處方 箋，交由病患家屬前往批價及領取藥物，以執行醫療業務。 嗣值班醫師曾慶華返回醫院，於急診室及櫃台遍尋不著病患 花天富及其家屬，而係於藥局前，見花天富之子花敏隆已完 成批價，拿著處方箋正在領藥，始知悉上情，並重新為病患 花天富看診、開立處方箋。
二、案經臺中市政府衛生局函送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本 案證人花天富、花敏隆於警詢時之陳述，均為審判外之陳述 而屬傳聞證據，且經上訴人即被告謝美娟（下稱被告）及辯 護人於本院爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形 ，應不具證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。除前述證人花天富、花敏隆於警詢時所為之陳述外，其 餘經本判決所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳 述之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院均同意得作為 證據使用（見本院卷第30頁），本院審酌該等證據作成時之 情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事 實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能 力。
㈢本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何非法執行醫療業務犯行，辯稱略以： 伊是依照曾慶華醫生之醫囑去執行電腦輸入的工作，之後就 離開了，處方箋如何產生伊不知情，伊沒有為病患花天富看 診及開立處方簽云云。其辯護人辯護略以：被告乃是遵照曾 慶華醫師囑咐行事，並未為花天富看診或開立處方箋，被告 絕非有何營利之意圖，根本沒有任何動機去為病患看診或開 立處方箋，且依最高法院69年台上字第4047號判例意旨，刑 法上所謂之「業務」，係指「以反覆同種類之行為為目的之 社會活動」而言，本件依原審判決所認定之事實，被告之行 為僅屬單純的一個急診個案而已，顯然非以反覆實施此類行 為為目的，並不符合醫師法第28條前段所定「執行醫療業務 」之犯罪構成要件，退萬步言，亦可適用同條但書弟2款或 第4款所定之阻卻違法事由，仍在「不罰」之列云云。經查 ：
㈠被告為順天醫院之專科護理師，未具有合法醫師資格，於 103年7月31日中午，患者花天富因腹痛前往順天醫院就醫， 先由櫃台人員通知當日值班醫師曾慶華，經曾慶華醫師同意 病患花天富掛急診，並告知由護理人員先為花天富進行檢傷 ，值班醫師曾慶華嗣返回醫院後，在急診室及櫃台遍尋不著 病患花天富及其家屬，而係在藥局前，見花天富之子花敏隆 已完成批價，拿著處方箋正在領藥，乃重新為病患花天富看 診、開立處方箋等情，為被告所不否認，並有證人曾慶華、 花敏隆於偵訊及原審審理時之證述、證人李克威於原審審理 時之證述可稽，復有臺中市政府衛生局104年9月22日中市衛
醫字第1040090535號函（見偵卷第68頁，函載：謝美娟不具 醫師資格）、衛生福利部中央健康保險署103年10月23日健 保中字第1034095071號函（見偵卷第69頁）及函附之順天醫 院103年7月31日申報之門診醫療費用明細資料1份（見偵卷 第70頁）、順天醫院排班表1份（見他字卷第14至24頁）、 電腦畫面翻拍照片1張（見他字卷第103頁，其上顯示病患花 天富係該日11時59分許到院）、急診處方箋【重印】、【重 印】急診醫囑單、急診醫囑單各1紙（見偵卷第20、21、66 頁）、病患花天富順天醫院急診病歷0份（見偵卷第43、122 頁）及該病歷所附之第2次印急診醫囑單、急診處方箋第2次 印各1紙可佐（見偵卷第122、123頁，該2紙上均有曾慶華之 簽名），此部分事實堪認為真正。
㈡被告及辯護人以上開情詞置辯，是本件應予審究者，係案發 當日被告有無於值班醫師曾慶華不在院期間，為病患花天富 看診，並以曾慶華醫師之名義開立處方箋，交由病患家屬前 往批價及領取藥物？被告對病患所為之相關行為，是否係依 循曾慶華醫師之醫囑而為？有無修正後醫師法第28條但書第 2款所定「在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員 或其他醫事人員」或第4款所定「臨時施行急救」之不罰情 形存在？查：
1.證人曾慶華於偵訊時證稱：103年7月31日12時至14時是門診 休息時間，伊去衛生局，伊有接獲電話說有病人要掛急診， 伊從衛生局回來，正好看到病人家屬去領藥，表示有人將病 人看掉了，伊在急診室有看到被告，伊問被告情形如何，被 告有跟伊承認是被告幫病人看診並開立處方，伊也有問病人 是否是女生幫病人看的，病人說是被告幫病人看的等語（見 偵卷第11頁反面、第12頁、第132頁反面至第133頁）；於原 審審理時證稱：伊是103年7月31日的值班急診醫師，伊人當 時不在現場，是從衛生局趕回醫院的途中，當天櫃檯有通知 病患來急診，伊有同意掛急診，並從豐原趕回來，伊請護理 人員先檢傷，其他等伊回來自己處理，但伊趕回來時，急診 室告訴伊已經看完了，伊去櫃檯問，櫃檯說批價批好了在藥 局，伊就在藥局前攔到病人，當時藥局的藥都包好了，伊就 把該處方箋攔下，並跟病人說要重開，於是再回急診室把病 人重看一遍，最後再重新開立處方箋，伊不同意被告幫伊開 立處方箋，伊當日有明確指示，病人花天富等伊回醫院處理 等語（見原審卷第140頁反面至第148頁）。證人曾慶華上開 證述經核均前後一致，明確證稱103年7月31日病患花天富到 順天醫院掛急診時，曾慶華醫師人不在順天醫院，等曾慶華 醫師於該日14時許回到醫院時，被告已幫病患花天富看診完
畢，並開立處方箋讓病患家屬去批價領藥等情。又證人曾慶 華於原審審理時另證稱：當日伊的醫事卡放在醫院，沒帶離 醫院，而伊診療電腦的密碼醫院的人都知道，因為醫院的事 務在很多地方，無法每個地方都插卡，所以伊會告知被告伊 的密碼，方便被告做份內工作，但伊不同意被告開立處方箋 等語（見原審卷第146頁反面至第148頁、第151頁反面）， 是依證人曾慶華上開證述，其雖曾將診療電腦之密碼告知被 告，以方便被告做份內工作，但並未同意被告得僭行醫師職 務開立處方箋甚明。
2.證人即病患花天富之子花敏隆於偵訊時證稱：伊於103年7月 31日中午有帶伊父親花天富去順天醫院掛急診，當時看急診 的是一位女性，伊不清楚該女性是醫師或是護士，但當時伊 認知該名女性就是醫師，該名女性當時有問診、吊點滴、開 藥，後來點滴快吊完時，有一位曾慶華醫師跑來跟該名女醫 師說一些事，當時伊正要去領藥，曾慶華醫師說藥可能要換 一下，後來有重新拿了一張處方箋給伊等情（見偵卷第54頁 正反面、第132頁反面）；於原審審理時證稱：當天伊約12 點半載伊父親花天富至順天醫院，到病床時，伊看到被告在 那，伊不知道被告是不是醫生，伊請被告幫花天富看看，伊 就去掛號，掛完號被告便開始看診，伊當場感覺被告就是醫 生，被告穿白袍站在那，旁邊還有一位護士在幫忙，伊就跟 被告說病患花天富有何不舒服，被告就說要幫花天富看看， 伊有跟被告要求要吊點滴，被告也有囑咐在場的護士做事情 ，該護士就照被告的指示去做，印象是由護士幫忙吊點滴， 吊了點滴後花天富有比較舒服，就在一旁休息，被告也有過 來問吊了點滴有無比較舒服，並說有開藥，後來開了藥單（ 按：應係指處方箋），準備拿完藥就要回家時，另有一位男 醫師曾慶華就匆匆忙忙跑來說要改，就把藥單拿回診療室裡 面改，在診間曾慶華醫師又幫伊父親花天富再看一次，有做 檢驗去照X光，後來改了藥單，才再去拿藥。當天就只有被 告先幫花天富看診，然後就是伊拿藥單要去領藥時才再遇到 證人曾慶華醫師要求要再看診一次，當中沒有其他醫師來看 診，原來診間只有被告跟一位護士，處方箋是被告拿給伊的 ，該處方箋是當場在診間列印出來交給伊的等語（見原審卷 第153頁反面至第161頁），證人花敏隆上開偵訊及原審審理 時之證述亦核屬前後一致，且與上開證人曾慶華證述之情節 亦均相符，證人花敏隆明確證稱當日係一位女姓即被告幫病 患花天富看診、吊點滴、開藥，證人花敏隆有拿到被告開的 處方箋批價，於快領藥時方才看到曾慶華醫師，被告開的處 方箋遭曾慶華醫師取回，並重新開立處方箋等情綦詳。
3.觀之被告所使用順天醫院公務手機門號0000000000號行動電 話103年8月31日出帳發話明細，其上載於該日9時48分許、 13時58分許各有撥1通電話給曾慶華醫師持用門號00000000 00號行動電話（見原審卷第64頁反面、第65頁），佐以證人 曾慶華於原審審理時證稱：伊手機號碼為0000000000號，該 手機於103年7月31日的9時48分、13時58分均有通聯紀錄，9 時48分許，伊人應該還在醫院，而13時58分伊有接到被告打 的電話說人已處理好，伊回說不需要被告處理，伊也差不多 在14時許趕回到醫院，另當天伊約在13時許有接到櫃檯說病 人花天富要掛急診等語（見原審卷第149頁），可知當日被 告所使用順天醫院公務手機門號0000000000號行動電話僅有 於9時48分許、13時58分許各有撥1通電話給曾慶華醫師持用 門號0000000000號行動電話，而於該日病患花天富係於中午 11時59分許到順天醫院欲掛急診，有電腦畫面翻拍照片1張 可憑（見他字卷第103頁），如被告果有打公務電話聯繫曾 慶華醫師以取得醫囑，應於病患花天富到院初步檢傷後即撥 打電話予曾慶華醫師報告病情問取醫囑，惟被告於上述9時 48分之通話後，係於同日13時58分許，方再有撥打電話予曾 慶華醫師，然此時依上開證人花敏隆之證述，病患花天富點 滴已快吊完，甚至已拿到處方箋在批價等領藥，早已完成看 診之流程將要離開順天醫院，是依此出帳發話明細實難認被 告有何向曾慶華醫師問取醫囑之行為，足認被告辯稱有取得 曾慶華醫囑云云實不可採，應以證人曾慶華、花敏隆上開互 核一致並與上揭行動電話出帳發話明細亦屬相符之證述為信 實可採。再衡情，如曾慶華醫師真有電話囑咐被告開立領藥 單或為其他必要處置，實無需甘冒誣告、偽證罪責而為本案 檢舉及證述（見他字卷第11頁、原審卷第164頁）之必要， 益徵被告確有未取得曾慶華之醫囑，即逕自為花天富看診， 並以曾慶華醫師之名義開立處方箋，交由病患家屬前往批價 及領取藥物，以執行醫療業務之行為，自無修正後醫師法第 28條但書第2款所定不罰事由之適用。
4.被告於原審及本院均辯稱其係專科護理師，可以在醫師之監 督下開立領藥單云云，並於原審提出衛生福利部103年10月 17日衛部照字第1030025365號函影本為證（見原審卷第40至 42頁）。而上開函文固指出，專科護理師在醫囑或醫師指示 下，得開立領藥單，但該領藥單上需註明指示醫師之姓名及 時間，該指示醫師並應於24時小時內，依醫師法及醫療法之 相關規定，親自補開立處方箋；然本案中被告所開立者，係 處方箋而非領藥單，且其上全無曾慶華醫師於何時指示之記 載，有被告開立予病患花敏隆之急診處方箋1紙為憑（見他
卷第11頁反面、第100頁），自屬非法執行醫療業務之行為 。被告此部分所辯，顯不足以作為對其有利之認定依據。 5.至於辯護人所舉最高法院69年台上字第4047號判例，其要旨 為：「刑法第276條第2項所謂之業務，係指以反覆同種類之 行為為目的之社會活動而言。故一人不以一種業務為限，如 一人同時兼有二種或二種以上之業務，而在某一種業務上有 不慎致人於死之行為，即應負其業務過失致人於死罪責。」 該則判例顯係針對刑法第276條第2項業務過失致人於死罪之 行為主體「從事業務之人」所為之闡釋，而本件修正後醫師 法第28條前段非法執行醫療業務罪之行為主體為「未取得合 法醫師資格」之人，二者迥然不同，自無從比附援引，以被 告之行為僅屬單一個案而非反覆實施醫療行為，即認不符合 修正後醫師法第28條前段所定「執行醫療業務」之犯罪構成 要件，辯護人就此部分容有誤會，當予指明。
㈢末參以證人即順天醫院院長李克威醫師於原審證稱：當天就 診之病人花天富情況穩定，據伊判斷並非緊急，無需伊馬上 去處理，病人花天富可以等候等語（見原審卷第135頁反面 ）。是本案尚查無病況危急須臨時施行急救之情形，自無修 正後醫師法第28條但書第4款所定不罰事由之適用。此外， 復有臺中市政府衛生局103年8月25日中市衛醫字第10300906 08號函（見他字卷第1至2頁）、104年11月26日中市衛醫字 第1040113743號函（見偵卷第56頁）、法務部調查局臺中市 調查處104年11月24日中法豐字第10460590070號函（見偵卷 第57頁）、被告開立病患花敏隆之急診處方箋1紙（見他字 卷第11頁反面、第100頁，該急診處方箋上僅蓋有順天醫院 收費章，並無標註為領藥單，亦無標註曾慶華醫師於何時指 示處方內容）可佐，綜上所述，本案事證已臻明確，被告有 於上開時、地，未取得合法醫師資格仍基於執行醫療業務之 犯意，為病患花敏隆看診，並以曾慶華醫師之名義開立處方 箋之犯行，足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主 義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要 件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律 有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容， 修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內 容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之 輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明 文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬 該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依
一般法律適用原則，適用裁判時法（參照最高法院100年度 台上字第1616號判決）。本件被告行為後，醫師法第28條業 於105年11月30日修正公布，同年12月2日生效，修正前醫師 法第28條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務 者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以 上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列 情形之一者，不罰：在中央主管機關認可之醫療機構，於 醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。在醫療機構 於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。合 於第11條第1項但書規定。臨時施行急救。」蓋104年12月 30日修正施行刑法施行法第10條之3第2項規定，刑法修正施 行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用。其立法意旨在於此次刑法既已整體修正沒收規 定，自應回歸刑法一體適用，105年7月1日刑法沒收修正之 施行日前所制定之其他法律關於沒收之規定，已無獨立存在 之必要；惟經檢視仍應另為特別規定者，依刑法第11條特別 法優於普通法之原則，仍宜定明。依修正後刑法第38條第2 項及第3項規定，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；屬於犯罪行為人以外之 自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者， 得沒收之。而修正前醫師法第28條規定未取得合法醫師資格 ，擅自執行醫療業務者，其所使用之藥械沒收之。其沒收範 圍較刑法為大，惟其所使用之藥械本身不具社會危害性，其 沒收不應與違禁物為相同之處理，應回歸適用刑法之規定， 爰刪除「其所使用之藥械沒收之」等字，並酌修文字刪除原 條文中「擅自」2字。是以修正後醫師法第28條規定：「未 取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下 有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但 合於下列情形之一者，不罰：在中央主管機關認可之醫療 機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。在 醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人 員。合於第11條第1項但書規定。臨時施行急救。」觀 諸修正前、後醫師法第28條之條文內容，僅係為配合刑法沒 收新制而刪除「其所使用之藥械沒收之」等字，並酌修文字 而刪除「擅自」2字，其修正無關乎犯罪構成要件之不同或 處罰之輕重，並無有利或不利於被告可言，即非屬刑法第2 條第1項所指之法律有變更，不生新舊法比較之問題，應依 一般法律適用原則，適用現行有效之修正後醫師法第28條規 定。
㈡本件被告既未取得合法醫師資格即為病人看診，並以曾慶華
醫師之名義開立處方箋，又無修正後醫師法第28條但書各款 所列之免責情事，核其所為，係犯修正後醫師法第28條前段 之非法執行醫療業務罪。
㈢原審以被告犯行明確而予論罪科刑，固有所本。然查醫師法 第28條規定業於105年11月30日修正公布，同年12月2日生效 施行，因僅為文字修正，不生新舊法比較之問題，故本案應 適用裁判時即修正後醫師法第28條前段規定論處，已如前述 ；原審未審酌上情，仍適用修正前醫師法第28條前段規定對 被告論罪科刑，自有違誤。被告上訴意旨執詞否認犯罪雖無 可取，惟原判決適用法律既有上開違誤，即屬無可維持，應 由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未具醫師資格而執行醫療 業務犯行，影響國民健康安全，破壞醫療提供制度及病患享 有正確醫療資源之權利，且犯後一味飾詞推諉，未能正視己 非，亦乏具體悔過表現，實不宜輕縱，惟念被告之品性素行 尚非惡劣，兼衡其本件非法執行醫療業務之次數、違反醫師 法上禁止義務及對於醫療秩序破壞之程度、犯罪之動機、目 的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑8月。 ㈣辯護人另以：退萬步言，如判被告有罪，請求宣告緩刑等語 。惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式 要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得 為之。至是否適宜宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之 結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即得不審查其 實質要件，一概予以宣告緩刑。本案被告雖未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可參（見本院卷第20頁），符合刑法第74條第1項第1款所定 緩刑之形式要件；然其無視於醫師法為建立醫師證照制度、 維護病患權益之立法意旨，未取得合法醫師資格而執行醫療 業務，所執行者係為病患看診及開立處方箋之醫療核心行為 ，已嚴重破壞現行醫療制度，藐視國家對國人健康管理之法 令，輕忽患者之生命身體安全，違反義務之程度非輕，且其 違反醫師法之地點係在臺中市區，當地醫療資源並無匱乏之 情事，違反醫師法之場所又係在合格設立之醫院內，顯已影 響合法求診之病患享有正當醫療資源之權利，並誤導及混淆 民眾關於護理師檢傷與醫師診斷醫療之界限。本院審酌上情 ，認仍有對被告執行刑罰之必要，故不予宣告緩刑，附此說 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後醫師法第28條前段，判決如主文。本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 盧威在
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
附錄論罪科刑法條：
修正後醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。