臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度原上易字第7號
上 訴 人
即 被 告 尤國良
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院 106年度原易字
第5號中華民國 106年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署105年度偵字第 25227、25351號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、尤國良於民國105年7月26日晚間11時29分許，意圖為自己不 法之所有，基於竊盜之犯意，前往陳愛位於臺中市○○區○ ○路000號住處外，攀爬至該處屋頂後，再徒手拆除該處2樓 通風口外塑膠板，而踰越該屬安全設備之通風口侵入屋內， 竊取陳愛所有之現金新臺幣（下同）2000元及價值合計 950 元之七星牌香菸10包得逞。
二、尤國良於105年7月29日凌晨0時 43分許，意圖為自己不法之 所有，基於竊盜之犯意，前往陳愛前開住處外，攀爬至該處 屋頂後，再徒手拆除該處 2樓通風口外塑膠板，而踰越該屬 安全設備之通風口侵入屋內，竊取陳愛所有之現金2000元及 價值合計475元之七星牌香菸5包得逞。
三、尤國良於105年8月21日凌晨 2時27分許，攜帶其所有客觀上 足供兇器使用之螺絲起子 1支，行經林枝松所經營位於臺中 市豐原區圓環東路地下道之豬肉攤前時，適林枝松因如廁而 暫時離開攤位，尤國良見狀遂徒手竊取林枝松所有置於攤位 下方抽屜內之現金6000元得逞。
四、案經陳愛訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第 159條之5第1項亦有明文。又刑事訴訟 法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處 分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為 證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論
該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 159條 之1至第159條之 4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審 判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳 聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不 論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意 ，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當 事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適 用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第 3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪 事實之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均 未爭執該等證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵 ，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無 不適當之情形，應認均有證據能力。
二、其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取 得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據 程序，公訴人、被告及其辯護人等復均不爭執各該證據之證 據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證 據之證據能力亦均無疑義。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告尤國良（下稱被告）於本院審理時對於前 開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人陳愛、被害人林 枝松於警詢中證述情節相符，復有員警職務報告、監視器擷 取畫面、現場照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、車輛詳細資料 報表等件在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信。 至起訴意旨雖認被告於犯罪事實欄一、二、三所示時、地竊 得之現金各為2000元至3000元、2000元至3000元、6000元至 7000元，惟被告辯稱各僅竊取2000元、2000元、6000元等語 ，證人即告訴人陳愛於警詢中亦證稱：2 次除香菸外，各約 失竊2、3000 元等語；證人即被害人林枝松則於警詢中證稱 ：伊只知道被偷走一疊鈔票和銅板，正確數字也不太清楚等 語，是依卷內證據資料，尚無積極確切之證據足以證明被告 確各行竊3000元、3000元、7000元現金，依罪疑惟輕之原則 ，應從有利被告之認定，逕為犯罪事實之補充更正，附此敘 明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、論罪科刑：
㈠按刑法第321條第1項第 3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制
，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年臺上字第5253號判例意旨參照）。查：本件被告就如犯罪 事實欄三所示行竊時攜帶之螺絲起子為堅硬金屬材質，若用 以攻擊人體，客觀上顯足以傷害人之生命、身體至明，為具 有危險性之兇器無疑。
㈡是核被告如犯罪事實欄一、二所示所為，均係犯刑法第 321 條第1項第1款、第 2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪；如 犯罪事實欄三所示所為，係犯刑法第321條第1項第 3款之攜 帶兇器竊盜罪。
㈢再按刑法第 321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，係竊盜罪 與刑法第 306條無故侵入住宅罪之結合犯，故對被告所為此 部分犯行，自不再另論以無故侵入住宅罪（最高法院24年上 字第418號判例參照）。
㈣被告 3次加重竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈤原審認被告犯上開之罪事證明確，適用刑法第321條第1項第 1款、第2款、第3款、第41條第1項前段、第8項、第51條第5 款、第 38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項、第40 條之2第1項，刑法施行法第1條之1第 1項等規定，並審酌被 告正值青壯，不思以正當方法賺取金錢，竟為本案各次竊盜 犯行，影響社會治安甚鉅，且未與被害人達成和解及賠償被 害人之損失，惟於法院審理時已坦承犯行，並審酌其高中肄 業之智識程度、勉持之生活經濟狀況，及其犯罪目的、手段 等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，及均諭知易 科罰金之折算標準，並定應執行有期徒刑1年2月，及諭知易 科罰金之折算標準。並敘明被告分別竊得告訴人陳愛所有之 香菸15包及現金4000元、被害人林枝松所有之現金6000元， 性質均屬於被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項及第 3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至未扣案之螺絲起子 1支，雖為被告所有且 供其為如犯罪事實欄三所示犯行所用之物，業據其供承在卷 ，惟按宣告前 2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上 之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件 之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明 文，是該螺絲起子既非法律明定例外不論權利歸屬應沒收之 違禁物，其價額若干亦未據客觀釋明，且本身不具非難性， 如予開啟沒收執行程序，無異須另行探知該物之所在情形， 若予追徵，亦須另行估算價額，則不論沒收或追徵，所耗費
公眾資源與沒收所欲達成之預防效果均無所助益，認無沒收 或追徵之必要性，爰不予宣告沒收之。
㈥經核原判決採證及認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予 維持。被告以其犯後坦承不諱，及小孩甫出生，被告需扛起 家裡生活開銷，原審量刑過重等為由提起上訴，然按量刑之 輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑 法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法 。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因 ，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院72年度台上字第6696號判例、79年度台上字第2763號判 決、85年度臺上字第2446號判決可資參照）。又按法律上屬 於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外 部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體 選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自 由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為 自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越 。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法 院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外 部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度台非字第21號判 決足資參照）。本件原審判決業已審酌上情為被告科刑及定 執行刑之考量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑 度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由 裁量之權限，且無輕重失衡之情形，定執行刑亦未違反自由 裁量之外部界限及內部界限。是依上開最高法院判例、判決 意旨，原審量刑及定執行刑不得遽指為違法。是被告提起本 件上訴，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 張 靜 琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│ 犯罪事實 │ 主文 │
│號│ │ │
├─┼─────────┼──────────────────┤
│1 │如犯罪事實欄一所示│尤國良踰越安全設備侵入住宅竊盜，處有│
│ │ │期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟│
│ │ │元、七星牌香菸拾包沒收，於全部或一部│
│ │ │不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├─┼─────────┼──────────────────┤
│2 │如犯罪事實欄二所示│尤國良踰越安全設備侵入住宅竊盜，處有│
│ │ │期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟│
│ │ │元、七星牌香菸伍包沒收，於全部或一部│
│ │ │不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
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│3 │如犯罪事實欄三所示│尤國良攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，│
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │未扣案犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全│
│ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
└─┴─────────┴──────────────────┘