臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第666號
上 訴 人
即 被 告 李琇琳
選任辯護人 高仁宏律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣苗栗地方法院 105年度
訴字第452號中華民國106年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣
苗栗地方法院檢察署 105年度偵字第1170號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
李琇琳緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。
犯罪事實
一、李琇琳自民國 87年6月間起至104年10月6日止，在苗栗縣○ ○鄉○○村0鄰○○ 000000號開設「青年國術館」，未經主 管機關之核准，竟基於接續製造及販賣偽藥之犯意，即將自 中藥行購得之天南星粉、山奈散黃芩散、川黃柏散、半夏散 、細辛粉等中藥材，委託不知情之「竹城藥行」加工製成黑 色藥丸，及依上揭藥材及比例，在上址製造接骨粉及黑色藥 布，並將黑色藥丸以1兩新台幣（下同）100元、接骨粉 1兩 50元及黑色藥布 1張50元之代價，在國術館及以快遞寄送之 方式出售，嗣經民眾檢舉後，經警會同苗栗縣衛生局於 105 年3月1日前往李琇琳位於苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○000號 之住處搜索，當場查扣黑色藥丸1包約9.9公斤、接骨粉 1包 約1.6公斤、黑色藥布 34片，另扣得製造偽藥之藥材天南星 粉等物、製造偽藥的工具空壓機等物及顧客名冊、購買紀錄 表等物，因而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第 159條之5第1項亦有明文。又刑事訴訟 法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處 分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為
證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論 該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 159條 之1至第159條之 4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審 判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳 聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不 論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意 ，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當 事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適 用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第 3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪 事實之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未 爭執該等證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵， 且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不 適當之情形，應認均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判 之資料。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告李琇琳（下稱被告）於警 詢、偵查、原審準備程序、審理時及本院審理時均坦承不諱 ，並有證人即苗栗縣衛生局藥政課技士彭鈺禎於警詢時證述 被告前揭未經許可製造及販賣偽藥之事實綦詳，且有苗栗縣 警察局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索及扣押現場 照片、苗栗縣政府衛生局藥政工作現場紀錄表在卷可稽，亦 有如附表所示之物扣案足佐，復有衛生福利部105年4月20日 衛部中字第1051800490號函，說明前揭扣案藥丸等物，係未 經核准擅自製造，應屬藥事法第20條之偽藥無誤。足認被告 之自白與事實相符。本案事證明確，被告之犯行堪以認定， 應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。查本案被告行為後，藥事法第82條第1項 、第83條第1項等相關規定，業於104年12月 2日修正公布， 同年月4日生效。修正前藥事法第82條第1項規定：「製造或 輸入偽藥或禁藥者，處 10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」第 83條第1項規定：「明知為偽藥或禁
藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖 販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元 以下罰金。」修正後藥事法第 82條第1項規定：「製造或輸 入偽藥或禁藥者，處 10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億 元以下罰金。」第 83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下 罰金。」均將罰金數額提高，刑度較舊法為重，經比較新舊 法後，以行為時即舊法較有利於被告，自應適用行為當時即 修正前之藥事法第82條第1項、第82條第1項規定論處。三、再按刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高 度行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪 之成分，自亦當然吸收者而言。製造偽藥而販賣，其製造與 販賣之各犯罪行為，彼此程度不相關連，本難謂有低度行為 與高度行為之關係，而製造偽藥，按其性質或結果，又非當 然含有販賣之成分，故兩者之間不能謂有吸收關係（最高法 院100年度台上字第1317號、96年度台上字第 2947號、94年 度台上字第4021號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯修 正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之 販賣偽藥罪。又被告自87年6月間起至 104年10月6日止，在 其開設之青年國術館，先後多次製造偽藥、販賣偽藥行為， 分別係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，宜視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，爰各論以接續犯之包括一罪。 其接續製造偽藥、接續販賣偽藥行為，依被告於偵查中供述 ：藥粉沒有寄，是要現場包紮，黑色藥丸等是客人有需要委 託伊做的等語（見偵查卷第52頁反面、第74頁），可知其間 確有實行之行為局部同一之情形，為避免對於同一不法要素 予以過度評價，應評價為一行為，依刑法第55條想像競合犯 之規定，從一重之製造偽藥罪處斷（最高法院 101年度台上 字第988號判決意旨參照）。
四、被告之辯護人為被告辯護稱：被告學歷僅有國小畢業，平日 係在市場販賣饅頭、仙草等維生，本件係因其義父將偽藥製 造方法傳承給被告，因其義父生前熟客要求，被告才會製造 及販賣偽藥。以被告知識程度並不了解製造藥品需經核可， 誤認只要使用純中藥去製造，就沒有違法情形。是被告行為 欠缺違法性認識，請求依刑法第16條規定免除刑事責任或減 輕其刑等語。惟按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法 避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，
得減輕其刑。」此學理上所謂違法性錯誤（包括行為人不認 識其行為為法律所不許、誤認其行為為法律所許可）之法律 效果，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任 ，而阻卻犯罪之成立；非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成 立，僅得按其情節減輕其刑。又法律頒布，人民即有知法守 法義務。而具反社會性之自然犯，其違法性普遍皆知，自無 不知法律及無法避免可言（最高法院105年度台上字第 3463 號判決可資參照）。又按違法性認識係指行為人對於其行為 有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規 定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即 有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無 法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為 人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為 通常人均無法避免之誤信，始足當之（最高法院 105年度台 上字第3381號判決意旨足參）。本件被告開設「青年國術館 」，其無藥劑師及藥商資格，竟自87年6月間起至104年10月 6 日止，長期未經主管機關核准，擅將自中藥行購得之中藥 材，委託藥行加工製成黑色藥丸，再自行製造接骨粉及黑色 藥布，供客人治療酸痛、瘀血及腫脹使用，並在國術館及以 快遞寄送之方式出售，獲利不少，依此情狀，尚難認被告欠 缺違法性之認識，亦未達無法避免之程度，情節亦非屬輕微 ，而不符刑法第16條所定免除刑事責任或減輕其刑之要件。 是被告之辯護人為被告請求依刑法第16條規定免除刑事責任 或減輕其刑，尚非可採。
五、原審認被告犯上開之罪事證明確，適用修正前藥事法第82條 第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段（ 原判決漏載此法條，應予補充）、第2條第2項、第55條、第 38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審 酌被告犯罪之動機、目的、手段，製造及販賣偽藥之數量、 種類、效用，期間長達17年（原判決誤載為14年，應予更正 ），對國人身體健康可能造成危害之程度，犯罪後始終坦承 之態度，暨其無刑事前科之品行，國小畢業學歷之智識程度 ，從事攤販零售業、月收入約 3萬元之生活狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑 1年。並敘明扣案如附表所示之物，均係供 被告製造偽藥所用或預備之物，且屬於被告，應依修正後刑 法第38條第 2項前段沒收之。被告販賣偽藥所得，依其自陳 每月約2萬元（見原審卷第 68頁反面至第69頁反面；經核對 被告名下中華郵政股份有限公司公館郵局儲金帳戶客戶歷史 交易清單，97年4月至99年5月間交易摘要為「無摺存款」、 「跨行轉入」、「跨行匯入」且金額在10,000元以下之存款
收入，即被告坦承確為賣藥收入部分，少則數千元，多者可 達接近3萬元，一般皆為1萬餘元或 2萬餘元，足徵被告供述 應屬可採），並將87年6月份與104年 10月份合為1個月，共 208個月（87年7月至104年9月，共207個月，再加1個月為20 8個月）估算，計為416萬元，應依修正後刑法第38條之1第1 項前段沒收之；因該等犯罪所得未扣案，如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項追徵其價額。六、經核原判決採證及認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予 維持。被告請求依刑法第16條規定免除刑事責任或減輕其刑 提起上訴，並無理由，已如前述。被告另以原審量刑過重為 由提起上訴，惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定 刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參 照）。本件原審判決本於被告之責任為基礎，已具體斟酌注 意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由 ，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重 失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為 違法。是被告提起本件上訴，並無理由，其上訴應予駁回。 末查，被告先前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告 ，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲 念其智識程度不高，本案係初次犯罪，犯後坦承犯行，具有 悔意，其經此次偵、審程序，當知所警惕戒慎而無再犯之虞 ，本院綜核上情，認其所受上開宣告之刑，以暫不執行為適 當，爰併予宣告緩刑 4年，以勵自新。惟為使被告能記取教 訓，並能戒慎自己行為、預防再犯，本院認除前開緩刑宣告 外，另有課予一定負擔之必要，故斟酌被告本案之犯罪情節 ，認有命其提供義務勞務，藉由服務社群以培養正確之法治 觀念之重要性，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被 告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供 100小時之義務勞務，並依 刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期內付保護管束。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第 74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 張 靜 琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第82條第1項
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
一、空壓機壹台
二、壓模機壹台
三、黑色膏藥貼布參拾肆片（其中壹片經送驗用罄半片，僅餘半 片）
四、製藥研磨器壹組（含缽、研磨棒、湯匙）
五、接骨粉壹包（重量壹仟伍佰柒拾貳點玖捌公克）六、黑色藥丸壹包（重量玖仟捌佰陸拾陸點壹捌公克）七、貼布貳箱
八、客戶資料及出帳明細帳本壹本
九、華昌天南星粉壹盒（重量柒拾貳公克）
一○、華昌細辛粉壹盒
一一、華昌半夏（製）散壹盒（重量肆佰參拾陸公克）一二、勝昌黃芩散貳盒（重量合計肆佰貳拾公克）一三、勝昌川黃柏散貳盒（重量合計肆佰玖拾貳公克）一四、勝昌山奈散壹盒（重量肆佰玖拾柒公克）
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