臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第343號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 PHANNON PHAIROT(中文名拍洛、泰國籍)
選任辯護人 梁徽志律師
上 訴 人
即 被 告 SEENAMNGERN SUTTHIDON(中文名素替冬、泰國籍)
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
被 告 JANTASON SAKDIPUT(中文名張丹松、泰國籍)
選任辯護人 詹閔智律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院105年度訴字第716號中華民國106年1月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第10724號、第
第13629號、第13630號、第13631號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於素替冬部分，撤銷。
素替冬犯如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年。沒收部分，併執行之。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、拍洛及素替冬2人為泰國籍勞工，均明知甲基安非他命係我 國政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品不得 販賣，渠等竟為販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，分別以 賒帳或現金交易之方式自張丹松（販賣毒品予拍洛、素替冬 部分未據起訴，被訴共同販賣第二級毒品罪部分另詳後述無 罪部分）購入第二級毒品甲基安非他命後，予以分裝，由拍 洛單獨以如附表一所示之交易時間、地點、交易方式從事販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行30次；並由拍洛與素替冬 共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡， 共同以如附表二所示之交易時間、地點、交易方式從事販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行3次。嗣經警持臺灣臺中地 方法院核發之搜索票，於民國105年4月20日15時10分許，至 張丹松位在臺中市○○區○○路00巷00號5樓之住處實施搜 索，扣得甲基安非他命12包、裝配門號0000000000號SIM卡 之行動電話1支、帳冊1本、甲基安非他命吸食器1組、電子 磅秤1臺及夾鏈袋1包等物；於同日15時49分許，至拍洛及素 替冬位在臺中市○○區○○路0段000巷0弄000○0號之住處 實施搜索，扣得拍洛所有電子磅秤1臺、甲基安非他命吸食
器1組、帳冊2本、裝配門號0000000000號SIM卡之行動電話1 支，及其持有之甲基安非他命5包（含包裝袋共重6.11公克 ）；扣得素替冬所有之帳冊2本、甲基安非他命吸食器1組、 裝配門號0000000000號SIM卡之行動電話1支、甲基安非他命 7包（含包裝袋共重5.90公克）及素替冬借自張丹松之電子 磅秤1臺等物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告拍洛及素替冬部分）：
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分 別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳 述，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均表示無意 見，且未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明 力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當 或顯不可信之情形，自均有證據能力。
(二)下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦 均不爭執，堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)前揭犯罪事實，迭經上訴人即被告拍洛、素替冬2人(以下分 稱被告拍洛、素替冬)於警詢、偵查、原審及本院審理時自 白無訛（見警卷二第7、8至20頁，警卷四第9至15頁，偵卷 一第77至78頁、第137至138頁，偵卷三第178、179頁，原審 卷第13至15頁、第113至115頁、195、196、286、287頁，本 院卷第107頁反面、第212頁反面），核與同案被告張丹松於 警詢、偵查及原審訊問、準備程序及審理時之供述（見警卷 一第8至13頁、偵卷一第194至195頁、偵卷三第179頁、原審 卷第14頁、71頁反面、286頁反面），及購買毒品之他那朋 、阿康、山瓦、蘇差、阿皮洛、沙奈、素帕猜、塔朋、山森
等人於警詢及檢察官偵訊時證述之情節相符（他那朋部分見 警卷四第235至239頁「警詢稱5000元係記錯，業於偵查中更 正」、偵卷二第11至12頁；阿康部分見警卷二第168至176、 第181至183頁，偵卷二第33至34頁；山瓦部分見警卷三第54 至58頁，偵卷二第86至87頁；蘇差部分見警卷三第1至4頁， 偵卷二第115至116頁；阿皮洛部分見警卷三第115至124頁， 偵卷三第90至91頁；沙奈部分見警卷三第98至100頁，偵卷 三第111至112頁；素帕猜部分見警卷三第80至84頁，偵卷三 第128至129頁；塔朋部分見警卷三第154至158頁，偵卷三第 162至163頁；山森部分見警卷四第165至173頁，偵卷二第57 至58頁），且有另通訊監察書、通訊監察譯文、指認犯罪嫌 疑人記錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷（警卷 一第14至15頁、第45至47頁，警卷二第21至22頁、第29至32 頁、第177至178頁、第192至194頁，警卷三第5至6頁、第77 至78頁、第85至86頁、第101頁、第103頁、第125至126頁、 第134至135頁、第159至160頁、第164至165頁、第172至173 頁，警卷四第16至17頁、第24至28頁、第175至178頁、第18 0至181頁、第240頁、第246至249頁、255頁，偵卷二第94頁 ），及被告拍洛所有電子磅秤1臺、帳冊2本、裝配門號0000 000000號SIM卡之行動電話1支，與拍洛持有之甲基安非他命 5包（含包裝袋共重6.11公克，見警卷二第32頁、第46至48 頁、第56至58頁）；被告素替冬所有之帳冊2本、裝配門號 0000000000號SIM卡之行動電話1支，與素替冬持有之甲基安 非他命7包（含包裝袋共重5.90公克，見警卷四第27頁、第 34至42頁）及素替冬借自張丹松之電子磅秤1臺等物扣案可 證，足認被告2人之自白，確與事實相符。
(二)按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得 實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」 或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡 諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販 賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘
冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪刑 至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端 交付毒品予他人之社會經驗法則綜合研判。被告拍洛、素替 冬2人均坦承渠等自被告張丹松處販入第二級毒品甲基安非 他命後，再予分裝販賣，賺取其間之量差以供自己施用，足 證被告拍洛就附表一所示之犯行，被告拍洛、素替冬2人就 附表二所示之犯行，主觀上均有從中賺取量差而牟利之意圖 ，應堪認定。本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定， 俱應依法論科。
三、論罪：
核被告拍洛就附表一、二所為之犯行，被告素替冬就附表二 所為之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告拍洛、素替冬2人於販賣毒品前後，持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。被告拍洛、素替冬2人就 附二表所示各次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。被告拍洛就附表一、二所示各次販賣甲基安非他命之 犯行，及被告素替冬就附表二所示各次販賣甲基安非他命之 犯行，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。四、刑之減輕事由：
(一)被告拍洛、素替冬2人於偵審時就渠等前揭販賣第二級毒品 之犯罪事實均坦承不諱，已如上述。故就被告拍洛如附表 一、二所示各次販賣甲基安非他命之犯行，及被告素替冬如 附表二所示各次販賣甲基安非他命之犯行，均應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至於毒品危害防制 條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。」。被告拍洛、素替冬2人固於偵查中即曾供 稱渠等之毒品來源為被告張丹松，然被告張丹松係先於105 年4月20日15時10分許，即為警依法搜索查獲其犯行並供承 其販賣第二級毒品甲基他命予拍洛、素替冬2人（見警卷一 第7至21頁)，並非因被告拍洛、素替冬2人之供述而查獲， 自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。(二)又販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期 徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其
販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不 可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。被告素替冬販賣第二級毒品甲基 安非他命，無視我國對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬 不當，應予非難，然被告素替冬僅係貪圖賺取分裝毒品之量 差以供自己施用，販賣毒品之數量甚微，對象僅有2人、次 數僅3次，每交易價格不過1000元，犯罪之情節顯非至惡， 其僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大 毒梟而言，被告素替冬對社會治安及人民健康之危害顯然較 小，倘處以法定本刑之最低刑度即有期徒刑7年，再依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，認該法定刑仍 屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符 合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔 ，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般 人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告 素替冬所為本件犯行，酌量減輕其刑，並依法遞減之。(三)雖被告拍洛上訴亦以：被告販售對象人數有限且限於同鄉故 舊而非不特定人，對價多為1000元，僅因一時貪念，致罹重 典，對社會治安及人民健康之危害顯然較小，且被告遺返泰 國又將面臨泰國法律制裁，是依其犯罪情狀相較於法定之重 刑，不免予人情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人之同 情，情節尚堪憫恕，請依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑 云云。惟查，被告拍洛除與被告素替冬共犯如附表二所示之 3次犯行，其本身另犯有如附表一所示之30次犯行，在販賣 次數上係被告素替冬的10倍餘，在販賣人數上被告素替冬僅 有2人而被告拍洛則有9人，人數亦不相當，在販賣所得部分 二人差距亦甚大，在販賣時間及頻率上也大於被告素替甚多 。是被告拍洛不論在客觀之犯行或是主觀之惡性上，已無可 堪憫恕之處；又本件依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑後，亦無情輕法重之情，是被告拍洛請求依刑法第 59條之規定，酌量減輕其刑云云，於法未合，無從准許。五、沒收部分：
按刑法有關沒收之相關規定業於民國104 年12月30日修正公 布，並自105年7月1日施行；而修正後刑法第2條第2 項明定 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。 又修正後刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保
安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定 「105年7月1 日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用」。次按105年6月22日修正公布 、105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲 之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而 擅自持有者，均沒入銷燬之。」，第19條第1項規定「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 。」。而上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法 優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品 危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定， 自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行 法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。經查： 1.依上開說明，販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18 、19條所規定沒收之範疇，自應依修正後刑法第38條之1第1 項之規定，宣告沒收，且為貫徹不法利得之剝奪，於原始不 法所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38 條之1第3項之規定，追徵其價額。又關於共同正犯犯罪所得 之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台 上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24 日66年度第1次刑庭庭推總會議決定(二)）之見解，業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就 各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解 。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡， 應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院 104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第2596號、 104年度台上字2521號判決意旨參照）。被告拍洛就附表一 所示各次販賣第二級毒品，除其中附表一編號7、8、10部分 ，並未實際得款（見偵卷二第86頁、87頁反面山瓦之供述） 外，其餘各次販賣毒品交易金額均屬其犯罪所得；另被告素 替冬就附表二所示各次共同販賣毒品之犯行所得之價金，均 自承全數由其個人收取（見原審卷第286頁反面、287頁）， 上開被告2人各次販賣毒品之犯行所得之價金，雖未扣案， 然既分屬渠等犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定，分別於被告拍洛、素替冬2人所宣告罪刑項下， 併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之（因所得 為現金，並無不宜執行或換算總額之問題）。雖被告拍洛上
訴時其辯護人為其辯稱：被告拍洛因隻身到台工作，又須扶 養年長母親、年幼女兒，在台灣別無積蓄，雇主因本案復課 扣工資，追徵被告拍洛販賣毒品所得顯然影響被告拍洛最低 限度生活，請爰依刑法第38條之2第2項予以酌減追徵價額云 云。惟查:被告拍洛於原審審理時自承被警察逮捕前每月收 入2萬元，有一定之收入，其販賣毒品後可獲自行吸食，顯 非無資力，況本案共須追徵之金額僅3萬餘元，對其生活最 低限度尚難謂至無法維持地步，是辯護人請求對被告拍洛依 刑法第38條之2第2項予以酌減追徵價額乙節，要無足採，不 予准許。
2.自被告拍洛處查獲扣案之甲基安非他命5包，含包裝袋共重 6.11公克（詳見警卷二32、46-48、56-58頁）；自被告素替 冬處查獲扣案之甲基安非他命7包，含包裝袋共重5.90公克 ，驗餘淨重3.6115公克（詳見警卷四27、34-42頁及本院卷 第100頁），分屬被告拍洛、素替冬所持有販賣後剩餘之第 二級毒品，被告拍洛、素替冬分別持有上開毒品之低度行為 ，雖分別為渠等最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另 論罪，惟仍應適用上開105年6月22日修正後毒品危害防制條 例第18條第1項前段之規定，分別於被告拍洛、素替冬2人最 後一次販賣第二級毒品所宣告罪刑項下併予宣告沒收銷燬之 。
3.扣案裝配門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，及裝配門 號0000000000號SIM卡之行動電話1支，分別係被告拍洛、素 替冬2人所有用以聯絡販賣第二級毒品所用之物，另本案扣 得被告拍洛所有電子磅秤1臺、帳冊2本，及扣得素替冬所有 之帳冊2本、替素冬向張丹松借得之電子磅秤1臺，亦分別為 被告拍洛、素替冬2人自行或共同犯本罪所用之物，均應適 用上開105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項 之規定，分別於被告拍洛、素替冬2人所宣告罪刑項下併予 宣告沒收。至於扣案拍洛、素替冬所有之吸食器各1組，分 係渠2人施用毒品所用，與本案無關，爰不於本案諭知沒收 ，附此敘明。
六、上訴駁回(拍洛)部分：
(一)原審認被告拍洛犯附表一、二所示販賣第二級毒品之犯罪事 證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第2項 、第17條第2項、（修正後）第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第51條第5款、第 38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告拍洛明知毒 品對身心之危害，竟無視我國杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣 或共同販賣毒甲基安非他命牟利，致使購毒者更加產生對毒
品之依賴性及成癮性，戕害人民健康，並有滋生其他犯罪之 可能，危害社會治安，且減損我國國家競爭力，惟念渠為離 鄉背井，入境我國從事勞動賺取工資之泰國籍人，販賣第二 級毒品之對象均泰國籍之勞工，連同與被告素替冬共同販賣 部分計算，被告拍洛販賣次數雖達33次，對象實為9人，實 際販賣第二級毒品所得價額不過新台幣（下同）31,500元（ 參照附表一、二各次交易金額欄所示，其中附表一編號7、8 、10部分，約定交易金額共計3,000元，惟迄未實際得款， 另附表二部分，販賣毒品所得均由被告素替冬收取）；兼衡 渠犯後始終坦承全部犯行，態度良好，且被告拍洛自陳已離 婚，尚有母親與其8歲小孩在泰國同住等一切情狀，分別量 處如附表一、二所示之刑，並定應執行刑有期徒刑6年2月。 並為如上所述之沒收諭知。經核所為認事用法並無不當，量 刑亦屬妥適。
(二)被告拍洛上訴意旨除上述請求爰依刑法第59條酌減其刑、第 38條之2第2項酌減犯罪所得追徵數額等情，並無理由，已如 上述外，另請求從輕量刑及既共同正犯替素冬原審定應執行 刑2年，但被告拍洛卻定應執行有期徒刑6年2月，二人情節 相近，刑度懸殊，容有違比例原則云云。惟查：原審審酌上 情後各次販毒刑度或為3年7月，或為3年8月，已屬偏低度刑 ，並無過重之情至為明顯；而本案共犯素替冬所犯僅3罪， 然被告拍洛達33罪，二人所犯罪數差距達30罪，則原審定被 告拍洛應執行有期徒刑6年2月，顯然因考量共同正犯素替冬 定應執行有期徒刑2年，被告拍洛除共犯外尚有己身所犯， 亦應適度減輕，顯見被告拍洛所定之應執行刑係因素替冬之 故，始為較輕之定應執行刑，被告拍洛上訴反而稱與素替冬 定刑有違比例原則，顯對於其所犯33罪視而不見，錯誤至為 顯然，故其上訴並無理由，應予駁回。
(三)檢察官上訴以「原審判決附表一編號1至6、9、11至30主文 諭知未扣案犯罪所得追徵之，並未如刑法第38條之1第3項「 追徵其價額」明確，為期明確追徵之價額以落實前述之沒收 規定並便利執行，因認原判決認事用法尚嫌未洽。」等語。 惟查:上開各罪之犯罪所得為新台幣數額已確定，自可依該 確定之價額追徵之，可無須再為諭知追徵其價額之諭知，並 無不明確而難以執行之情，是檢察官之上訴，亦無理由，應 予駁回。
七、撤銷改判（素替冬）部分：
(一)原審認被告犯附表二所示販賣第二級毒品之犯罪事證明確， 予以論罪科刑，固非無見。然刑法第59條之酌量減輕乃裁判 上之減輕，係法官就特定犯罪，於裁判量刑時，得本於職權
，審酌犯人之情狀，在法定刑或依法定原因為加重減輕後之 修正刑度最底度以下，酌量減輕其刑。經查：被告素替冬所 犯為販賣第二級毒品罪，其法定最低本刑為「7年有期徒刑 」，原審已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑，則經依上開法定刑具有減輕原因後之修正刑度最低度已 為有期徒刑3年6月，而原審於理由及適用法條欄又均引用刑 法第59條作為被告素替冬酌量減輕之依據，顯然原審認被告 有素替冬有酌量減輕其刑之情，於量刑時依上開說明，再適 用刑法第59條酌量減輕其刑時，該刑度自應以最低度有期徒 刑3年6月以下為酌量減輕之標準，然原審卻於量刑時分別諭 知有期徒刑3年7月、3年7月及3年6月，顯與上開依刑法第59 條酌量減輕其刑之規定未合，而有適用法令違誤之處。被告 上訴主張如原審附表二所為量刑過重為有理由，而請求定應 執行刑（原審定應執行有期徒刑二年）再予減輕則無理由； 另檢察官上訴以「原審判決附表二編號1至3主文諭知未扣案 犯罪所得追徵之，並未如刑法第38條之1第3項「追徵其價額 」明確，為期明確追徵之價額以落實前述之沒收規定並便利 執行，因認原判決認事用法尚嫌未洽。」等語，如上之說明 ，亦無理由。惟原審判決關於此部分既有上開違法之處，自 由本院將原判決關於被告素替冬部分予以撤銷改判。(二)爰審酌被告素替冬明知毒品對身心之危害，竟無視我國杜絕 毒品犯罪之禁令，而與同案被告拍洛共同販賣毒甲基安非他 命牟利，致使購毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕 害人民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且 減損我國國家競爭力，惟念渠為離鄉背井，入境我國從事勞 動賺取工資之泰國籍人，販賣第二級毒品之對象均泰國籍之 勞工，實際販賣第二級毒品所得價額僅有2,500元（參照附 表二）；兼衡渠犯後始終坦承全部犯行，態度良好，且自承 有8歲小孩在泰國等一切情狀，分別量處如附表二編號1至3 主文欄所示之刑，並定應執行刑如主文第二項所示之刑，以 資懲儆。至於沒收部分，則如上述（詳上沒收之論述），併 為沒收之諭知。
貳、無罪部分（即被告張丹松部分）：
一、公訴意旨另以：被告張丹松明知甲基安非他命係我國政府依 據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品不得販賣，竟 仍與被告拍洛、素替冬共同基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意聯絡，由被告張丹松先提供甲基安非他命予 被告拍洛及素替冬販賣牟利，被告拍洛及素替冬再將販毒所 得結算後繳回予被告張丹松，即以俗稱「回帳」之方式，由 被告張丹松、拍洛為如附表一所示之犯行；由被告張丹松與
拍洛及素替冬共同為如附表二所示之犯行。嗣經警持原審法 院核發之搜索票，於105年4月20日15時10分許，至被告張丹 松位在臺中市○○區○○路00巷00號5樓之住處實施搜索， 扣得甲基安非他命12包、裝配門號0000000000號SIM卡之行 動電話1支、帳冊1本、甲基安非他命吸食器1組、電子磅秤1 臺及夾鏈袋1包等物；於同日15時49分許，至同案被告拍洛 及素替冬位在臺中市○○區○○路0段000巷0弄000○0號之 住處實施搜索，扣得拍洛所有之甲基安非他命5包、電子磅 秤1臺、甲基安非他命吸食器、帳冊2本及裝配門號00000000 00號SIM卡之行動電話1支；扣得素替冬所有之甲基安非他命 7包、電子磅秤1臺、帳冊2本、甲基安非他命吸食器1組及裝 配門號0000000000號SIM卡之行動電話1支等物，而查悉上情 。因認被告張丹松就附表一與拍洛、就附表二與拍洛及素替 冬，共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年 台上字第4986號刑事判例）。再按刑事訴訟法第161條第1項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年台上字第128號刑事判例）。又共 同正犯之意思聯絡，固不限於事前有所協定，於行為當時， 基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同 正犯之成立。惟買賣或轉受讓毒品之雙方各有其目的，各就 其行為負責，賣出或轉讓毒品者，應成立販賣或轉讓毒品罪 ，購入或受讓毒品者，至少應成立持有毒品罪，彼此之間無 犯意聯絡與行為分擔，與刑法上所謂「對向犯」以2個或2個 以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪， 如賄賂、賭博、重婚等罪相類似，本質上並非共同正犯（參 照最高法院98年台上字第3185號刑事判決意旨）。三、檢察官認被告張丹松共犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：
被告張丹松於偵查中供稱其確實有以「回帳」之方式，提供 甲基安非他命供被告拍洛及素替冬對外販售，另被告拍洛、 素替冬於偵查中亦供稱渠等係以「回帳」之方式，自被告張 丹松處取得甲基安非他命對外販售營利等情，為其論據。四、訊據被告張丹松對於販賣第二級毒品甲基安非他命予被告拍 洛、素替冬之事實，坦白承認，惟堅決否認有與拍洛、素替 冬共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我只是 賣毒品甲基安非他命予拍洛跟素替冬，並不知道拍洛、素替 冬要賣給誰，他們買到毒品之後，是由他們自己去賣的，我 並沒有叫他們幫我販賣，我是他的上手，我沒有跟他們共同 販賣甲基安非他命給檢察官起訴書附表一、二所載之人，我 不知道拍洛、素替冬的毒品賣給誰，也不知道他們毒品賣多 少錢；也不是請拍洛、素替冬幫我賣毒品，並沒有回帳這件 事等語。經查：
(一)本案被告張丹松及拍洛、素替冬3人均為泰國籍勞工，或不 通我國語言或未能完全理解我國語言，是無論警詢、偵查、 原審及及本院訊問及審理時，詢答之間均需透過泰語通譯轉 述，透過通譯轉述時，因語言之隔閡，轉述時難免有詞不達 意之情形，且通譯並非法律專業人士，關於販賣毒品牟利之 情形，舉凡以「價差」或「量差」等謀取利潤方式或係「買 賣」、「寄賣」、「拿」等類似用語，經通譯以相關語彙轉 述予被告等泰國籍勞工時，於通譯及被告間確有發生詞不達 意之情。再者，本案起訴書所謂俗稱「回帳」之方式，並非 通俗用語，亦非法律用語，語義不明，起訴書亦未就此另行 說明，該概念模糊，並非一般人均可理解，對本案泰國籍勞 工之被告3人尤為生澀，且被告3人於警詢及偵查中均未有何 關於「回帳」之供述，則「回帳」一詞並非被告3人所能瞭 解。公訴人認被告張丹松及拍洛、素替冬3人間有回帳之情 ，無非係以渠等3人於偵查中關於渠等間交易毒品之供、證 述為憑，惟查經核渠等3人之證供述：
１、證人拍洛於105年4月21日檢察官偵查中訊問時證稱：「（你 毒品何來？）我先跟DETH即張丹松（下同）拿毒品來賣，賣 完後再把錢交給張丹松，..我一大包全部賣出可得1萬2000 、3000元，還給張丹松1萬元。」、「105年2月29日上午11 時至12時21分許之通話是我與張丹松的對話，我要跟他拿毒 品，我有給張丹松錢，忘記是6000或8000元，所以打電話跟 他確認我給他多少錢。」、「105年3月31日中午12時30分之 通話是我要跟張丹松買毒品，約在我上班的工廠外面，張丹 松把毒品交給我，錢先欠著。」、「105年4月3日下午5時59 分之通話是請張丹松把毒品拿過來，這次有拿到2包毒品，
價格2000元，錢先欠著。」、「扣到的筆記本是用來紀錄我 跟買毒品的客人欠錢的狀況。」等語(見偵卷一第77至78頁) 、於105年6月15日檢察官偵查中訊問時稱:「(你的安非他命 何來？)我跟張丹松買的，我是錢先欠，賣完之後再將錢交 回去。主要是我可以免費施用安非他命，另如果進一萬元的 毒品，全部賣出我大概可以賺2000至3000元」等語（見偵卷 三第179頁)。
２、證人素替冬於105年4月21日檢察官偵查中訊問時證稱：「（ 扣案的7包毒品做何使用？)這是張丹松拿給我，要我拿去賣 的，我賣出１包可以賺200至300元」、「張丹松信任我，讓 我可以欠錢先拿毒品來賣。」、「（警察扣到一本記筆本， 何用？）那是記跟我買毒品的人，欠我多少錢，這本也會給 張丹松看，因為張丹松怕我自己把毒品用掉。」、「我是先 拿毒品去賣，賣完之後，一包抽200至300元，剩下的錢再交 給張丹松」等語（見偵卷一第137至138頁)。３、被告張丹松於105年4月21日檢察官偵查中訊問時供稱：「（ 你的安非他命何來？）我跟一個綽號牛哥的台灣人成年男子 拿的，我將毒品交給拍洛、素替冬販賣，他們將錢交我，我 再交給牛哥。」、「（賣出的錢怎麼分？）3.5公克，我跟 牛哥拿是5000元，我賣給拍洛、素替冬是1萬或1萬1千元， 我是賺差價。」、「拍洛、素替冬賣完才把錢交給我，要賣 多少錢他們自己決定。」等語（偵卷一194頁反面）。４、依渠等3人之供證述可知，渠等對於向上手取得毒品乙節， 渠等均稱「拿」、販賣後所得之錢則稱「交」，顯然在文字 的使用上與我國有所不同，尤其透過通譯轉譯更生爭義，自 應綜合渠等前後文義，以資判斷，於本案中被告張丹松雖有 先將毒品交給拍洛、素替冬賣，渠等賣完後，於扣除拍洛、 素替冬應賺的錢或可免費施用毒品之數量後，再拿給被告張 丹松，惟此情是否即為檢察官所稱之回帳，確有可議，公訴 人在未予探究真義及綜合全辯論意旨，即以上開渠等之供證 述，遽論本案係由被告張丹松先提供甲基安非他命予拍洛及 素替冬販賣牟利，拍洛及素替冬再將販毒所得結算後繳回予 被告張丹松，即以俗稱「回帳」之方式，而由被告張丹松、 拍洛為如附表一所示之犯行；由被告張丹松與拍洛及素替冬 共同為如附表二所示之犯行，尚屬遽斷。
(二)同案被告拍洛於原審訊問時供稱：被告張丹松是我上手，被 告張丹松賣我，但是都是賒帳，我收到錢之後就還給被告張 丹松，被告張丹松又會給我一批新的貨，時間不一定。每次 跟被告張丹松買4、5000元，都是用賒欠的，我拿到4000元 ，我就會給被告張丹松4000元，但我可以賣5000元，中間賺
取差價500到1000元，結帳時間不一定，結清之後跟被告張 丹松拿貨。賣給起訴書附表一、二所載之人，是都是我自己 賣的等語（見原審卷第14、15頁）。嗣於原審審理以證人身 分，證稱：扣案的藍色封皮帳冊內之記載1、2等是販賣毒品 的數量，並非用來與張丹松對帳，向張丹松拿來1大包自己 再分裝成小包，再去賣給其他人，起訴書附表一編號1至30 販賣之對象、金額、時間、次數是自己決定，不需要與張丹 松商量，其中也沒有張丹松介紹認識的。他賣我1萬元的毒 品，我就要還給他1萬元，與張丹松沒有約定拆帳比例，也 沒有限制我賣給誰，或怎麼賣，只要貨能賣出去就好。張丹 松知道我會拿去販賣，但不知道實際是賣給誰。與張丹松有 時是現金交易，有時是賒帳。到本案被查獲為止，與張丹松 間的帳目都已經結清了等語（見原審卷183-190頁）。同案 被告素替冬於原審審理時亦證稱：起訴書附表二編號1至3所 示的對象是我販賣的，該3次所販賣毒品的來源是張丹松， 向張丹松買一大包之後再分裝成小包賣，比例大概是一大包 分裝13小包賣，賣出11包，賺取剩下2包供自己吸食。張丹 松不知道我賣給何人，不管我賣掉還是自己吸食掉，如果賣 掉的錢還不夠付給張丹松，差額要自己付。從張丹松取得毒 品後，要分裝成幾小包是我自己決定的，張丹松沒有跟我說