臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第155號
上 訴 人
即 被 告 駱政松
選任辯護人 卓品介律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院 105年度訴字第319號中華民國105年11月30日第一審就
販賣第二級毒品部分判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署
104年度偵字第4439號、105年度少連偵字第 7號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、駱政松明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為 下列行為：
㈠羅正德為購買第二級毒品甲基安非他命，先於民國104年6月 8日下午7時21分前以不詳方式與駱政松聯絡交易事宜後，先 將新台幣（下同）3000元之價金交付駱政松。駱政松則與陳 ○信（86年11月生，案發時為未滿18歲之少年，真實姓名、 年籍詳卷，惟無證據證明駱政松明知或可預見陳○信為少年 ）共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡，由駱政松將其持用之門號0000000000號行動電話交與陳 ○信作為聯絡工具，並指示陳○信前往交付羅正德所購買重 量4公克之甲基安非他命。隨而由陳○信於104年6月8日下午 7時21分10秒以駱政松上開門號之行動電話與羅正德之門號0 000000000號行動電話聯絡後（聯絡內容如附表編號1），即 在苗栗縣○○市○○路000號4樓羅正德住處門口交付該第二 級毒品甲基安非他命而完成交易。
㈡羅仁彥先於104年6月5日下午5時54分21秒許，以其持用之門 號0000000000號行動電話與駱政松所持用之門號0000000000 號行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命（聯絡內容如 附表編號 2），駱政松則基於意圖營利販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於104年 6月5日下午6時4分許，在其苗栗 縣○○鎮○○里0鄰○○○ 0○00號住處，將重量1公克之甲 基安非他命販賣並交付予羅仁彥，且收受羅仁彥給付之價金 2千元而完成交易。
㈢彭羅田為幫朋友購買第二級毒品甲基安非他命，先於104年7 月12日下午6時41分2秒許，以其持用之門號0000000000號行 動電話與駱政松所持用之門號0000000000號行動電話聯絡（ 聯絡內容如附表編號 3），駱政松基於意圖營利販賣第二級
毒品甲基安非他命之犯意，明知彭羅田要購買 1千元之甲基 安非他命，即叫彭羅田親自前往購買而與彭羅田達成交易第 二級毒品甲基安非他命之意思合致，而著手販賣甲基安非他 命。嗣彭羅田於104年 7月12日下午6時51分到達駱政松位於 苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○○0○00號住處後，駱政松因故 無甲基安非他命交付予彭羅田而販賣第二級毒品甲基安非他 命未遂。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為 刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年不 得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；行政機關 及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第 3款或其他法 律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年 身分之資訊；兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4 款、第 2項定有明文。本案判決內容因有揭露足以識別陳○ 信身分資訊之虞，爰依前揭規定，隱匿其真實姓名部分文字 ，合先敘明。
二、證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人羅正德、羅仁彥、彭羅田及陳○信於警詢中關於被告 販賣第二級毒品甲基安非他命部分之供述均屬被告以外之人 於審判外之言詞陳述，且無法律所定例外得作為證據之情形 ，並經被告駱政松之辯護人爭執無證據能力（見本院卷第60 頁），則上開陳述對被告依法不得作為證據。
⒉次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明 文。查除上開陳述外，本案所引其餘被告以外之人於審判外 之供述，被告及辯護人就證據能力均未表示爭執，且於言詞 辯論終結前未聲明異議（見本院卷第60頁及反面、第88頁及 反面），本院審酌該等陳述並無證明力明顯過低之情事，且
依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，是得為證據。
⒊本案所引行動電話通訊監察錄音，係經臺灣苗栗地方法院10 4年度聲監字第140號、聲監續字第236號、第290號通訊監察 書核准監聽在案（見臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度少連 偵字第 7號卷【下稱少連偵卷】第16頁至第23頁），係依法 所為之監聽。又司法警察依據監聽錄音結果而製作之通訊監 察譯文，被告及辯護人未爭執內容真實性，且經本院於審判 期日依法踐行提示供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見 ，是得為證據。
⒋被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定 障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴 訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。 ⒌本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。貳、實體部分
一、按「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號1 2），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款 附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物 管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水 、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生 物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用 劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安 非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能 正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命 」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而 審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非 他命（最高法院 103年度台上字第1537號、第3410號判決意 旨參照）。揆諸前揭說明，足認被告販賣者應係第二級毒品 甲基安非他命無訛。是本案警詢及偵審筆錄關於「安非他命 」之記載，顯非精確用語，係對「安非他命」類毒品之通俗 泛稱，屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，不影響本案事 實認定，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告駱政松（下稱被告）矢口否認有何共同或 單獨販賣第二級毒品之犯行，其中固坦承：⑴伊有收受證人 羅正德給付之3000元並指示陳○信於附表編號 1所示時間、 地點，將甲基安非他命交付予證人羅正德，但那是羅正德請 伊向朋友調甲基安非他命；⑵伊曾將甲基安非他命交付予證
人羅仁彥，那是羅仁彥叫伊幫忙調甲基安非他命的，至於20 00元是羅仁彥還伊的借款；⑶伊有與證人彭羅田聯絡如附表 編號 3通訊監察譯文欄所示內容之事實，但那是彭羅田叫伊 調甲基安非他命，當彭羅田到伊住處時，因友「小祥」還沒 有到，伊就跟彭羅田說還沒有甲基安非他命，後來「小祥」 來後，即由「小祥」直接與彭羅田交易云云。經查： ㈠事實欄一、㈠部分：
⒈證人羅正德於105年6月14日偵查中證稱：「（〈提示附表編 號1之通訊監察譯文〉這是何人間的通話內容?）這是我跟鼠 弟即少年陳○信的通話內容，鼠弟跟我說他到我當時頭份建 國路租屋處門口…」、「（該次鼠弟陳○信有無拿毒品給你 ?）有，他拿4公克甲基安非他命給我，我忘了幾包，只記得 重量」、「（為何該次鼠弟要拿4公克甲基安非他命給你?） 因為我事先有託駱政松拿甲基安非他命給我，拜託駱政松時 就講好4公克3千元， 3千元是駱政松說的，只記得是在我拿 到甲基安非他命前一兩天跟駱政松聯絡的，詳細時間我忘了 ，聯絡方式為何我也忘了」、「（該次鼠弟拿給你的甲基安 非他命，是用透明夾鏈袋裝著？）對」、「（所以鼠弟知道 裡面裝著甲基安非他命？）他應該知道」（見臺灣苗栗地方 法院檢察署104年度偵字第4439號卷【下稱偵卷】卷二第 64 頁及反面）；並於原審中證稱：我是在被告的住處託被告拿 4公克3千元的安非他命，由陳姓少年拿來給我的，我不知道 也不在乎被告的毒品來源，不知道被告的進貨成本，我在10 4年6月8日之前幾天有在被告家跟他講說買4公充的甲基安非 他命，並且有把3000元交給他；6月8日當天陳姓少年坐電梯 上來，拿甲基安非他命給我之後就走了（件原審卷第93頁反 面至第97頁反面）。
⒉證人陳○信於104年 9月3日偵查中證稱：「（駱政松有在賣 甲基安非他命？）有」、「（駱政松賣甲基安非他命給誰， 你知道?）羅正德…」、「（〈提示附表編號1之通訊監察譯 文〉這是何人間的通話內容？）這是羅正德打給駱政松，電 話是我接的，是我跟羅正德的通話內容」、「（你當時在哪 裡的門口?）羅正德家門口，頭份85度C附近」、「（你為何 要到羅正德家？）駱政松叫我送一包甲基安非他命到該處， 我從駱政松家出發，約15分鐘到該處」、「（羅正德有讓你 進門？）沒有，我在門口拿給他，是用透明夾鏈袋裝的…」 （見偵卷卷一第93頁反面、第94頁）；並於105年3月21日在 其少年事件中供稱：我有一次晚上有拿東西送到羅正德的處 所，是6月8日下午 7時21分拿被告的電話與羅正德對話說已 經到他租屋處了，羅正德就出來，我就拿給他，我就走了，
東西是被告在他住處給我的，被告用夾鏈袋裝，是毒品；送 去時被告有拿手機借我說到了打電話給羅正德；再於原審中 除證稱有上開偵查中之證述外，並稱：我綽號鼠弟，被告他 不知道我幾歲，我都沒有跟他講過等語（見原審卷第32頁反 面至第36頁、第105頁至第106頁反面）。 ⒊被告於警詢中亦坦承伊只一次麻煩陳○信幫忙帶安非他命去 給羅正德，安非他命是伊直接從抽屜拿出來交給陳○信（見 偵卷卷一第30頁至第31頁）；再於偵、審中承稱有在104年6 月8日晚上7時21分將毒品及手機交給陳姓少年，再由陳姓少 年將毒品交給羅正德，3000元是羅正德事前在104年 6月8日 前幾天給伊的（見偵卷卷一第51頁；原審卷第50頁），核與 證人陳○信、羅正德上開證述之情節均大致相符，並有通聯 調閱查詢單及如附表編號 1通訊監察譯文欄所示通訊監察譯 文附卷可稽（偵卷卷二第54頁、第57頁），是此部分事實， 應堪認定。再按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價 金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，皆係 構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院 100年度台上字 第6329號判決意旨參照），被告既已收受證人羅正德給付之 價金，並交付甲基安非他命，則被告如事實欄一、㈠所示行 為，已堪認定。
㈡事實欄一、㈡部分：
⒈被告於104年9月3日警詢中即坦承：「（羅仁彥）大約於104 年6月5日下午18時許到我住處，羅文彥當場拿新台幣2000元 給我，我將安非他命1小包(毛重1公克)交給羅仁彥」、「（ 你與羅仁彥的通聯中並未提到毒品交易，為何你知道羅仁彥 去找你是要買毒品？）因為羅仁彥知道我有在吸食安非他命 ，拿的價錢也比別人便宜，我與羅仁彥也沒有其他共同興趣 ，所以羅仁彥要來找我，我就知道他是要叫我拿安非他命」 、「（羅仁彥到場後你為何會有安非他命現貨可賣給他？） 因為之前向孟慶祥買的安非他命還有剩，所以將剩下的安非 他命分裝出 1公克的數量給他」（見偵卷卷一第22頁至第23 頁）；再於同日偵查中坦承：「（〈提示附表編號 2之通訊 監察譯文〉這是何人間的通話內容？）這是我跟羅仁彥的通 話內容」、「（該通通話後，羅仁彥有無到你家？）有」、 「（該日你交多少錢的甲基安非他命給羅仁彥？）羅仁彥當 時要我幫他拿2000元之甲基安非他命，因為孟慶祥之前就有 把甲基安非他命放在我家，所以我有拿甲基安非他命給羅仁 彥，此通電話後約10分至20分鐘，在我家拿給羅仁彥的，羅 仁彥有給我現金2000元，當時只有我跟羅仁彥二人，羅仁彥 知道那一包是甲基安非他命」、「（你警詢時稱，是當日晚
上6時拿給羅仁彥的?）是，大概的時間」（見偵卷卷一第51 頁反面）；復於原審中承稱伊有104年 6月5日晚上交毒品給 羅仁彥，並跟羅仁彥收2000元（見原審卷第50頁）；並有通 聯調閱查詢單及如附表編號 2通訊監察譯文欄所示通訊監察 譯文附卷可稽（見偵卷一第171頁至第173頁）；上開被告之 陳述，自非無稽。
⒉證人羅仁彥於104年9月3日偵查中固證稱附表編號2之通訊監 察譯文是伊跟駱政松的通話內容，惟稱是伊去還之前所欠被 告之借款2或3千元，並非向被告買或欠甲基安非他命的錢， 被告也沒有拿甲基安非他命給伊云云，嗣經原審以被告上開 陳稱質問證人羅仁彥時，始改證稱確實有被告所言在6月5日 去被告家向被告拿2000元甲基安非他命，伊不知道，也不在 乎被告跟藥頭拿的成本，伊不會去計較數量多少、被告有沒 有多賺等語（見原審卷第112至第113頁），是被告既已交付 甲基安非他命予證人羅仁彥，並收受其給付之價金，則被告 如事實欄一、㈡部分事實，亦堪認定。
㈢事實欄一、㈢部分：
⒈證人彭羅田於104年 9月3日偵查中證稱：「（〈提示附表編 號3之通訊監察譯文〉這是何人間的通話內容?）這是我跟駱 政松的通話內容」、「（該通話中有說『有個朋友要跟你借 1000』這是什麼意思？）是我朋友在我工作時突然跑來找我 ，他想買1000元的甲基安非他命，他不認識駱政松，所以就 問我，我就打電話給駱政松，這句話就是有個朋友要透過我 跟駱政松買1000元的甲基安非他命」、「（通話時，駱政松 人在家裡？）對，通話後我一人開車去駱政松家找他，我朋 友沒有跟我去，而且我朋友這時候也沒有把1000元拿給我」 、「（當時你要去駱政松家時，你身上有1000元嗎？）有」 、「（你們講完電話後，你多久到他家？）10分鐘」、「（ 你有進去他家？）有，在他家一樓客廳我有跟他說我朋友想 要買lOOO元甲基安非他命，他說沒有，然後我就離開的。當 時就只有我們二人在場」、「（該次駱政松有拿甲基安非他 命給你?）沒有」（見偵卷一第123頁及反面）；復於審理中 證稱：伊有於104年7月12日致電被告，要幫朋友向被告購買 價值1000元的甲基安非他命，已經與被告談好價錢，伊在電 話中說的「借一千」就是購買價值1000元的甲基安非他命之 意，但之後去他家時，伊因為沒貨就走了，沒拿到甲基安非 他命等語（見原審卷第114頁反面至第117頁反面）。核其所 證向被告購買第二級毒品甲基安非他命之交易經過甚為明確 ，無重大瑕疵，前後說詞未歧異不一，若非確有該次毒品買 賣情事，當無可能於偵審中均為一致之陳述。
⒉觀諸如附表編號 3通訊監察譯文欄所示通訊監察譯文（見偵 卷卷一第 120頁），固僅顯示證人彭羅田致電被告相約見面 之情，未明確提及購買毒品乙事，亦無一般毒品交易常見之 暗語，然衡情毒品買賣雙方多知悉司法單位慣以通訊監察設 備作為偵查犯罪之手段，其等無不盡量避免於通話中談及司 法單位一聽即悉之慣用術語，倘交易雙方之聯絡目的常僅係 欲交易毒品，則僅須於通話中約定交易地點，雙方即應均得 知悉所為為何，自無需特別提及暗語、甚或毒品之種類，且 證人彭羅田於通話聯絡內容中陳稱「借一千」，係指要購買 價值1000元之甲基安非他命乙節，業據其於偵審中證述在卷 （見偵卷卷一第123頁；原審卷第116頁反面），足見其致電 被告相約見面之目的，係欲購買價值1000元之甲基安非他命 甚明。又被告自承該通訊監察譯文係其與證人彭羅田間之通 話等語（見偵卷卷一第52頁反面），且於聯絡內容通話聯絡 內容中陳稱「你過來就對了」、「嘿哩，現在啦，你自己過 來啦」、「嘿啦，你自己過來啦現在」，足認其就證人彭羅 田所要約之交易標的物（甲基安非他命）與價金（1000元） 等事項，均已承諾而達成意思表示之合致，否則豈有要求證 人彭羅田迅速前往自己住處之理。是該通訊監察譯文應為其 等間毒品交易之對話無疑，並得補強證人彭羅田之前揭證述 ，佐證其證述應屬可信。故被告確有如事實欄一、㈢所示行 為，堪可認定。
⒊雖證人彭羅田於原審中另證稱：伊後來在同天晚上有再次去 找被告買甲基安非他命，是幫自己拿，這次就有拿到，並用 他欠伊的債去抵錢等語（見原審卷第115頁至第117頁反面） ；本院鑑於檢察官所起訴之依據係附表編號 3之通訊監察譯 文，自僅能就證人彭羅田代友購買甲基安非他命而未購得之 部分而為審理，檢察官起訴此部分認已購得既遂，自有誤會 。至於證人彭羅田同天晚上自行有再次去找被告買甲基安非 他命部分，應認該次未經檢察官提起公訴，不在本案審理範 圍，附此敘明。
⒋由上開證人彭羅田就與被告何次交易有無成功乙節，尚得予 以辨明，益徵其無刻意攀誣被告之情，況其上開證述暨均經 具結以擔保證詞之真實，且於原審審理中證稱：伊與被告係 30、40年的朋友等語（見原審卷第 117頁），衡情應無甘負 刑事偽證罪風險而為不實陳述之動機與必要，足認其於偵審 中證述確有如事實欄一、㈢所示向被告購毒未成乙節，應屬 可信。
⒌被告固承認上開通訊監察譯文係其與證人彭羅田間之通話， 惟於警詢中辯稱：「當時孟慶祥剛好在我家，彭羅田過來時
我就把安非他命1小包(0.5公克)以新台幣1000元的代價賣給 他」，並稱證人彭羅田現場有看到孟慶祥，安非他命是經由 伊交給彭羅田的，大約於104年7月12日19時在伊住處客廳完 成交易（見偵卷卷一第28至29頁），並於偵查中為相同之辯 稱，且堅稱：「這通電話講完後，約10分鐘彭羅田一人到我 家，在一樓客廳我有交一包甲基安非他命給彭羅田，他給我 現金1000元」、「（彭羅田有看到孟慶祥？）有看到，但他 不認識」（見偵卷卷一第53頁）；嗣於原審中則改稱伊沒有 交甲基安非他命給彭羅田，1000元則是彭羅田直接拿錢給小 祥，並稱：「（為何會透過你手機？）因為彭羅田與小祥不 熟，彭羅田知道我在用，他問我無地方可以拿，那時候小祥 剛好在我家，我就叫彭羅田過來，然後他們就在客廳交易」 （見原審卷第50頁反面至第51頁）；於本院則又改稱是彭羅 田叫伊調甲基安非他命，當彭羅田到伊住處時，因友「小祥 」還沒有到，伊就跟彭羅田說還沒有甲基安非他命，後來「 小祥」來後，即由「小祥」直接與彭羅田交易（見本院卷第 60頁、第90頁），被告上開辯稱不一，且證人彭羅田於原審 已證述該晚（指未經起訴部分）被告交甲基安非他命給伊時 ，沒有其他人在場，就只有伊與被告兩個人；伊不知道被告 的藥頭是誰，沒有見過等語（見原審卷第115頁反面、第117 頁），足認被告上開辯稱，顯屬卸責飾詞，核無足採。 ㈣被告係意圖營利而販賣第二及毒品：
按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒 品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交 付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究 與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純 意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用 者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與 販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販 賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶 一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣 為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險 ，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有 無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而 向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動 兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為 便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助 施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎， 俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101 年度台上字第
4333號判決意旨參照）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一 向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，販賣毒品既 係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情 形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定 ，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重 罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人 當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。是除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法 販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得逞僥倖，而失情理之平。又販毒者極少為製毒之人，勢 必須向他人取得毒品以供販賣，故購毒者縱係表示「調貨」 ，實應係向販毒者表示洽購毒品之意。經查：證人羅正德、 羅仁彥、彭羅田於原審審理中均證述：不知道被告係向何人 購得毒品，渠等只有與被告聯絡以取得毒品，不在乎他是跟 誰取得，亦不清楚他取得之成本等語（見原審卷第94頁、第 95頁反面至第97頁、第112頁反面、第117頁及反面），足認 證人羅正德、羅仁彥、彭羅田所為，實僅係欲自被告處獲取 甲基安非他命，且被告於對其向上手取得甲基安非他命之管 道，未向前揭證人透露，致前揭證人必須向被告取得甲基安 非他命，顯見被告為唯一控制管道之人，並可自行決定甲基 安非他命如何交付、價金為何等事項，此實與事先取得甲基 安非他命，待他人洽購後再販出之情形並無不同。況證人羅 正德於原審審理中證稱：與被告僅係一般朋友等語（見原審 卷第96頁），則被告若非意圖營利，豈有可能甘冒遭判處重 刑之風險，耗費勞力、時間向上手拿取甲基安非他命，再交 付予無特殊情誼之證人羅正德。準此，足認被告顯無可能僅 按成本價格轉售甲基安非他命而毫無利得，揆諸前揭說明， 被告具有營利之意圖，堪可認定。是被告辯稱其係代證人羅 正德、羅仁彥、彭羅田「調貨」云云，顯係事後卸責之詞， 不足採信。
㈤次按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡，行為之分擔為要 件；而關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及 客觀之犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪之意思而參與 犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯 ；縱以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯 罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人
犯罪之意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫 助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒 品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品罪的構成要件以內 行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯（最高法 院105 年度台上字第2800號判決意旨參照）。查證人陳○信 於偵查中證稱：於104年6月8日下午7時21分許，有受被告指 示而送交甲基安非他命予羅正德，這樣伊需要錢時，被告就 會給伊1、2百元等語（見偵卷卷一第95頁反面）；且於原審 中證稱：交給羅正德的東西是被告在他住處給伊的，被告用 夾鏈袋裝，是毒品；足認已悉知所受被告指示而送交者係毒 品無訛。故證人陳○信嗣依被告指示為如事實一、㈠所示送 交毒品之販賣毒品罪構成要件行為，應確屬知情並有參與， 揆諸前揭說明，即屬共同正犯。
㈥再按刑事法上販賣毒品之行為，係以售賣者與購買者雙方就 毒品（標的物）與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民 事上之買賣契約即已成立（是否有背於公共秩序、善良風俗 而無效，係另一事），並得認為已經「著手」於販賣毒品構 成要件之行為，而其販賣行為之完成與否，則以毒品已否交 付購買者為其區分既、未遂之標準（最高法院103 年度台上 字第4225號判決意旨參照）。查被告事實欄一、㈢所示行為 ，已與證人彭羅田就交易標的物（甲基安非他命）與價金（ 1000元）等達成意思表示合致，且確有營利意圖等情，業經 認定如前，揆諸前揭說明，應認已著手於販賣第二級毒品毒 品，惟尚未交付毒品予證人彭羅田，自屬未遂甚明。 ㈦從而，被告確有如事實欄一、㈠所示共同販賣第二級毒品既 遂；如事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品既遂、如事實欄一 、㈢所示販賣第二級毒品未遂之犯行，應堪認定。三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
四、論罪科刑
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定 之第二級毒品，依法不得持有、販賣，核被告如事實欄一、 ㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪；販賣第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行 為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。如事實欄一 、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪，公訴意旨認被告此部分所為係屬既遂 ，容有誤會，惟刑事訴訟法第 300條所謂變更法條，係指罪 名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、 未遂之分，即無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡被告就如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行，與陳○信 間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項所定，成年人故意對兒童及少年 犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定 者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿18歲之兒 童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個 別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質；成年人故意 對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知 被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童 及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒 童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當 之（最高法院95年度台上字第5731號判決意旨參照）。查被 告於如事實欄一、㈠所示犯行發生時為成年人，陳○信為未 滿18歲之少年，有個人戶籍資料在卷可稽（見偵卷卷一第18 0頁至第181頁），惟證人陳○信於原審審理中證稱：與被告 係作鐵工認識的，伊國中畢業後就沒再念書，未曾跟被告說 伊幾歲等語（見原審卷第 106頁及反面），被告亦陳稱：認 識陳○信約2、3年，不清楚他的就學情形及出生年月日，只 知道他有在上班，他未說過歲數，應該有超過18歲，因有時 他半夜會跟伊一起出去喝酒或唱 KTV，遇到臨檢也沒事等語 （見原審卷第121頁反面至第122頁反面），且陳○信於該犯 行發生時已17餘歲，衡情一般常人無從據其容貌而知悉或預 見其為未滿18歲之少年，復無積極證據足證被告對陳○信為 少年乙節有何明知或不確定故意，自無兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項規定之適用，附此敘明。 ㈢被告已著手如事實一、㈢所示販賣第二級毒品犯罪行為之實 行，惟未交付予他人，係未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規 定減輕其刑。
㈣被告所犯二次販賣第二級毒品既遂罪、一次販賣第二級毒品 未遂罪，犯意各別，行為互殊，本應予分論併罰，惟被告所 為本次犯行，因另有二次轉讓禁藥罪，已因撤回上訴而先經 各判處有期徒刑七月確定，猶待本件上訴案件確定後再一併 定其應執行之刑，因而本件不贅定其應執行之刑。 ㈤毒品危害防制條例第17條第 1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而 破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之 姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（ 最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查被告固
供稱其毒品來源係綽號「小祥」或「阿祥」之孟慶祥等語（ 見偵卷卷一第15頁、第54頁；原審卷第50頁及反面），惟檢 警未因被告之供述查獲孟慶祥乙節，有臺灣苗栗地方法院檢 察署105年8月17日苗檢鈴辰104偵4439字第19655號函、苗栗 縣警察局竹南分局105年9月14日南警偵字第1050021145號函 、106年4月11日南警偵字第1060008694號函暨職務報告在卷 可憑（見原審卷第27頁、第59頁、第61頁；本院卷第71頁、 第73頁），揆諸前揭說明，顯未有因而查獲其他正犯或共犯 之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。 ㈥毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設， 故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代 購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯 罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金 為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認 無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共 同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要 無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院 104年度台上字第17 58號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵審中就如事實欄一 、㈠、㈡、㈢所示犯行，均否認有販賣第二級毒品之情，辯 稱全係幫忙調貨云云，皆未就販賣毒品之主觀構成要件事實 為承認，揆諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第17條第 2 項規定之適用。
㈦沒收部分：
⒈按被告行為後，刑法沒收規定業於104 年12月30日經總統修 正公布，於105年 7月1日生效施行。刑法第2條第2項修正規 定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 」，故本案沒收應適用裁判時之規定，合先敘明。 ⒉次按毒品危害防制條例第19條業於105年6月22日經總統修正 公布，於105年7月1日生效施行，修正後該條第1項規定：「 犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之」，考其立法說明略謂：「為因應中華民國刑法修正 ，沒收為獨立之法律效果，爰修正第 1項，擴大沒收範圍， 使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之 ，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定， 而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務
對如何執行抵償之困擾，爰刪除第 1項後段全部或一部不能 沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。第一項犯罪所 得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除 之」。是供販賣第二級毒品犯罪所用之物，應適用修正後毒 品危害防制條例第19條第 1項規定，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，並適用刑法第38條第 4項規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得部分 ，則適用刑法沒收規定。
⒊扣案之三星廠牌行動電話 1具（含門號0000000000號SIM卡1 枚），係供如事實欄一、㈠至㈢所示販賣第二級毒品犯罪所 用之物，業據被告供陳在卷（見原審卷第51頁），並有前揭 通訊監察譯文在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收。
⒋被告如事實欄一、㈠、㈡所示各次販賣第二級毒品犯罪所得 ，固未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定 ，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。至如事實欄一、㈢所示販賣第二級毒品未遂罪之 價金1000元，因未實際取得，無從諭知沒收。 ⒌上開宣告沒收部分，依刑法第40條之2第1款規定併執行之。 ⒍本案扣案之其餘物品（見少連偵卷第156 頁），業經被告於