臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第414號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 喬永光 男 49歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○路00巷0弄0號
現於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易
字第151號中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署105年度偵字第30156號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、喬永光於民國105年10月17日上午10時20分許，在臺中市○ 區○○街00號篤行教會前，因見陳０杰（真實姓名年籍詳卷 ）所購買而由其子陳０沅（真實姓名年籍詳卷）持有使用之 腳踏車1部（購入時之價格為新臺幣〈下同〉5萬元，案發時 折舊後之價值為8000元）停放在該處無人看管，竟意圖為自 己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，持客觀上足以危 害人之生命、身體、安全而可供兇器使用之油壓剪1支（未 扣案），剪斷外加上鎖於該腳踏車之圓形金屬鎖鍊1條（毀 損部分未據告訴），而竊取該腳踏車得手，隨即騎乘離去， 且於翌日即105年10月18日上午8時許，將該腳踏車騎至臺中 市自由路與雙十路口附近之跳蚤市場，以1000元之價格變賣 與不知情之姓名年籍不詳之人，而得款現金1000元。嗣因陳 ０沅發現失竊後報警處理，經警方調閱案發現場及附近路口 監視器畫面，循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序及證據能力方面：
㈠兒童及少年福利與權益保障法第69條規定：「（第1項）宣 傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒 童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊 ：…四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。（ 第2項）行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前 項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識 別前項兒童及少年身分之資訊。（第3項）除前2項以外之任 何人亦不得於媒體、資訊或以其他公示方式揭示有關第1項 兒童及少年之姓名及其他足以識別身分之資訊。」本案因被
告所竊取前揭腳踏車1部之持有人為少年陳０沅，故依上開 規定不予揭露該少年及其父親之姓名，僅記載為少年陳０沅 及被害人陳０杰。
㈡刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。本案以下所引用被告喬永光以外之人於審判外所為言詞 或書面陳述之供述證據，經檢察官及被告於本院同意作為證 據使用（見本院卷第32頁），本院審酌該等證據作成時之情 況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實 之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前開犯罪事實，迭據被告於偵查及原審、本院審理時坦承不 諱（見偵卷第36頁、原審卷第46至47頁、本院卷第45頁）， 核與證人即少年陳０沅於警詢及原審審理時證述之情節相符 （見偵卷第23至24頁、原審卷第43至45頁），復有承辦警員 吳曲偉製作之職務報告1份及監視器畫面翻拍照片3張可佐（ 見偵卷第20、25至26頁），足見被告之自白與事實相符而可 採信，事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠按攜帶兇器加重竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客 觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇 器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足 ，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年 台上字第5253號判例可資參照。本件被告行竊時所攜帶之油 壓剪1支，雖未扣案，但既可將金屬鎖鍊剪斷，應屬於質地 堅硬，足以對人之身體、生命構成威脅，客觀上具有危險性 之兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款 之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告曾因：①竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字 第3535號判決判處有期徒刑8月確定；②竊盜案件（2罪）， 經同法院以100年度易字第129號判決判處有期徒刑8月、4月 ，應執行有期徒刑10月確定；③竊盜案件（32罪），由同法
院以100年度易字第1686號判決就其中21罪判處應執行有期 徒刑1年6月確定，其餘11罪判處應執行拘役120日確定；④ 因竊盜案件（42罪），經同法院以100年度易字第3164號判 決判處應執行有期徒刑3年確定。上開①至④所處有期徒刑 ，嗣經同法院以101年度聲字第356號裁定應執行有期徒刑5 年8月確定，於105年8月19日縮刑期滿執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表為憑（見本院卷第12至26頁）， 其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑 。
㈢原審以被告攜帶兇器竊盜犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第 38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，審酌被告有上開構 成累犯加重事由之竊盜素行，竟仍未知警惕，於105年8月19 日執行完畢出監後、短期內又犯本案加重竊盜罪、犯罪之動 機、目的係為圖一己私利而出於攜帶兇器竊盜之為自己不法 所有意圖、行為時已年逾40歲之智識程度、家庭狀況、如犯 罪事實欄一所示攜帶兇器竊盜之手段、情節、竊取之物品為 腳踏車1部（案發時折舊後之價值為8000元）、且將竊盜所 得之腳踏車變賣得款現金1000元、對被害人陳０杰所生之損 害及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑9月，且 就沒收部分敘明：①刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他 人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人 因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第1項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利 益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵。」被告竊取之上開腳踏車1部，已 由被告以1000元之價格變賣與姓名年籍不詳之人，此據被告 迭次於偵查及原審審理時供明在卷（見偵卷第36頁反面、原 審卷第46頁反面），依刑法第38條之1第4項規定，前開未扣 案之1000元為被告之犯罪所得，且酌以如宣告沒收，並無刑 法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要 性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法 第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②上揭腳
踏車1部（未扣案），已非屬於犯罪行為人即被告，因不合 於刑法第38條之1第1項前段規定，自難據以宣告沒收。③被 告持以竊盜所用之油壓剪1支，於被告行為時固屬被告所有 ，惟業經被告於行為後贈與姓名年籍不詳之不知情友人，此 據被告於原審審理時供明（見原審卷第46頁），是依現時狀 況已非屬被告所有之物，核與刑法第38條第1項前段規定不 符，且非屬違禁物，故不予宣告沒收。經核原判決之認事用 法俱無不當，量刑亦屬妥適，並無輕重失衡之情形。檢察官 上訴意旨略以：被告竊取之腳踏車1部，既經原審認定係價 值8000元，則被告加重竊盜之犯罪完成時，該犯罪所得之認 定，應係取決於犯罪行為人即被告事實上對財產標的即前揭 腳踏車之支配、處分權之價值，即係前述案發時之折舊後價 值為8000元，至於被告犯罪後之轉賣，或高價賣，或低價賣 ，均係犯罪後之民事處分行為，屬於犯罪最後民事上獲利（ 1000元），此似與刑事上犯罪所得有間，是認原審就被告犯 罪所得之認定尚有疑義等語。惟查，被告本案所竊得之腳踏 車1部，屬被告因犯罪所取得之財物，且未據扣案或實際發 還被害人，又被告已將該腳踏車變賣，得款現金1000元，核 屬刑法第38條之1第4項所稱變得之物，雖未扣案，仍應依刑 法第38之1條第1項前段、第3項、第4項規定宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。至該腳踏車 於案發時折舊後之價值，依證人即少年陳０沅在原審證稱為 8000元（見原審卷第45頁反面），固與被告變賣之價格有明 顯差額，惟此乃屬被害人與被告間民事求償之範疇，尚非刑 事沒收部分所應處理。檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧威在
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日