臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第304號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 車沿霖
蕭鈞云
上二被告共同
選任辯護人 謝文哲律師
施瑞章律師
上列上訴人因被告等涉犯賭博案件，不服臺灣臺中地方法院105
年度審易字第3014號中華民國105 年12月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第3929號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於車沿霖、蕭鈞云部分撤銷。
車沿霖共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一及附表二所示之物，均沒收。
蕭鈞云共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一及附表二所示之物，均沒收。
事 實
一、車沿霖為址設臺中市○○區○○街00號之「進達電子遊戲場 」負責人，復於民國104 年5 、6 月間起，僱用蕭鈞云在該 遊戲場從事開分、洗分等工作。而上開遊戲場因領有臺中縣 政府（現改制為臺中市政府，以下亦同）核發之電子遊戲場 營業級別證，雖可以在店內擺放電子遊戲機，惟不得有提供 現金、有價證券或其他通貨為獎品之行為。詎車沿霖、蕭鈞 云明知經營電子遊戲場不得涉及賭博財物，仍共同基於意圖 營利，在公眾得出入之場所賭博、供給賭博場所及聚眾賭博 之犯意聯絡，而至遲於105 年1 月間某日起，在上開「進達 電子遊藝場」公眾得出入之場所，擺放如附表一編號1 至21 所示之遊戲機台共35台，供不特定之賭客把玩並與之對賭財 物。該遊藝場之賭博方式，係由賭客先申請加入會員後，由 賭客先以現金請店員開分，再依各類賭博機臺不同之比例押 注分數，與機器對賭，如未押中，則所押注之分數即歸零； 如有押中，就可得倍數不等之分數；迨賭玩結束，所得績分 可直接向店員表示欲兌換現金，再由店員依比例計算賭客得 兌換之金額後，即與賭客相約在隔壁（臺中市○○區○○街 00號之「寶貝熊娃娃機店」）交付現金，或由店員到隔壁店 內拿取現金交付給賭客，車沿霖等人即藉由賭客未中獎之優 勢而從中牟取利潤，以此方式共同謀利。嗣臺中市政府警察
局豐原分局警員據報後，即開始進行偵辦並蒐證，於得知該 處兌換現金之方式，並依法聲請取得臺灣臺中地方法院法官 核發之搜索票後，於105 年1 月27日下午前往現場埋伏並觀 察賭客換取賭資之情形。嗣有（一）賭客陳麗雯（其所涉賭 博犯行，業經臺灣臺中地方法院以105 年度審易字第3014號 判決判處罰金新臺幣5000元，未經上訴而確定）於同日下午 5 時許，進入該遊戲場把玩「7PK 」機臺，約於同日晚上6 時55分許，陳麗雯即向現場服務人員蕭鈞云要求洗分並兌換 現金，待蕭鈞云交付現金新臺幣（下同）4500元予陳麗雯後 ，陳麗雯隨即離開該遊戲場；嗣經在外埋伏員警查覺有異， 於同日晚上7 時許，在臺中市豐原區市前路與中山路之路口 ，攔查陳麗雯，並經警詢問是否有兌換現金之情事，陳麗雯 當場坦承有前往賭博及兌換現金4500元等事實後，為警扣得 陳麗雯交出之現鈔4500元。（二）另有賭客羅○旻（其所涉 賭博犯行，業經臺灣臺中地方法院以105 年度審易字第3014 號判決判處罰金5000元，未經上訴而確定）於同日下午5 時 30分許，進入該遊戲場把玩「7PK 」機臺，約於同日晚上7 時55分許，羅○旻向現場服務人員蕭鈞云要求洗分並兌換現 金，待蕭鈞云交付現金1000元予羅○旻後，羅○旻隨即離開 該遊戲場；後經在外埋伏員警查覺有異，於同日晚上8 時許 ，在臺中市○○區○○路00號前，攔查羅○旻，並經警詢問 是否有兌換現金之情事，羅○旻當場坦承有前往賭博及兌換 現金1000元等事實後，為警扣得羅○旻交出之現鈔1000元。 嗣經警於同日晚上8 時20分許，持臺灣臺中地方法院法官核 發之搜索票前往進達電子遊戲場執行搜索，而扣得如附表一 所示之物，復在臺中市○○區○○街00號之寶貝熊娃娃機店 內，扣得如附表二所示之物；另在店員蕭鈞云身上扣得現金 3 萬3000元。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人
於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據( 最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第2093號判決意旨參照) 。查本件經本院於審理 期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言 詞陳述，上訴人即公訴人、被告等二人及其等之選任辯護人 於本院準備程序與審理時對於證據能力均未聲明異議（見本 院卷第60頁及其背面、第78頁至第81頁背面），本院審酌後 認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證 據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證 據能力。
二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之 非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依 法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查 程序，依法自得作為證據。
貳、認定被告等犯罪之各項證據及理由
一、訊據被告車沿霖、蕭鈞云等二人對於其等所犯之賭博罪犯行 均坦承不諱，惟矢口否認有何聚眾賭博、供給賭博場所等犯 行，其等與選任辯護人均辯稱或為其等辯護稱：本件被告車 沿霖、蕭鈞云二人並未「抽頭」，故與「營利」聚眾賭博及 「營利」供給賭博場所罪之「營利」要件不相符合等語。二、經查：
（一）被告車沿霖為址設臺中市○○區○○街00號之「進達電子 遊戲場」負責人，復於104 年5 、6 月間起，僱用被告蕭 鈞云在該遊戲場從事開分、洗分等工作之情，業據被告車 沿霖、蕭鈞云於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理 時所自承（見偵卷第17頁背面、第114 頁、第182 頁及其 背面；原審卷第26頁背面、第68頁及其背面；本院卷第60 頁、第83至84頁），核與證人陳麗雯、羅○旻於警詢中所 證述係向開分員即被告蕭鈞云兌換現金之證詞互核相符（ 見偵卷第19至22頁）；而「進達電子遊戲場」領有臺中縣
政府電子遊戲場業營業級別證，亦有臺中縣政府電子遊戲 場業營業級別證、臺中市政府警察局豐原分局列管電子遊 戲場所基本資料調查表、經濟部商業司商業登記資料查詢 單各1 份附卷可參（見偵卷第90至92頁）。故上開事實， 首堪認定。
（二）次查，臺中市政府警察局豐原分局警員據報後，即開始進 行偵辦並蒐證，於得知該處兌換現金之方式，依法聲請取 得臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票後，即於105 年1 月27日下午前往現場埋伏並觀察賭客換取賭資之情形。嗣 有①賭客陳麗雯於同日下午5 時許，進入該遊戲場把玩「 7PK 」機臺，約於同日晚上6 時55分許，陳麗雯即向現場 服務人員蕭鈞云要求洗分並兌換現金，待蕭鈞云交付現金 4500元予陳麗雯後，陳麗雯隨即離開該遊戲場；嗣經在外 埋伏員警查覺有異，於同日晚上7 時許，在臺中市豐原區 市前路與中山路之路口，攔查陳麗雯，並經警詢問是否有 兌換現金之情事，陳麗雯當場坦承有前往賭博及兌換現金 4500元等事實後，為警扣得陳麗雯交出之現鈔4500元。② 另有賭客羅○旻於同日下午5 時30分許，進入該遊戲場把 玩「7PK 」機臺，約於同日晚上7 時55分許，羅○旻向現 場服務人員蕭鈞云要求洗分並兌換現金，待蕭鈞云交付現 金1000元予羅○旻後，羅○旻隨即離開該遊戲場；後經在 外埋伏員警查覺有異，於同日晚上8 時許，在臺中市○○ 區○○路00號前，攔查羅○旻，並經警詢問是否有兌換現 金之情事，羅○旻當場坦承有前往賭博及兌換現金1000元 等事實後，為警扣得羅○旻交出之現鈔1000元。嗣經警於 同日晚上8 時20分許，持臺灣臺中地方法院法官核發之搜 索票前往進達電子遊戲場執行搜索，被告蕭鈞云在場，員 警並扣得如附表一所示之物，復在臺中市○○區○○街00 號之寶貝熊娃娃機店內，扣得如附表二所示之物；另在店 員蕭鈞云身上扣得現金3 萬3000元等情，除經被告蕭鈞云 於警詢中供述在卷外（見偵卷第18頁），且經證人即同案 被告陳麗雯、羅○旻分別於警詢時證述綦詳（見偵卷第19 至22頁），並有臺灣臺中地方法院搜索票1 紙、臺中市政 府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 共3 份（見偵卷第23至43頁）、查扣賭博性電動玩具暫存 保款條2 紙、現場電動玩具機台擺放位置圖1 份、現場及 扣案物品照片及105 年1 月27日臺中市政府警察局豐原分 局行政組巡官周罃所出具之職務報告書1 份在卷可稽（見 偵卷第56至56-1頁、第57至89頁、第191 頁），是附表一 所示之物均係在「進達電子遊戲場」所扣得，附表二所示
之物係在寶貝熊娃娃機店內扣得，而現金4500元、1000元 及3 萬3000元則分別在賭客陳麗雯、羅○旻及被告蕭鈞云 身上所扣得，且上開物品均係員警合法搜索而扣得，並查 獲相關證物等情，亦堪認定。
（三）再者，經營電動玩具業者，為吸引顧客上門，常有允許顧 客贏得分數時得以兌換現金，惟此種經營方式，係違法之 賭博行為，業者為避免遭警方取締，無不採取巧隱晦之方 式，不敢明目張膽地在店內兌換現金，而選擇在店外僻靜 處所或店內廁所等不易被發覺之處所兌換以掩人耳目，此 為公眾週知之事實。而本案進達電子遊戲場除合法經營電 子遊戲業外，並以合法經營電子遊戲場業而掩護非法賭博 犯行，於進達電子遊戲場內，由兌換人員即被告蕭鈞云提 供不特定賭客將所把玩機檯之分數兌換現金一情，業經證 人即同案被告陳麗雯於警詢中證稱：我於進入店家以500 元與店家兌換500 分開分（1 元價值積分1 分），店家再 送500 分，所以今日共計開分1000分，用7PK 遊戲機台按 鍵投注，讓機台一直運作連線，螢幕裡面有撲克牌發牌， 如有拿到對、葫蘆、順子或鐵支等牌組即獲得積分，積分 可再換回新臺幣，1 分換取1 元，直到105 年1 月27日下 午6 時50分許要回家，才跟女性現場負責人說要走了，要 將積分4500分請女性現場負責人洗分換新臺幣，女性現場 負責人就叫我等一下，我在等時就先去上廁所，因為我今 天急著離開，所以我上完廁所後，女性現場負責人把機台 贏來的分數共4500分洗出來，直接在廁所將4500元給我， 我拿完錢就離開，該女性現場負責人「小均」就是被告蕭 鈞云等語（見偵卷第19頁背面至第20頁），而證人即同案 被告羅○旻亦於警詢時證稱：我於進入店家以500 元與店 家兌換500 分開分（1 元價值積分1 分），店家再送500 分，所以今日共計開分1000分，用7PK 遊戲機台按鍵投注 ，讓機台一直運作連線，螢幕裡面有撲克牌發牌，如有拿 到對、葫蘆、順子或鐵支等牌組即獲得積分，積分可再換 回新臺幣，1 分換取1 元，直到105 年1 月27日晚間7 時 55分許把玩後要回家，才跟女性現場負責人說要走了，要 將機來贏來的分數1000分請女性現場負責人洗分，女性現 場負責人就直接在現場拿1000元給我，我拿完錢就離開， 該女性現場負責人「小均」就是被告蕭鈞云等語（見偵卷 第21頁背面至第22頁）；而證人即同案被告陳麗雯、羅○ 旻亦於原審準備程序及審理時均供稱：我認罪，我確實有 換到錢等語（見原審卷第26頁背面、第65頁背面），核與 臺中市政府警察局豐原分局行政組巡官周罃於105 年2 月
19日所出具之職務報告書載稱：「本分局規劃取締『進達 電子遊戲場』專案，經簽陳主管同意後由探訪人員入內探 訪蒐證，探知該店店員如欲將把玩機台洗分換錢時，店員 會先行前往隔壁豐原區府前街45號（寶貝熊娃娃機店）內 辦公室拿取現金後再過來豐原區府前街43號（進達電子遊 藝場）交給賭客，本分局專案取締小組得知該店換錢模式 ，檢具相關事證向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票，於 105 年1 月27日17時許至該店進達電子遊戲場周邊埋伏， 並在店家外觀察賭客換取賭資情形，如遇店員外出前往隔 壁寶貝熊娃娃機店內辦公室再入內，後如有賭客隨即從進 達電子遊藝場離開便通報周邊便衣埋伏人員前往攔查。」 等語相符，復有職務報告書1 紙存卷可考（見偵卷第135 頁），此外，有監視器錄影擷取畫面照片14張（攝取到賭 客陳麗雯、羅○旻向被告蕭鈞云兌換現金之畫面）在卷可 稽（見偵卷第137 至143 頁），應認證人即同案被告陳麗 雯、羅○旻於警詢、原審準備程序及審理時之證述及供述 之內容為真實可採。至證人即同案被告陳麗雯、羅○旻於 偵訊中雖一度否認其等有向被告蕭鈞云兌換現金之情，其 等辯稱：有開分，但是沒有兌換現金，我在警詢這樣說是 因為警察是用引導的方式問我，我想趕快回家才這樣說的 等語（見偵卷第112 頁背面、第113 頁背面），然查，證 人陳麗雯、羅○旻於警詢光碟經檢察官勘驗之結果，關於 證人陳麗雯洗分換錢時之證述內容如下：陳麗雯：「（妳 剛才說要洗分，櫃臺人員怎樣？你去廁所喔？）我就去廁 所。」、「（然後呢？）然後就小房間啊。」、「（然後 叫我去隔壁的小房間？）不一定，有時候會去隔壁。」、 「（今天？）今天我急著走，若方便直接給我這樣子。」 、「（沒有去旁邊？）旁邊啦！」、「（旁邊的？）廁所 ，就這樣子，我有個問題。」、「（等一下，作完你再問 ，你上完廁所在洗手時他拿給你的？還是走出廁所時？） 沒有內！好像也在房間吧！」、「（就在廁所裡面吧？反 正就在廁所？）對啊！」. . . 「（你怎麼知道可以換取 現金？）因為朋友在那裡阿！」、「（你之前有沒有換過 ？）沒有啊，就一次、兩次、第二次吧。」、「（你怎麼 知道這間店可以換錢？）就朋友阿！」、「（哪一個朋友 ？）就小均阿」. . . 、「（你今天是跟他換過嗎？）嗯 ！」、「（他今天的特徵是怎樣，給你指認？）這一個。 」等語；而證人羅○旻就洗分換錢之證述內容如下；「（ 你得分完，玩到你不要玩時，分數怎樣？）洗掉阿！」、 「（跟誰洗？跟現場女姓負責人洗的呴？）嘿！」、「（
你就是今天玩到不要玩，積分1000分跟她洗的？）嘿！」 、「（結束後怎樣拿錢的？在哪裡？）有時候。」、「（ 我是說今天，直接拿給你？）對啊！」、「（就在你玩的 機台現場？）若要走他會拿給我。」. . . 「（你知道今 天給你換現金1000現場那個女性的姓名嗎？）我只知道是 小均，正確名字我不知道！」、「（指認表給你看，哪一 個是小均？）5 號。」等語，有勘驗筆錄附卷可參（見偵 卷第168 至169 頁、第172 頁及其背面），足見證人陳○ 雯、羅○旻於警詢中所證述關於洗分兌換現金之過程確實 係由被告蕭鈞云所為之證詞，並未經員警以任何強暴、脅 迫、威脅、利誘、誘導或其他不正方法所取得，且與原審 準備程序及審理時之供述內容相符，亦核與卷內所附職務 報告書及監視器錄影擷取畫面照片互核一致，已如前述， 自堪以採信，至其等於偵訊時翻異前詞之供述，則因與前 揭卷證不符，而屬事後飾卸之詞，尚難足採。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告二人關於賭博、圖利供給 賭博場所賭博及圖利聚眾賭博之犯行堪以認定，應予依法 論科。
參、論罪部分
一、按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為 已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代 幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於 設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射 倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並提 供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾 賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖（臺 灣高等法院所屬法院96年法律座談會第12號提案研討結果參 照）。經查，本案被告車沿霖、蕭鈞云等人提供進達電子遊 戲場之場地擺設機台，吸引、邀聚不特定多數人前往該處， 經由機台進行賭博行為，且於進達電子遊戲場中所扣案之如 附表一編號1 至21所示機台數量高達35台，為經濟部列管之 限制性機台，均可供賭博使用，而該電子遊戲場中並無其他 單純供娛樂使用之娛樂性機台之情，業經證人即臺中市政府 警察局豐原分局合作派出所巡官周罃於本院審理時證述屬實 （見本院卷第77頁背面至第78頁），且為被告車沿霖、蕭鈞 云二人所不爭執（見本院卷第78頁、第85頁背面至第86頁） ，亦有現場電動玩具機台擺放位置圖1 份及現場與扣案物照 片68張在卷可稽（見偵卷第57至75頁），足見進達電子遊戲 場之營業規模非小，藉由擺放多種且大量之機台，提高營業 者射倖獲利之比例，而可確定從中謀取高額利益，用以支付
營業場地之水電費用、雇用員工之成本，而與一般便利商店 或小吃店內僅擺放一、二台賭博性電子機具之情形顯然有別 ；換言之，被告車沿霖、蕭鈞云等人透過數量龐大之賭博性 電子遊戲機與不特定人對賭，並非單純立於參與對賭之一方 ，期待藉由射倖性尋求偶然機會牟利，而應為電子遊戲機程 式之設計之初，即已隱含遊戲機具有較高獲勝機率，已非純 粹射倖性，是其等以擺放電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博 場所之行為，亦同時具有營利之意圖至明。是核被告車沿霖 、蕭鈞云等二人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之普 通賭博、第268 條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段 之意圖營利聚眾賭博之罪。
二、被告車沿霖、蕭鈞云等二人間就上開犯行，具有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。
三、次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度臺上字 第1079號判決參照）。查被告車沿霖、蕭鈞云自105 年1 月 間之某日起，至同年月27日為警查獲時止，在上開進達電子 遊戲場為賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，均 係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，且該等 犯行本質上即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念 上，均應評價認係包括一罪之集合犯。
四、又被告等二人以一行為而觸犯上開3 罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條前段之規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷 。
肆、原判決撤銷之理由
一、檢察官上訴意旨略稱：非法賭博性電子遊戲場業之經營，非 僅「單純擺設」電子遊戲機臺為已足，舉凡擺放場地之取得 、所擺設電子遊戲機臺之現場管理等，均屬經營行為，且該 等經營行為，均需投入相當勞力、金錢始能達成。是以，得 供作賭博所用之電子遊戲機臺，其程式於設計時雖將中獎與 否取決於「射倖性」，然同時設定該遊戲機需給予店家較高 之獲勝機率之「莊家優勢」，自有其必要，即該「射倖性」 與「莊家優勢」係同時存在。換言之，「射倖性」為賭博之 基本運作原理，所指為對「個別」賭客輸贏與否之不確定性
，並以此作為招攬賭博之誘因，而「莊家優勢」則係莊家對 「整體」賭客終將贏賭之優勢，旨在確保賭博經營業者有利 可圖，倘非如此，經營賭博性電玩業者何需甘冒刑責，及無 法掌控之賭輸賠本風險，花費勞力、金錢設置遊戲機臺，並 提供場所擺放機臺供人把玩賭博。據上，賭博性電玩之經營 方式雖未個別就賭客開分之賭金預先抽取固定成數為頭錢， 賭客以金錢開分取得之分數於機臺押注而與店家對賭，並於 玩賭結束時，如有餘分，則可兌換現金，否則即由店家贏得 開分之現金，此等對賭模式，店家固非必然對任何「單一賭 客」均贏，但預設程式對於賭客賭贏之機率與莊家對整體賭 客之賠率，以及所為押注及倍數均經過預先之數學計算，藉 以確保「莊家優勢」，使賭場經營者定可從中獲利，從而， 以電子遊戲機為賭博機具而經營賭博場所者，等同於自整體 賭客之開分賭金中，抽取部分成數之金額，進而達到實質「 抽頭」之目的，該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭 博場所之行為，同時具有營利之意圖，應甚明確。況「進達 電子遊戲場」擺放多達35台可供賭博使用之電子遊戲機（即 原判決附表一編號1 至21所示之電子遊戲機台），以此場地 及方式提供不特定多數人得至該場所內把玩機台而與店家對 賭金錢，顯已達相當規模；又「進達電子遊戲場」雇用之員 工有三人，採輪班制，8 小時輪一次，被告蕭鈞云的班是從 下午4 點到晚上12點，基本月薪2 萬元，再加上全勤（獎金 或津貼），都是現金支付薪水等情，業據被告車沿霖於偵訊 中供述明確，可見被告車沿霖每月應支付予員工之薪水，至 少達6 萬餘元；再參以本案於105 年1 月27日為警搜索時， 經警扣得賭資2 萬900 元（紙鈔）及1560元（硬幣），並在 被告蕭鈞云身上查扣現金3 萬3000元，若非上開可供賭博使 用之電子遊戲機有預設對店家有利之機率，豈有可能長期營 運，負擔高額人事成本不倒？堪認被告二人經營電子遊戲場 ，確有利用該等電子遊戲機台之程式，自整體賭客之開分賭 金中，抽取部分成數之金額，達到實質「抽頭」之目的，自 有營利之意圖，是被告二人應依刑法第266 條第1 項前段及 同法第268 條論處。原審漏未斟酌及此，遽認被告二人所為 與刑法第268 條之圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪之犯 罪構成要件不合，尚非適法等語。
二、原審調查後，認被告等二人犯行明確，而予以論罪科刑，固 非無見，惟查，被告等二人所為之犯行，係犯刑法第268 條 之營利供給賭博場所及營利聚眾賭博罪，已如前所述（見理 由欄參、一所示），原判決認被告等二人不構成此部分之犯 罪，而為被告不另為無罪判決之諭知，容有可議。檢察官上
訴意旨執此指摘原判決不當，為無理由，應由本院將原判決 關於被告車沿霖、蕭鈞云二人部分予以撤銷改判。三、爰審酌被告車沿霖並無前科，而被告蕭鈞云於104 年度因賭 博案件，現經臺灣臺中地方法院以105 年度易字第866 號案 件審理中，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可 按（見本院卷第27頁），竟共同意圖營利，以店內如附表一 編號1 至21所示之35台電子遊戲機台供不特定之賭客賭博財 物，所為已影響社會善良風俗，助長賭博風氣，並考量被告 車沿霖為進達電子遊戲場之負責人，統籌一切事務，為本件 犯罪之主謀，情節較重，被告蕭鈞云則為店員，受被告車沿 霖指揮犯罪，情節較輕，及被告車沿霖為高職肄業、已婚， 被告蕭鈞云為高職畢業、未婚，有其等二人之個人戶籍資料 查詢結果附卷可參（見原審卷第7 至8 頁），及其等二人之 生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害，暨 其二人犯後於原審及本院準備程序與審理時自白部分犯罪（ 刑法第266 條部分），否認刑法第268 條犯罪之犯後態度等 一切情狀，分別量處被告車沿霖等二人如主文第2 項、第3 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。伍、沒收部分
按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」又「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」新修正之刑法第 2 條第2 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段分別定 有明文。又104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法， 自105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第1 項亦有 明文。而本案關於沒收之規定，刑法第266 條第2 項既有特 別規定，自應優先於新修正之刑法第38條第2 項前段、第38 條之1 第1 項前段沒收之規定而為適用，故依刑法第266 條 第2 項，只須犯罪係在公共場所或公眾得出入之場所為之， 不以供犯罪所用或供犯罪預備之物或因犯罪所得之物為限， 其當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於 犯人與否，均應依此規定沒收。經查：
一、附表一編號1 至21所示之電子遊戲機台共35台（含IC板）， 自每日開機營業時起，即處於隨時供邀引不特定賭客投幣與 其對賭之狀態，不論查獲時有無賭客在場賭博，均屬當場賭 博之器具，不問屬於犯人與否，皆應依刑法第266 條第2 項 規定，於被告車沿霖、蕭鈞云等2 人罪刑項下，宣告沒收。二、扣案附表二編號1 之現金2 萬900 元及編號2 之現金1560元 ，均為在寶貝熊娃娃機店內扣得，供被告車沿霖、蕭鈞云等
2 人儲藏兌換代幣、現金之用，為被告蕭鈞云自承在卷（見 原審卷第67頁反面），且同案被告即賭客陳麗雯為警查獲時 亦陳稱曾在隔壁即寶貝熊娃娃機店內兌換現金等語（見偵卷 第168 頁反面），是上開扣案現金乃兌換籌碼處之財物，不 問屬於何人所有，均應依刑法第266 條第2 項規定，於被告 車沿霖、蕭鈞云等2 人罪刑項下，宣告沒收。
三、其餘如附表一編號22至38及附表二編號3 至23所示之物，係 分別在「進達電子遊戲場」及「寶貝熊娃娃機店」內扣得， 據被告車沿霖自承係其所有（見原審卷第67頁），且「寶貝 熊娃娃機店」係供被告蕭鈞云於賭客洗分後兌換現金之處所 ，或至該處拿取現金兌換予賭客，有同案被告陳麗雯為警查 獲後之詢問內容勘驗筆錄及臺中市政府警察局豐原分局行政 組員警105 年1 月27日職務報告各1 份在卷可按（見偵卷第 168 頁反面、191 頁），則各該物品係供被告車沿霖與蕭鈞 云共犯本件犯罪所用之物，茲依修正後刑法第38條第2 項前 段規定、共犯責任共同原則，於被告車沿霖、蕭鈞云所犯之 罪項下宣告沒收。
四、另自被告陳麗雯身上扣得之現金4500元及自被告羅○旻身上 扣得之現金1000元，分別係被告陳麗雯、羅○旻向被告蕭鈞 云洗分取得之現金，均已如前述，屬其等犯賭博罪所得財物 ，爰依修正後刑法第38條之1 第1 項前段之規定，應分別隨 同同案被告陳麗雯、羅○旻所犯賭博罪刑項下宣告沒收，而 非於被告車沿霖、蕭鈞云所犯之罪項下宣告沒收；至於被告 蕭鈞云身上查扣之現金3 萬3000元，據被告車沿霖稱為被告 蕭鈞云所有；被告蕭鈞云亦堅稱為其個人所有，是要拿回去 給我母親家用的等語（見原審卷第67頁正、反面），復查無 其他證據證明該筆現金與本案之關聯性，自無從諭知沒收， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段（修正後），刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 許 文 碩
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表一
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│編號│物品名稱 │數量 │
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│ 1 │「野1代」機臺 │3臺（含IC板3片） │
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│ 2 │「無限開招」機臺 │2臺（含IC板2片） │
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│ 3 │「三國」機臺 │1臺（含IC板1片） │
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│ 4 │「大魔境」機臺 │1臺（含IC板1片） │
├──┼────────────┼────────────┤
│ 5 │「潘金蓮2代」機臺 │1臺（含IC板1片） │
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│ 6 │「水滸傳」機臺 │2臺（含IC板2片） │
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│ 7 │「富爸爸」機臺 │2臺（含IC板2片） │
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│ 8 │「變色龍」機臺 │1臺（含IC板1片） │
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│ 9 │「金猴王」機臺 │2臺（含IC板2片） │
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│ 10 │「黃金島」機臺 │1臺（含IC板1片） │
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│ 11 │「功夫熊貓」機臺 │1臺（含IC板1片） │
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│ 12 │「幸運假期」機臺 │2臺（含IC板2片） │
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│ 13 │「發發發」機臺 │2臺（含IC板2片） │
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│ 14 │「齊天大聖」機臺 │1臺（含IC板1片） │
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│ 15 │「7PK」機臺 │4臺（含IC板4片） │
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│ 16 │「賽馬」機臺（2人座） │2臺（含IC板1片） │
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│ 17 │「邁阿密」機臺 │1臺（含IC板1片） │
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│ 18 │「叢林島」機臺 │1臺（含IC板1片） │
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│ 19 │「彈珠檯」機臺 │3臺（含IC板3片） │
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