臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度重金上更(二)字第5號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 虎大軍(原名虎敏輝)
楊育慧(原名楊志慧)
賴志憲(原名賴世杰)
共 同
選任辯護人 林傳智律師
上 訴 人
即 被 告 陳許美
選任辯護人 楊貴森律師
上 訴 人
即 被 告 劉英乾
選任辯護人 李成功律師
楊貴森律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件,不服臺灣臺中地方法
院96年度金重訴字第2980號、97年度金重訴字第1332號,中華民
國98年1月23日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察
署96年度偵字第5115號,追加起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察
署97年度偵字第6017號、第6018號,與移送併案審理:臺灣臺中
地方法院檢察署96年度偵字第5115號〈陳許美、劉英乾部分〉、
97年度偵字第711號〈虎大軍、賴志憲、楊育慧部分〉、第1656
號〈陳許美、劉英乾部分〉、第6014號〈陳許美、劉英乾部分〉
、97年度偵字第8630號〈虎大軍、賴志憲、楊育慧、陳許美、劉
英乾部分〉、97年度偵字第10206號〈虎大軍、賴志憲、楊育慧
、陳許美、劉英乾部分〉、100年度偵字第4954號〈陳許美部分
〉、臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第8674號〈陳許美部分
〉、97年度偵字第3723號、第3724號〈陳許美部分〉、96年度偵
字第5514號〈陳許美部分〉、臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵
字第1097號〈陳許美部分〉、96年度偵字第1648號〈陳許美部分
〉),提起上訴後,經最高法院第二次發回更審,本院判決如下
:
主 文
原判決關於亥○○、e○○、S○○、I○○、Y○○部分均撤銷。
亥○○共同法人行為負責人違反除法律另有規定外,非銀行不得經營收受存款業務之規定,其犯罪所得達新臺幣壹億元以上,處有期徒刑肆年玖月。
e○○共同法人行為負責人違反除法律另有規定外,非銀行不得經營收受存款業務之規定,其犯罪所得達新臺幣壹億元以上,處
有期徒刑肆年玖月。
S○○共同法人行為負責人違反除法律另有規定外,非銀行不得經營收受存款業務之規定,其犯罪所得達新臺幣壹億元以上,處有期徒刑壹年拾壹月。
I○○共同法人行為負責人違反除法律另有規定外,非銀行不得經營收受存款業務之規定,其犯罪所得達新臺幣壹億元以上,處有期徒刑壹年拾壹月。
Y○○共同法人行為負責人違反除法律另有規定外,非銀行不得經營收受存款業務之規定,其犯罪所得達新臺幣壹億元以上,處有期徒刑壹年拾壹月。
如附表三所示亥○○、e○○、S○○、I○○、Y○○之犯罪所得均沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,均追徵其價額。
事 實
一、亥○○、e○○、S○○、I○○、Y○○(下稱亥○○等 五人)共同自民國93年10月間起,在址設臺中市○○路○段 000號25樓經營翔雁國際開發股份有限公司(於93年9月22日 設立登記至94年11月16日變更登記前一日止,下稱翔雁公司 ),翔雁公司之董事長係I○○,董事為賴世杰(即e○○ )、虎敏輝(即亥○○)、楊志慧(即S○○)、監察人為 Y○○;嗣自94年10月間起,將翔雁公司遷往臺中市○○路 ○段000號14樓之1繼續經營,並更名為翔心福國際股份有限 公司(於94年11月17日變更登記,下稱翔心福公司),其董 事長係I○○,董事為亥○○、e○○、監察人為Y○○; 亥○○、e○○、S○○、I○○、Y○○均有實際參與翔 心福公司(下稱翔心福公司均含前身翔雁公司)之經營、決 策,並執行公司業務,I○○擔任董事長,亥○○擔任副董 事長,e○○擔任公司營運副總經理,負責業務推廣、制度 設計、監督財務,S○○除擔任翔雁公司董事外,並擔任公 司行政副總經理兼管財務,Y○○除任公司監察人並兼任公 司福利促進委員會主任委員,五人均屬公司法上所稱之公司 負責人,其等均明知翔心福公司非屬銀行,且除法律另有規 定者外,非銀行不得經營收受存款業務,亦不得以收受投資 或使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定人收受款項 或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、 股息或其他報酬,復均知行為時公平交易法第23條規定:「 多層次傳銷,其參加人如取得佣金、奬金或其他經濟利益, 主要係基於介紹他人加入,而非基於其所推廣或銷售商品或 勞務之合理市價者,不得為之」。竟仍自93年10月間起至95 年2月間止,共同基於上揭非銀行不得經營收受存款業務及
上揭違反多層次傳銷規定之集合犯意聯絡,以多層次傳銷手 法,對外招徠會員投資翔心福公司,且參加之會員取得經濟 利益,主要係基於介紹他人加入,並非基於其所推廣或銷售 商品或勞務之合理市價,並由I○○、亥○○提供珍珠粉、 米、內衣連身褲及化妝品等多種實際價值與售價顯不相當之 商品為幌子,以製造該公司為正常營運之合法傳銷公司之假 象,該公司由e○○、亥○○為主要講師,I○○、Y○○ 則負責輔以說明工作,S○○則負責公司一切財務工作及產 品相關工作,並以舉辦說明會爭取不特定民眾加入公司成為 會員,或由公司會員及幹部介紹親友加入公司成為會員,公 司與會員約定向會員吸收資金之制度之主要方式如下:93年 10月間起至94年11月止,投資者加入翔心福公司為會員者, 除須繳交入會費新臺幣(下同)1千元外,每投資一單須繳 交金額2萬零5百元,若投資四單,則金額為8萬2千元,所有 加入之會員每個月必須要再繳交公司要求之重複消費款(94 年5月前每一單500元,94年6月起每一單525元),以13個月 為一循環,每次繳交公司要求之重複消費款後,公司則提供 高額之回饋金(又稱福利金或紅利金或套裝奬金等)予會員 ,回饋金按期按月發放,第1個月可領1千2百元、第2個月可 領1千4百元、第3個月可領1千6百元、第4個月可領1千8百元 、第5個月可領2千元,第6個月可領2千2百元、第7個月可領 2千4百元,第8個月可領2千6百元,第9個月可領2千8百元、 第10個月可領3千元、第11個月可領3千2百元、第12個月可 領3千4百元、第13個月可領回1萬2千2百元;換言之,每單 投資2萬零5百元,13個月期滿可領回3萬9千8百元,即會員 以「入會費、購買單位款、重複消費款」之名義繳付之款項 為成本,以「可領回之回饋金總合扣除成本為報酬」,入會 1千元購買一單2萬零5百元,每月重消500元或525元為例, 計算該年投資報酬率(即年息)相當於38.9%或37.4%【利率 計算式以4捨5入法計算:重消500元為例:(00000-00000-0 000-000×13)÷(20500+1000+500×13)÷13×12×100% =38.9%);重消525元為例:(00000-00000-0000-000×13 )÷(20500+1000+525×13)÷13×12×100%=37.4%】, 另尚可領取會員依繳付之款項換算點數所選取之公司商品。 而自94年12月、95年1月間起,亥○○等五人為達到大量吸 收資金之目的,更以尾牙回饋名義大肆促銷「買四單送一單 」之活動,將投資一單之金額提高為2萬3千5百元,會員優 惠為2萬3千元,宣稱13個後可領回一倍之投資金額,以會員 優惠購買一單2萬3千元,每月重消525元為例,計算該年投 資報酬率(即年息)相當於45.44%【利率計算式:(00000
-00000-0000-000×13)÷(23000+525×13+1000)÷13×1 2×100%=45.44%】,以尾牙回饋名義大肆促銷「買四單送 一單」,每月重消525元為例,該吸收資金之年息則相當於 84.17%【利率計算式:〔(46000×5)-(23000×4)-1000 -(525×13×4)〕÷〔(23000×4)+(525×13×4)+100 0)〕÷13×12×100%=84.17%】,並可領取會員依繳付款 項換算點數所選取之公司商品。另會員若有對外招攬其他不 特定人參與上揭投資,將會提供奬金給介紹之會員,即凡推 薦新會員加入並購買一單以上者可獲得每單位1千8百元推薦 獎金,推薦3人以上時(含下線再推薦新會員加入)則另有 組織奬金可領取,而組織奬金則依所稱K值之百分之40計算 ,藉以吸引會員加入。翔心福公司之奬金數額甚高,會員成 長迅速,翔心福公司即以前述回饋金吸收資金制度及非法之 多層次傳銷方法經營至95年2月份止。合計在此之前該公司 已吸引如附表二所示乙○○等會員約有2109人(有會員名冊 可查者)投資。
二、亥○○等五人並承前非銀行不得經營收受存款業務之集合犯 意,因翔心福公司自95年2月間起無法正常發放上揭高額回 饋金,其等即以景氣不佳、公司周轉不靈為由,片面宣佈無 法依制度繼續發放回饋金,且為解決回饋金發放之問題,決 定創設「天心互助聯誼會」(下稱天心互助會)向不特定之 多數人吸收資金。該互助會之運作方式為:入會者繳交5千 元保證金(又稱手續費管理費或服務管理費),每一組會為 24名會員加1名公司會首,共計25個月會期,每會會金1萬元 ,內標制,標金(即利息)固定為1千6百元,每月1期,每 期由人工抽出得標者,採獲利了結方式。天心互助會自95年 3月陸續起會後,以參加者加入一會為例:會員24人次第1期 首會第1個月要繳交會款均為8千4百元(1萬元扣除底標1千6 百元)及5千元保證金予公司會首;第2期第2個月即第1位得 標者實拿1萬元得標款(即領回所繳之8千4百元本金及1千6 百元利息,合計1萬元)及4千8百元之保證金退還款後獲利 了結,無庸再支付死會之會款,其他未得標者,須再繳交會 款8千4百元;第3期第3個月即第2位得標者實拿2萬元得標款 及4千6百元之保證金退還款後獲利了結,亦無庸再支付死會 之會款,其他未得標者,再繼續繳交會款8千4百元,往後月 份以此類推,致吸引一部分舊會員如F○○、戊○○、丁○ ○○、癸○○、丑○○、K○○○、賴廖月雲、L○○、乙 ○○、林雅慧、廖妍棋、宙○○等及不詳姓名之人加入,迄 天心互助會有實際進行吸金之前4期(自95年3月起至同年6 月止),換算參加之人第1位至第3位得標者約定可獲取之投
資報酬率即年利率(年息)高達125.28%、77.04%及55.60% 【即第2期第2個月第1位得標者之年利率計算式為:(10000 +0000-0000-0000)÷(5000+8400)×12×100%=125.28% ;第3期第3個月第2位得標者之年利率計算式為:(20000+0 000-0000-0000-0000)÷(5000+8400+8400)÷2×12×100 %=77.04%;第4期第4個月第3位得標者之年利率計算式為: (30000+0000-0000-0000-0000-0000)÷(5000+8400+8400 +8400)÷3×12×100%=55.60%】,自屬與本金顯不相當之 獲利。
三、翔心福公司依上揭名義,向多數不特定人吸收資金,而約定 給付與本金顯不相當之回饋金或得標金等之報酬,以上開方 式收受存款,且該公司及參加上揭「繳付入會費、購買單位 款、重複消費款,即可按期領回回饋金」制度之會員之收入 來源,主要係基於會員加入時繳交之入會費、購買單位款、 重複消費款,並非基於推銷商品或勞務所獲之合理市價,顯 然違反多層次傳銷制度之規定,復因會員所繳交之款項,最 終不足支應該公司所發放之顯不相當之高額回饋金、得標金 等,迄於95年6月間止,翔心福公司終於因財務惡化無法繼 續發放回饋金、得標金。期間,e○○、亥○○即以I○○ 名義簽發支票或本票交予會員用以支付積欠之回饋金等,之 後,亥○○等五人即避不見面。亥○○等五人以翔心福公司 之上開制度名義,計自93年10月至95年6月間,招募會員逾2 千1百人,所吸收以存款論之資金至少達9億7千7百38萬2千5 百81元。嗣因仍有投資會員未能順利領取回饋金、得標金, 受有虧損,分別向檢察官、法務部調查局臺中市調查站提出 告訴、檢舉,而循線查悉上情;並經法務部調查局於96年1 月11日9時許,在臺中市○○路○段000號14樓搜索扣得翔心 福公司所有如附表一所示之物。
四、案經乙○○、d○○、T○○、F○○、C○○、g○○、 辰○○、P○○○、B○、f○○、丁○○○、癸○○、丑 ○○、K○○○、W○○、X○○、賴廖月雲、L○○、丙 ○○、壬○○等人告訴暨法務部調查局臺中市調查站移送臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴,與追加起訴;及臺 灣臺中地法院檢察署檢察官移送併案審理(分別含亥○○等 五人)、臺灣士林地方法院檢察署檢察官、臺灣宜蘭地方法 院檢察署檢察官移送併案審理(I○○部分)。 理 由
壹、本案證據能力之說明
一、被告以外之人(含共同被告)於警詢(含調查詢問、檢察事 務官詢問)之供述對各該爭執之被告亥○○、S○○、e○
○、I○○、Y○○均應認不具證據能力;及告訴人之告訴 狀屬審判外陳述,對被告等人均無證據能力之說明: ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定 者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文; 再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述,與審判中不符時,「其先前之陳述具有較 可信之特別情況」,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為 證據,刑事訴訟法第159條之2亦有明文;另按被告以外之人 於審判中經傳喚不到者,其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述,「經證明具有可信之特別情況」 ,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法 第159條之3第3款亦有明文。
㈡被告亥○○、e○○、S○○、I○○、Y○○等人暨其等 之辯護人於本院均曾爭執被告以外之人(應指含共同被告、 證人等)於警詢供述、及告訴人之告訴狀屬於審判外陳述, 認無證據能力等語。經查,此部分經被告亥○○、e○○、 S○○、I○○、Y○○暨其等之辯護人爭執之被告以外之 人於調查詢問、檢察事務官詢問時所為陳述部分,及被告等 暨其等之辯護人爭執之告訴狀之陳述部分,係屬審判外之言 詞陳述,公訴人並未提出證據證明被告以外之人(含共同被 告、證人)於調查或警詢之先前陳述,「具有可信之特別情 況」之要件,提出證據證明,已與刑事訴訟法第159條之2、 第159條之3第3款得為證據之要件不符,復經被告亥○○、 e○○、S○○、I○○、Y○○等就此部分各提出爭執, 應認各該爭執證據能力之證據,對提出爭執之各該被告亥○ ○、e○○、S○○、I○○、Y○○不具證據能力。是被 告以外之人(含共同被告、證人)於調查之供述及告訴人之 告訴狀,對爭執該項證據證據能力之各該被告自不得作為證 據。(又被告對自己於調查局所為之供述,因對該被告而言 ,並非「被告以外之人於審判外之陳述」,而係被告自己所 為之陳述,倘符合出於任意性,且與事實相符,自具證據能 力,此乃別一問題,詳見理由欄壹之四之說明)。二、被告以外之人於偵訊(指檢察官訊問)未經具結之供述對被 告亥○○、e○○、S○○、I○○、Y○○是否具證據能 力之說明:
㈠證人於偵訊未經具結之供述對被告亥○○、e○○、S○○ 、I○○、Y○○而言,應認不具證據能力。
⒈按除法律另有規定者外,不問何人,於他人之案件,有為證 人之義務,而證人除未滿十六歲或因精神障礙,不解具結意 義及效果者外,應命具結;又證人或鑑定人依法應具結而未
具結者,其證言或鑑定意見,不得作為證據,刑事訴訟法第 176條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。又法 院於審判期日的調查證據程式,關於犯罪事實之調查與證明 ,只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法(如被告之供述、 人證、鑑定、文書、勘驗)為之。而告訴人係向司法警察機 關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人,其於我國刑事 訴訟法中,並非法定列舉之獨立證據方法,若以告訴人所陳 親身經歷之被害經過,作為認定犯罪事實之依據時,乃居於 證人之地位,亦即其證據方法為證人,必須踐行有關證人之 證據調查程式,除非其有依法不得令其具結之情形,否則事 實審法院應命其具結,若依法應具結而未具結時,該告訴人 有關被害事實之陳述,無證據能力,法院不得援其陳述作為 判決之基礎(最高法院93年度台上字第5964號判決意旨參照 )。
⒉被告亥○○、e○○、S○○、I○○、Y○○等暨其等之 辯護人於本院爭執被告以外之人於偵訊未經具結供述之證據 能力等語(本院金上訴卷一第201頁反面、卷二第231、232 頁),是被告亥○○、e○○、S○○、I○○、Y○○以 外之人於偵訊未經具結之供述,因其等無依法不得令具結之 情形,揆諸上揭說明,其等於偵查中之陳述,不得作為證據 ,合先敘明。
㈡共同被告以「被告身分」於偵訊(指檢察官訊問,未包括檢 察事務官之訊問)未經具結之供述,如經法院行交互詰問, 除顯有不可信之情形外,對被告亥○○、e○○、S○○、 I○○、Y○○仍具證據能力之說明:
⒈按93年7月23日之大法官會議釋字第582號解釋意旨稱:「憲 法第16條保障人民之訴訟權,就刑事被告而言,包含其在訴 訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利,即屬 該等權利之一,且屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定 程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保 被告對證人之詰問權,證人於審判中,應依法定程序,到場 具結陳述,並接受被告之詰問,其陳述始得作為認定被告犯 罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告,係為訴訟經濟 等原因,由檢察官或自訴人合併或追加起訴,或由法院合併 審判所形成,其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同 被告對其他共同被告之案件而言,為被告以外之第三人,本 質上屬於證人,自不能因案件合併關係而影響其他共同被告 原享有之上開憲法上權利。最高法院31年上字第2423號及46 年台上字第419號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為 其他共同被告犯罪(事實認定)之證據一節,對其他共同被
告案件之審判而言,未使該共同被告立於證人之地位而為陳 述,逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被 告之證據,乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格 ,排除人證之法定調查程序,與當時有效施行中之中華民國 24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第273條規定牴觸,並已 不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之 權利,核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判 例,與上開解釋意旨不符部分,應不再援用。」合先敘明。 ⒉再按刑事訴訟法第158條之3規定:「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者,其證言或鑑定意見,不得作為證據」。所謂 「依法應具結而未具結者」,係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定,以證人身分傳喚被告以外之人(證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告)到庭作證,或 雖非以證人身分傳喚到庭,而於訊問調查過程中,轉換為證 人身分為調查時,此時其等供述之身分為證人,則檢察官、 法官自應依刑事訴訟法第 186條有關具結之規定,命證人供 前或供後具結,其陳述始符合同法第158條之3之規定,而有 證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、 告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時( 例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1 項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項),其 身分既非證人,即與「依法應具結」之要件不合,縱未命其 具結,純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使,當無違 法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具 結之陳述筆錄,係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述,本質上屬於傳聞證據,基於保障被告在憲法上之基本 訴訟權,除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無 法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到 庭後拒絕陳述等情形外,「如已經法院傳喚到庭具結而為陳 述,並經被告之反對詰問,前揭非以證人身分而在檢察官面 前未經具結之陳述筆錄,除顯有不可信之情況者外,得為證 據,並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由」;又前 揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄,倘該被告以外之人 已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證,且由被告為反 對詰問,或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外,該未經具 結之陳述筆錄因屬審判上之陳述,自有證據能力;若係在另 案法官面前作成之陳述筆錄,本質上亦屬傳聞證據,自得依 刑事訴訟法第159條之1第1項之規定,認有證據能力。不能 因陳述人未經具結,即一律適用刑事訴訟法第158條之3之規 定,排除其證據能力,最高法院96年度台上字第3527號判決
可資參照。該最高法院之見解,與前開大法官會議解釋第58 2號並無拑扞,自亦可採。
⒊是參照上開見解,應認以共同被告身分於偵訊中所為之供述 ,雖未經具結,然倘其後經法院傳喚到庭具結而為陳述,並 經被告之反對詰問,前揭非以證人身分而在檢察官面前未經 具結之陳述筆錄,除顯有不可信之情況者外,得為證據,並 應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由,得認具證據能 力。
⒋查同案被告亥○○、e○○、S○○、I○○、Y○○及巳 ○○(被告巳○○部分,業經原審判決諭知無罪,檢察官提 起上訴,本院98年度金上訴字第926號仍維持第一審無罪之 判決,駁回檢察官之上訴而確定),於偵訊以「被告身分」 而未經具結所為之供述,因當時係以「被告身分」所為之供 述,並非證人,即與刑事訴訟法第158條之3規定之「依法應 具結」之要件不合,該未命具結,並無違法可言,對爭執該 項證據能力之被告亥○○、e○○、S○○、I○○、Y○ ○而言,其他共同被告之偵訊供述,應屬「被告以外之人」 於偵查中向檢察官所為之陳述;復被告即證人亥○○、S○ ○、e○○、巳○○業經原審傳喚到庭具結而為陳述,再被 告即證人I○○、Y○○亦經本院上訴審傳喚到庭具結而為 陳述,被告即證人亥○○、e○○、S○○、I○○於本院 更一審審理時亦已到庭證述,有證人亥○○、S○○、e○ ○、I○○、Y○○、巳○○之具結結文在卷可佐(原審金 重訴2980卷一第149頁、卷二第53至56、103、104頁,本院 金上訴卷二第551、553頁,本院上更一審104年7月7日、104 年7月21日審判筆錄),均經交互詰問及對質,且共同被告 亥○○、S○○、e○○、I○○、Y○○、巳○○以被告 身分在偵訊未經具結之供述,復查無證據證明該偵訊供述具 顯不可信之情況,對被告亥○○、e○○、S○○、I○○ 、Y○○而言,自有證據能力。參諸上開說明,上揭被告等 暨其等辯護人此部分所認,顯係有誤,並非可採(但各該被 告對自己於警詢、偵訊之供述之證據能力則如理由欄壹之四 之說明)。
三、共同被告於審判中未經具結之供述具證據能力: ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者 外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文,即 刑事訴訟法已明文規定「限於審判外之言詞或書面陳述」始 不具證據能力,換言之,倘非於「審判外之陳述」,而係於 本案審判時向法官所為之陳述,自具證據能力。 ㈡被告Y○○之辯護人於本院上訴審指稱:同案被告於審判中
未經具結部分,沒有證據能力云云(本院金上訴卷三第353 頁),查共同被告亥○○、e○○、S○○、I○○、巳○ ○於審判中以被告身分所為之供述,自未經具結,其既係於 審判中而非審判外所為陳述,復共同被告亥○○、S○○、 e○○、I○○、巳○○等人於原審及本院分別經具結而為 交互詰問,已如前述,是其等於審判中以共同被告身分所為 陳述,自具證據能力。
四、被告亥○○、e○○、S○○、I○○、Y○○對自己警詢 (含調查、檢察事務官之訊問)、偵訊供述,對各該被告自 己具證據能力之說明:
㈠按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據 ,刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
㈡被告亥○○、e○○、S○○、I○○、Y○○暨其等之辯 護人雖主張對警詢供述認無證據能力等語(本院金上訴卷一 第201頁、卷二第231頁,本院上更一卷二第283頁);被告 Y○○之辯護人張淑琪律師雖主張偵訊未經具結之供述沒有 證據能力等語(本院金上訴卷一第201頁),似指對自己之 警詢供述之證據能力亦有爭執,被告Y○○對自己偵訊供述 之證據能力亦有爭執,惟其等均未提出自己警詢、偵訊供述 不具證據能力之理由,遍查全卷,其等均未提出自己警詢、 偵訊供述違反任意性之情形,則上開被告之警詢、偵訊供述 既係出於任意性,其等供述並無出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,復無證據證明 與事實不符,對該項供述之被告自己當然具證據能力,被告 等及其等辯護人猶主張無證據能力云云,自非可採;惟各該 被告之警詢、偵訊供述雖因出於任意性而對自己具證據能力 ,然對其他被告而言,仍屬「被告以外之人之供述」,而分 就其他被告之爭執與否情形判斷是否具證據能力,併此敘明 。
五、證人具結之證述自有證據能力之說明:
㈠按除法律另有規定者外,不問何人,於他人之案件,有為證 人之義務,而證人除未滿十六歲或因精神障礙,不解具結意 義及效果者外,應命具結;又證人或鑑定人依法應具結而未 具結者,其證言或鑑定意見,不得作為證據,刑事訴訟法第 176條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。換言 之,證人之證述既經具結,不問係於偵查中或審判中,自具 有證據能力,至於證明力乃別一問題。
㈡被告亥○○等於本院前審、前前審中對本案之證據能力均為 爭執,認均無證據能力云云(本院金上訴卷二第231頁,本
院上更一卷一第103至104頁),惟其中證人於偵訊、審判中 經具結之供述,既經具結,與上述規定相符,已如前論述, 自具證據能力,被告亥○○等五人此部分所爭執,尚非可採 。
六、其餘未經爭執之供述證據具證據能力之說明: ㈠按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作 為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認 為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意, 刑事訴訟法第159條之5亦有規定。其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據;或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於 真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順 暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。又法院於何種情 況,得認為適當,應審酌該傳聞證據作成時之情況,如該傳 聞證據之證明力明顯過低或係違法取得,即得認為欠缺適當 性;惟是否適當之判斷,係以當事人同意或視為同意為前提 ,即當事人已無爭議,故法院除於審理過程中察覺該傳聞證 據之作成欠缺適當性外,毋庸特別調查,而僅就書面記載之 方式及其外觀審查,認為無問題而具有適當性即可,最高法 院97年度台非字第5號判決意旨參照。又前揭同法第159條之 5第2項規定,乃係基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發現 之理念,酌採當事人進行主義之證據處分權原則,並強化言 詞辯論主義,透過當事人等到庭所為之法庭活動,在使訴訟 程式順暢進行之要求下,承認傳聞證據於一定條件內,得具 證據適格。此種「擬制同意」,因與同條第1項之明示同意 有別,實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」 表示之,斯時倘該證據資料之性質,已經辯護人閱卷而知悉 ,或自起訴書、原審判決書之記載而瞭解,或偵、審中經檢 察官、審判長、受命法官、受託法官告知,或被告逕為認罪 答辯或有類似之作為、情況,即可認該相關人員於調查證據 之時,知情而合於擬制同意之要件,亦有最高法院96年度台 上字第4174號判決意旨可資參照。
㈡查被告亥○○、e○○、S○○、I○○、Y○○等及其等 辯護人對其餘不爭執證據能力之供述證據例如證人於偵訊具 結之供述等(即「爭執部分如理由欄壹之一至五所載」以外
之其餘證據),縱係被告以外之人於審判外之陳述,然因被 告亥○○、e○○、S○○、I○○、Y○○等及其等辯護 人於本院言詞辯論終結前,均未對於證據能力聲明異議,且 於審理時均未爭執其證據能力,經本院檢視此部分未經爭執 之供述證據作成之情況,並無不適當之情形,相關陳述人均 未曾主張非出於任意性或不正取供,足信作成時之情況,應 無違法或不當情事,因而認為適當,且與本案事實均具備關 聯性,故就被告等人所不爭執證據能力之供述證據部分,對 本件被告亥○○、e○○、S○○、I○○、Y○○自均具 證據能力。
七、本案非供述證據能力具證據能力:
㈠按關於非供述證據之物證,係以科學、機械之方式,對於當 時狀況所為忠實且正確之紀錄,性質上並非供述證據,均應 無傳聞法則規定之適用;如該非供述證據非出於違法取得, 並已依法踐行調查程序,即不能謂無證據能力,最高法院97 年度台上字第1401、6153、3854號判決要旨參照。 ㈡附表一之扣押物品、證人或告訴人提出之證物等,均係屬物 證,並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差( 如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等), 故上開非供述證據,並無傳聞法則之適用至明,且係偵辦之 調查局人員合法搜索扣押取得或證人、告訴人自願提出之物 ,復經本院於審理中踐行調查程序,自皆有證據能力。八、翔心福公司資金動向表之證據能力:
刑事訴訟法第159條之4第2款規定:除顯有不可信之情況外 ,從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書,亦得為證據。係因從事業務之人,於通常業 務過程不間斷、有規律而準確之記載,且大部分紀錄係完成 於業務終了前後,無預見日後可能會被提供作為證據之偽造 動機,其虛偽之可能性小,且如讓製作者以口頭方式於法庭 上再重現過去之事實或數據亦有困難,因此其亦具有一定程 度之不可代替性,除非各該紀錄文書或證明文書有顯然不可 信之情況,否則有承認其具有證據能力之必要。查翔心福公 司資金動向表係被告e○○於原審審理中所提出,說明翔心 福公司93年10月至95年6月間,公司營業總收入為977,399,0 81元,營業總支出為995,093,071元,該公司呈現虧損達17, 6393,990元等情(原審金重訴2980卷二第59至63頁)。上開 翔心福公司資金動向表,乃由翔心福公司會計主任巳○○依 照公司營業製作之每個月報表所彙整而成,業據巳○○於原 審具結證述明確(原審金重訴2980卷二第41至52頁)。是以 ,被告e○○提出翔心福公司資金動向表,既係由翔心福公
司會計主任巳○○根據公司營業日常記帳報表所彙整而成, 查無顯不可信之情況,且於本案如讓製作者以口頭方式於法 庭上再重現過去之事實或數據亦有困難,因此其亦具有一定 程度之不可代替性,並經本院於準備程序及審理中提示並予 各該當事人表示意見(本院上更二卷二第3至12頁、卷四第 91頁),故認翔心福公司資金動向表具有證據能力,而得採 為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告亥○○等五人抗辯意旨略以:
㈠被告亥○○於本院上訴審辯稱:渠等傳直銷的方式、奬金制 度、商品都有向公平會報備過,會員入會費是1千元,購買1 個單位是2萬零5百元,會員就會填寫商品訂購單來購買商品 ,按照商品的價值來選購,會員就會推廣商品云云;於原審 辯稱:雖是翔心福公司的副董事長,負責業務推廣,然公司 有登記,直銷亦有跟行政院公平交易委員會報備,經營直銷 業務均是合法,公司均係依被告e○○設計之制度發放奬金 ,又加入互助會之會員均係自願參加,又公司最後係處於虧 損狀態,並無上揭違反公平交易法及銀行法之犯行云云;復 於本院更一審辯稱:渠等並沒有定期定額、渠等也不是用13 期來做表示,渠等不是商品虛級化,也不是搭贈,而是發放