臺灣高等法院民事判決 106年度勞上易字第22號
上 訴 人 黃平洋即金臂人小吃店
被 上訴人 陳琮仁
周松杉
陳金買
共 同
訴訟代理人 林家慶律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105
年11月16日臺灣新北地方法院105年度勞訴字第111號第一審判決
提起上訴，本院於106年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人陳琮仁、周松杉、陳金買（下各稱陳琮仁、周松杉 、陳金買，合稱為被上訴人）主張：陳琮仁自民國（下同） 104年3月28日起至105年5月5日止受僱於上訴人，約定薪資 為每月新台幣（下同）4萬5000元；陳金買自104年3月23日 起至105年4月30日止受僱於上訴人，約定薪資為每月1萬600 0元；周松杉自104年3月23日起至105年5月5日止受僱於上訴 人，約定薪資為每月5萬元；伊等平日工作表現良好，惟因 上訴人生意每況愈下，竟於105年5月5日無預警結束營業， 並依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1款將伊等解雇而 未給付資遣費，且未曾替伊等加保勞工保險、就業保險及全 民健保，亦未核實提繳勞工退休金，經伊等向上訴人反映， 均未獲回應，上訴人亦未前往新北市政府進行勞資爭議調解 ，爰依兩造間勞動契約之法律關係及勞基法第16條、第17條 、第19條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、第31 條、就業保險法（下稱就保法）第11條、第38條第1項等規 定，訴請上訴人給付伊等如附表所示之預告期間工資、資遣 費、失業給付及提繳勞工退休金，並發給非自願離職證明書 等情（原審判命上訴人一部勝訴、一部敗訴〈如附表原審判 准欄所示〉，上訴人聲明不服，提起上訴；被上訴人就其等 敗訴部分則未聲明不服，非本院審理範圍）。並答辯聲明： 如主文所示。
二、上訴人則以：被上訴人於任職期間，時未正常打卡上、下班 ，並有遲到早退之情形，致營運每況愈下，伊始忍痛結束營 業，並依勞基法第12條第1項第4款規定，終止與被上訴人間 之勞動契約等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於 上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴
及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人為獨資商號（見原審卷第57頁商業登記抄本），被上 訴人主張陳琮仁自104年3月28日起至105年5月5日止受僱於 上訴人，約定薪資為每月4萬5000元；陳金買自104年3月23 日起至105年4月30日止受僱於上訴人，約定薪資為每月1萬 6000元；周松杉自104年3月23日起至105年5月5日止受僱於 上訴人，約定薪資為每月5萬元；嗣上訴人於105年5月5日結 束營業，並未給付被上訴人資遣費，於被上訴人任職期間且 未曾替其等加保勞工保險、就業保險及全民健保，亦未提繳 勞工退休金之事實，有卷附新北市政府經濟發展局105年8月 22日新北經登字第1055243007號函檢附商業登記抄本、勞工 保險被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料、 勞工退休金提繳工資分級表及105年1、2、3月打卡記錄表為 憑（見原審卷第23至33頁、第56至57頁、第79至86頁、第91 至95頁），堪信為實。又被上訴人主張上訴人係因歇業而終 止勞動契約，應給付其等如附表所示之預告期間工資、資遣 費、失業給付及提繳勞工退休金，並發給非自願離職證明書 等情，上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，為兩造間 之勞動契約因何原因、於何時終止？被上訴人請求上訴人給 付其等如附表所示之預告期間工資、資遣費、失業給付及提 繳勞工退休金，並發給非自願離職證明書，是否有據？茲分 述如下。
四、兩造間之勞動契約係因何原因、於何時終止？ ㈠按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契 約：歇業或轉讓時。…」，勞基法第11條第1款定有明 文。又按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止 契約：…違反勞動契約或工作規則，情節重大者…」， 同法第12條第4款亦有明文。
㈡陳琮仁自104年3月28日起至105年5月5日止受僱於上訴人 ，陳金買自104年3月23日起至105年4月30日止受僱於上訴 人，周松杉自104年3月23日起至105年5月5日止受僱於上 訴人，嗣上訴人於105年5月5日結束營業，業如前陳，且 為兩造所不爭執（見本院卷第47頁反面）；則被上訴人未 繼續任職，既係因上訴人歇業所致，上訴人亦自陳並未依 勞動基準法第12條第1項第4款規定，向被上訴人為終止勞 動契約之表示（見本院卷第48頁），足見被上訴人主張兩 造間之勞動契約係因勞基法第11條第1款之規定而終止， 核屬有據。
㈢上訴人雖主張被上訴人於任職期間，因有時未正常打卡上 、下班，並有遲到早退之情形，致營運每況愈下，其始忍
痛結束營業，而依勞動基準法第12條第1項第4款規定，終 止與被上訴人間之勞動契約云云，並據提出被上訴人之打 卡資料為憑（見本院卷第14至17頁）。惟按勞基法第12條 第1項第4款固規定勞工有違反勞動契約或工作規則，情節 重大者，雇主得不經預告終止契約。然所謂「情節重大」 ，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主 採用解僱以外之懲處手段，而繼續其僱傭關係，且雇主解 僱與勞工違規行為在程度上相當，舉凡勞工違規行為之態 樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之 危險或損失、勞雇關係緊密程度、勞工到職時間久暫等， 為判斷之衡量標準（最高法院105年度台上字第599號判決 意旨參照）。基此，勞工違反勞動契約或工作規則，是否 達此「情節重大」之程度，應依社會一般通念，審酌評估 該行業性質、職場文化暨違規行為造成之影響、是否可歸 責於勞工、有無賦與勞工必要程序保障等情節，平衡雇主 與勞工之利益而為判斷。查上訴人主張被上訴人於任職期 間，因有時未正常打卡上、下班，並有遲到早退之情形， 依勞基法第12條第1項第4款規定解僱被上訴人云云，即屬 對於兩造間之勞動契約行使法定終止權。茲法定終止權之 行使，其發生效力與否，應視有無法定終止原因存在，自 應由主張行使法定終止權之上訴人就此利己事實負舉證責 任。則依上訴人所提被上訴人之打卡資料以觀（見本院卷 第14至17頁），其中縱有部分日數未有打卡記錄，然被上 訴人未正常打卡，是否即係未正常上班或有遲到早退之情 形，而有違反勞動契約或工作規則達情節重大程度，始終 未據上訴人舉證以實其說，是上訴人是否得以此行使法定 終止權，已非無疑。況上訴人既自陳未曾依勞基法第12條 第1項第4款規定，向被上訴人為終止兩造間勞動契約之意 思表示等語（見本院卷第48頁），則上訴人主張依勞基法 第12條第1項第4款規定，終止與被上訴人間之勞動契約云 云，即屬無據，仍應認兩造間之勞動契約，係因勞基法第 11條第1款之規定而終止。
五、被上訴人請求上訴人給付其等如附表所示之預告期間工資、 資遣費、失業給付及提繳勞工退休金，並發給非自願離職證 明書，是否有據？
㈠上訴人主張係依勞基法第12條第1項第4款規定，終止與被 上訴人間之勞動契約，既屬無據，兩造間之勞動契約，應 認係因勞基法第11條第1款之規定而終止，已如前陳；是 就被上訴人請求上訴人給付其等如附表所示之預告期間工 資、資遣費、失業給付及提繳勞工退休金，並發給非自願
離職證明書，是否有據，各分述如下（本院審理範圍部分 ）。
㈡預告期間工資部分：
⒈按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者， 其預告期間依左列各款之規定：…繼續工作1年以上 3年未滿者，於20日前預告之。…雇主未依第1項規定期 間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，勞基 法第16條第1項第2款及第3項分別定有明文。 ⒉承前所陳，兩造間之勞動契約既因勞基法第11條第1款 之規定而終止，而被上訴人任職上訴人期間均達1年以 上，上訴人就被上訴人主張之任職期間及每月平均工資 ，皆不爭執（見本院卷第47頁反面），被上訴人自得請 求給付20日之預告期間工資，金額分別如下： ⑴陳琮仁任職之期間係104年3月28日起至105年5月5日 止，年資為1年1個月8天，每月平均工資為4萬5000元 ，得請求之預告期間工資為3萬元（計算式：45000元 ÷30×20=30000元）。
⑵陳金買任職之期間係自104年3月23日起至105年4月30 日止，年資為1年1個月8天，每月平均工資為1萬6000 元，得請求之預告期間工資為1萬0667元（計算式： 16000元÷30×20=10667元，元以下四捨五入，下同 ）。
⑶周松杉任職之期間係自104年3月23日起至105年5月5 日止，年資為1年1個月13天，每月平均工資為5萬元 ，得請求之預告期間工資3萬3333元（計算式：50000 元÷30×20=33333元）。
㈢資遣費部分：
⒈按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之 工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、 第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條 規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年 發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給 ；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17 條之規定」，勞退條例第12條第1項定有明文。 ⒉兩造間之勞動契約既因勞基法第11條第1款之規定而終 止，被上訴人自得依法請求給付資遣費。金額如下： ⑴陳琮仁年資為1年1個月8天，每月平均工資為4萬500 0元，已如前述，依勞退條例第12條第1項規定得請求 之資遣費，合計為2萬4875元【計算式：45000元×1/ 2×{1+[（1+8/30）÷12] }＝24875元】。
⑵陳金買年資為1年1個月8天，每月平均工資為1萬6000 元，已如前述，依勞退條例第12條第1項規定得請求 之資遣費，合計為8844元【計算式：16000元×1 /2 ×{1+[（1+8/30）÷12] }＝8844元】。 ⑶周松杉年資為1年1個月13天，每月平均工資為5萬元， 已如前述，依勞退條例第12條第1項規定得請求之資 遣費共2萬7986元【計算式：50000元×1/2×{1+[（1 +13/30）÷12] }＝27986元】。 ㈣提繳勞工退休金部分：
⒈按「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金 ，不得低於勞工每月工資百分之6…前4項所定每月工資 ，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院 核定之」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提 繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求 損害賠償。」，勞退條例第14條第1、5項及第31條第1 項分別定有明文。次按雇主應為適用勞退條例之勞工， 按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金 個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低 於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1項、第14條第1 項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該 條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受 有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。又該專戶內之 本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條 第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未 依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者， 將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產 受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠 償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將 未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回 復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參 照）。
⒉陳琮仁、陳金買任職期間，上訴人均未依法為其二人核 實提繳勞工退休金，有卷附已繳納勞工個人專戶明細資 料可稽（見原審卷第81頁、第95頁），是陳琮仁、陳金 買自得依勞退條例第31條第1項之規定請求上訴人賠償 ，並請求匯入陳琮仁、陳金買設於勞工保險局之個人退 休金專戶。金額如下：
⑴陳琮仁自104年3月28日起至105年5月5日止，每月薪 資為4萬5000元，依勞工退休金月提繳工資分級表所 定之月提繳工資應為4萬5800元，則上訴人應為其提
繳之勞工退休金為3萬6522元【計算式：45800元×0. 06×〈4/31+13+5/31〉）=36522元】。 ⑵陳金買自104年3月23日起至105年4月30日止，月薪資 為1萬6000元，依勞工退休金月提繳工資分級表所定 之月提繳工資應為1萬6500元，則上訴人應為其提繳 之勞工退休金為1萬3157元【計算式：16500元×0.06 ×〈9/31+13〉）=13157元】。
㈤失業給付部分：
⒈按「本保險各種保險給付之請領條件如下：失業給付 ：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險 年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願， 向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起 14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、「失業給付 按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月 投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月」、「失 業給付自向公立就業服務機構辦理求職登記之第15日起 算」、「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理 投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或 勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。勞工 因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標 準賠償之」，就保法第11條第1項第1款、第16條第1項 、第20條及第38條第1項分別定有明文。
⒉上訴人與陳琮仁、周松杉間之勞動契約既因勞基法第11 條第1款之規定而終止，陳琮仁、周松杉屬非自願離職 ，符合向勞工保險局請領失業給付之資格，惟上訴人 未為陳琮仁、周松杉投保就業保險，致陳琮仁、周松杉 無法請領失業給付而受有損失，陳琮仁、周松杉自得依 就保法第38條第1項規定，請求上訴人賠償失業給付。 ⒊又陳琮仁、周松杉固得依就保法第38條第1項規定，請 求上訴人賠償失業給付，惟陳琮仁於105年5月5日與上 訴人終止勞動契約後，即於105年5月31日任職於揚州冶 春淮揚美食股份有限公司，周松杉則於105年7月20日任 職於銀翼餐飲事業有限公司，有卷附勞工保險被保險人 投保資料表可稽（見原審卷第80頁、第83頁）；則依前 述規定，勞工須自求職登記之日起14日內仍無法推介就 業或安排職業訓練，始得請領失業給付，且失業給付自 向公立就業服務機構辦理求職登記之第15日起算。故陳 琮仁、周松杉得請求失業給付之金額如下：
⑴陳琮仁得請求給付之失業給付損失，為自105年5月20 日起至105年5月30日止，共11日，以陳琮仁每月平均
工資為4萬5000元計算，合計9900元【計算式：45000 元×0.6×（11/30）=9900元】。 ⑵周松杉得請求給付之失業給付損失，為自105年5月20 日起至105年7月19日止，共2個月，以周松杉每月平 均工資為5萬元計算，合計6萬元【計算式：50000元 ×0.6×2=60000元】。
㈥發給非自願離職證明書部分：
⒈按就保法第25條第3項規定，該項離職證明文件，指由 投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；又 依就業保險法第11條第3項規定，本法所稱非自願離職 ，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破 產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條 及第20條規定各款情事之一離職。
⒉經查，兩造間之勞動契約既因勞基法第11條第1款之規 定而終止，業如前述，則被上訴人離職即符合就保法所 稱之「非自願離職」，自得依就保法第25條第3項規定 ，請求原投保單位即上訴人發給非自願離職之證明書。 ㈦綜上，陳琮仁得請求上訴人給付之金額合計6萬4775元（ 計算式：30000+24875+9900=64775）及自105年10月1日（ 原起訴狀繕本送達翌日應為105年8月23日，原審判決105 年10月1日起算，未據被上訴人聲明不服，見原審卷第71 頁送達證書）起至清償日止之法定遲延利息，並得請求上 訴人為其提繳勞工退休金3萬6522元；陳金買得請求上訴 人給付之金額合計1萬9511元（計算式：10667+8844=195 11）及自105年10月1日（見原審卷第71頁送達證書）起至 清償日止之法定遲延利息，並得請求上訴人為其提繳勞工 退休金1萬3157元；周松杉得請求上訴人給付之金額合計 12萬1319元（計算式：33333+27986+60000元=121319）及 自105年10月1日（見原審卷第71頁送達證書）起至清償日 止之法定遲延利息，上訴人並應發給非自願離職證明書予 被上訴人。
六、從而，被上訴人依兩造間勞動契約之法律關係及勞基法第16 條、第17條、第19條、勞退條例第6條、第31條、就保法第 11條、第38條第1項等規定，訴請上訴人給付陳琮仁6萬4775 元及自105年10月1日起至清償日止之法定遲延利息，並提繳 勞工退休金3萬6522元，暨發給非自願離職證明書；給付陳 金買1萬9511元及自105年10月1日起至清償日止之法定遲延 利息，並提繳勞工退休金1萬3157元，暨發給非自願離職證 明書；給付周松杉12萬1319元及自105年10月1日起至清償日 止之法定遲延利息，暨發給非自願離職證明書；皆為有理由
，應予准許。原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴論旨指摘原判決前開部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
勞工法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 張淨卿
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