臺灣高等法院民事判決 106年度上字第479號
上 訴 人 鄭榮棟
兼 訴 訟
代 理 人 徐錦秀
被 上訴人 鄭嘉釧
上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國106
年1 月26日臺灣新竹地方法院105 年度訴字第841 號第一審判決
提起上訴，本院於106 年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項關於命上訴人徐錦秀將鄭來有、鄭林氏治、鄭爐、鄭蔡豆粒、鄭蕭月英之骨灰返還部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人鄭榮棟負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，觀諸民事訴訟法第256 條規定至明 ，且為第二審程序所準用。經查，被上訴人於原審主張上訴 人未經共有人超過半數之同意，逕將原置於鄭家祖塔內，兩 造之先祖鄭來有、鄭林氏治、鄭爐、鄭蔡豆粒（下稱鄭來有 等4 人）、鄭蕭月英（下與鄭來有4 人合稱鄭來有等5 人） 、陳氏金、林細周、林樹（下稱陳氏金等3 人，與鄭來有等 5 人合稱系爭8 人）之骨骸移出火化（下就系爭8 人之骨骸 火化後之骨灰稱系爭8 人骨灰，就鄭來有等5 人之骨灰則逕 稱系爭骨灰），安置於新竹市殯葬所華嚴堂納骨堂（下稱系 爭納骨堂），依民法第820 條規定，請求上訴人返還系爭8 人骨灰（見原審卷一第122 頁）。惟民法第820 條僅係就共 有物管理之規定，尚無從逕以據為返還系爭8 人骨灰之依據 ，被上訴人未具法律專業知識，且未委任律師為訴訟代理人 ，原審就此未再據以闡明，嗣經本院就此闡明後，被上訴人 明確表明其請求返還系爭骨灰之依據為民法第828 條第2 項 準用第821 條、第767 條第1 項規定。被上訴人既未委任律 師為訴訟代理人，本即難期其於未經原審闡明下，精確表明 其請求之法律依據，惟其於原審既已明確表明係因上訴人未 經全體共有人同意，擅自將系爭8 人之骨骸自鄭家祖塔中移 出火化置於系爭納骨堂，而請求返還系爭8 人骨灰，是其請 求之依據應無變更，僅係於本院補充其法律上陳述，揆諸上 開規定，自不涉及訴訟標的之變更，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠鄭來有等5 人及陳氏金等3 人為兩造及訴外人鄭金池、鄭文 彬、鄭榮燦、鄭榮峰、鄭碧香、林碧真、林文欣等9 人之先 祖。詎上訴人於民國（下同）104 年5 月9 日至16日間，未 徵得系爭8 人骨灰全體共有人過半數同意，擅自將系爭8 人 骨骸自鄭家祖塔內移出、火化，並安置於系爭納骨堂。爰依 民法第828 條第2 項準用民法第821 條、第767 條規定，訴 請上訴人返還系爭8 人骨灰。並聲明：上訴人應將系爭8 人 骨灰返還被上訴人及其他全體共有人（被上訴人請求返還陳 氏金等3 人之骨灰部分，因遭原審駁回未據上訴，已告確定 而未繫屬於本院，下就其等骨灰部分均不贅述）。 ㈡先人之遺骨、骨灰雖無交易價值，然為後代子孫唯一可追思 、祭祀之物，而遺骸應如何安置、管理、祭祀自屬共有物管 理事項，而有民法第820 條規定之適用。
㈢至鄭家祖塔是否合法，核與本件訴訟無關。又據新竹縣新埔 鄉公所函覆，鄭家祖塔並無違法之情事，可供墓地使用。二、上訴人則以：
㈠伊等於104 年間因鄭家祖塔興建之地為禁葬區，故於徵得系 爭骨灰全體共有人之同意後，始將系爭骨灰置於系爭納骨堂 。系爭納骨堂乃公共場所，管理人為新竹市政府，任何人皆 可自由入內參拜，伊等並未無權占有系爭骨灰。 ㈡被上訴人就本件權利之行使，係以損害他人為目的，僅為圖 利自己，核屬權利之濫用，被上訴人之請求不應准許等語置 辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決：上訴人應將鄭來有（系爭納 骨堂編號3 Ｂ21110 號）、鄭林氏治（系爭納骨堂編號3 Ｂ 21120 號）、鄭爐（系爭納骨堂編號3 Ｂ21190 號）、鄭蔡 豆粒（系爭納骨堂編號3 Ｂ21200 號）、鄭蕭月英（系爭納 骨堂編號3 Ｂ21210 號）之骨灰，返還被上訴人及其他全體 共有人，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不 服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄； ㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則為 答辯聲明：上訴駁回（原審駁回被上訴人請求返還陳氏金等 3 人之骨灰部分，未經上訴人上訴，已告確定）。四、兩造所不爭執之事項：
㈠被上訴人為上訴人鄭榮棟之姊，上訴人徐錦秀係上訴人鄭榮 棟之配偶。
㈡鄭來有為被上訴人與上訴人鄭榮棟之曾祖父，上訴人向新竹 市殯葬管理所申請火化鄭來有，骨灰置於系爭納骨堂編號
3B2111 0號。鄭林氏治係被上訴人與上訴人鄭榮棟之曾祖母 ，上訴人向新竹市殯葬管理所申請火化鄭林氏治，骨灰置於 系爭納骨堂編號3B21120 號。鄭爐為被上訴人與上訴人鄭榮 棟之祖父，上訴人向新竹市殯葬管理所申請火化鄭爐，骨灰 置於系爭納骨堂編號3B21190 號。鄭蔡豆粒為被上訴人與上 訴人鄭榮棟之祖母，上訴人向新竹市殯葬管理所申請火化鄭 蔡豆粒，骨灰置於系爭納骨堂編號3B21200 號。 ㈢鄭來有等4 人之全體繼承人為被上訴人、上訴人鄭榮棟、訴 外人鄭金池、鄭文彬、鄭榮燦、鄭榮峰、鄭碧香7 人。 ㈣鄭蕭月英為被上訴人與上訴人鄭榮棟之母，上訴人向新竹市 殯葬管理所申請火化鄭蕭月英，骨灰置於系爭納骨堂編號 3B21210 號。蕭月英之全體繼承人為被上訴人、上訴人鄭榮 棟、訴外人鄭榮燦、鄭榮峰、鄭碧香共5 人。
五、本件之爭點：被上訴人得否依民法第828 條第2 項準用第 821 條、第767 條第1 項規定請求上訴人返還系爭骨灰予全 體共有人？經查：
㈠按民法第820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共 有準用之；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人 過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；各共有人對於 第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共 有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無 權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有 權者，得請求除去之，民法第828 條第2 項、第3 項、第 820 條第1 項前段、第821 條、第767 條第1 項前段、中段 分別定有明文。
㈡鄭來有等4 人為被上訴人與上訴人鄭榮棟之先祖，上訴人鄭 榮棟向新竹市殯葬管理所申請火化鄭來有等4 人，鄭來有、 鄭林氏治、鄭爐、鄭蔡豆粒之骨灰分別置於系爭納骨堂編號 3B2111 0號、3B21120 號、3B21190 號及3B21200 號。而鄭 來有等4 人之繼承人為被上訴人、上訴人鄭榮棟、訴外人鄭 金池、鄭文彬、鄭榮燦、鄭榮峰、鄭碧香共7 人，為兩造所 不爭執之事實，已如上理由四所述，是鄭來有等4 人之骨骸 火化後之骨灰仍為上開7 人所公同共有，已堪認定，亦為兩 造亦不爭執（見本院卷第82頁反面）。
㈢鄭蕭月英為兩造之母，上訴人鄭榮棟向新竹市殯葬管理所申 請火化鄭蕭月英，骨灰置於系爭納骨堂編號3B21210 號。鄭 蕭月英之全體繼承人為被上訴人、上訴人鄭榮棟、訴外人鄭 榮燦、鄭榮峰、鄭碧香共5 人，亦為兩造所不爭執之事實， 已如上理由四所述，是鄭蕭月英骨骸火化後之骨灰同為上開 5 人所公同共有，亦堪認定，復為兩造所不爭執（見本院卷
第82頁反面）。
㈣至上訴人鄭榮棟將系爭骨灰置於系爭納骨堂是否已得其他共 有人同意一節，兩造則多所爭執。經查：
①證人即兩造之堂兄鄭金池於原審證稱：「（上訴人在104 年間）都沒有（找我討論要遷葬的事）」、「沒有（上訴 人打電話來要找我講遷葬）這回事」、「（上訴人說大房 、二房都沒有往來是）謊話，我不同意」、「我不知道（ 祖墳何時被遷走）」、「她沒有跟我說，她只有跟我說拜 拜要去三姓橋那邊拜拜」、「…被告（按即上訴人）都沒 有來跟我們講，鎮公所也沒有通知我們。原告（按即被上 訴人）有說要用我的名字寫存證信函（表示反對）」等語 （見原審卷二第39-42 頁），堪認鄭金池並未同意將鄭來 有等4 人之骨灰置於系爭納骨堂。
②證人即兩造之姊鄭碧香於原審證稱：「徐錦秀有打電話給 我，但日期我忘記了。她是說要把祖墳遷走，我跟她說我 是嫁出的女兒，我不管這事，要她跟其他兄弟討論」、「 她遷走了後，才跟我講。她說大概花了十幾萬元，後來又 說不對，花了更多錢。我是負責管理我父親留下的公款， 我有跟徐錦秀說如果該由公款付就由公款出。後來，原告 說這件事沒有經過大家的同意，怎麼可以隨便遷，所以公 款就沒有付」、「（徐錦秀跟我講遷葬費，是在）已經遷 （葬後）了」、「遷葬前徐錦秀有打電話給我，我說我是 嫁出去的女兒，我沒有同意或不同意，要她去問其他兄弟 。也沒有跟我說到費用及遷到哪裡的問題」等語（見原審 卷二第37-39 頁），堪認上訴人徐錦秀事前雖曾徵詢鄭碧 香之意見，但鄭碧香以其為出嫁之女兒未表示意見，是自 難據以認定鄭碧香已同意將系爭骨灰置於系爭納骨堂。 ③又證人即系爭骨灰共有人之一鄭榮峰之妻陳美雲於原審證 稱：「她（上訴人徐錦秀）打電話來不只二次。第一次她 打來剛好我接的，她跟我講說要遷骨灰罈，她說她最近經 常頭痛，她說她有問過其他人，他們都同意，我本來也不 想同意，但因為她說他們都同意了，我說既然大家都同意 了，我沒有意見，但要問我先生。後來，原告打電話跟我 確認這事，原告說是在美國的大哥鄭榮燦跟她講，她才知 道的。那時我才知道很多人沒有同意。我才趕快跟我先生 鄭榮峰說不能同意。有一天，徐錦秀來我家要跟我先生討 論遷葬的事，我說有很多人沒有同意，我說妳自己發生的 事要自己解決，不可以怪到風水，徐錦秀就走了。我的感 覺是那時還沒有火化，她還加速做這件事」、「她是在電 話中跟我說是鄭碧香同意了，還有鄭金池同意，印象中還
有鄭榮燦、鄭嘉釧。我印象中徐錦秀說她都問過其他人， 其他人都同意」、「（徐錦秀後來）有（打電話給鄭榮峰 ），但打幾通不清楚了」、「（徐錦秀）有（提到遷葬費 ），她說大姐鄭碧香同意由公款出」、「（我先生鄭榮峰 ）沒有（跟我提到遷葬費用）。但我有聽到他講電話時談 到遷葬費的事，我就跟他說假如要我們出，我們不出，因 為那是她自己的事」、「（被告說是受到證人跟鄭榮峰的 託付才去辦理遷葬）沒有此事」等語（見原審卷二第33 -36 頁）。依陳美雲上開證詞，其僅係證稱如其他共有人 同意，則其無意見，但仍要問其夫鄭榮峰之意見。而陳美 雲既非系爭骨灰之共有人，且陳美雲與其夫鄭榮峰為不同 之個體，自無從以陳美雲之同意，即逕執為鄭榮峰已同意 將系爭骨灰置於系爭納骨堂。參以鄭榮峰於原審證稱：「 不願意（具結），因為家族的事我不想扯進來。最主要是 他們偏執的意見很重。我不想出來做證。家裡的兄姐只希 望被告將骨灰還回來。以前祖先是葬在雞蛋面，我們每年 都會去祭拜」等語（見原審卷二第36頁），其就有無同意 將系爭骨灰置於系爭納骨堂，因不願再於手足間受牽扯， 而避重就輕不願回答，亦難遽認其已同意將系爭骨灰置於 系爭納骨堂。至上訴人執新竹地方法院檢察署檢察官105 年度偵續字第58號不起訴處分書（見本院卷第47-55 頁， 下稱系爭處分書），認鄭榮峰已同意將系爭骨灰置於系爭 納骨堂云云。然經本院細繹系爭處分書，雖提及被上訴人 及陳美雲已於該偵查程序中證述鄭榮峰已同意「遷墳」等 情（見本院卷第52頁反面），然未足逕認其已同意將系爭 骨灰置於系爭納骨堂，且系爭處分書另載明鄭榮峰於鄭來 有等5 人進行火化當日已寄存證信函表示反對之意（見本 院卷第52頁反面），佐以其妻陳美雲於原審之上開證詞， 堪認縱鄭榮峰前雖曾同意遷葬，然係因上訴人告知其他共 有人均已同意，而鄭榮峰發現其他共有人並未同意後，既 已明確表示反對，即已有撤銷其錯誤意思表示之意，亦難 逕認鄭榮峰同意將系爭骨灰置於系爭納骨堂。
④至上訴人辯稱已得系爭骨灰其餘共有人鄭榮燦、鄭文彬同 意云云，並引系爭處分書為據，然經本院細譯系爭處分書 ，並無任何證據足徵上訴人已得鄭榮燦、鄭文彬之同意。 而鄭榮燦更於原審出具經我國駐外機關認證之授權書，質 疑上訴人將先祖骨骸遷出，將骨灰另行置放之事，並授權 被上訴人代為處理系爭骨灰（見原審卷一第123-124 頁） ，是上訴人就此所辯，與事實不符，不足採信。 ⑤綜上，上訴人就系爭骨灰置於系爭納骨堂一事，事前並未
徵詢共有人全體之意見，鄭榮峰前於上訴人陳稱其他共有 人均同意遷葬之錯誤情境下雖同意遷葬，嗣亦已撤銷其錯 誤之意思表示，反對將系爭骨灰置於系爭納骨堂，更未得 被上訴人、鄭金池、鄭榮燦、鄭文彬之同意，僅鄭碧香未 置可否。堪認上訴人鄭榮棟就系爭骨灰應否置於系爭納骨 堂，所涉共有物之管理一節，並未得共有人過半數之同意 ，逕向新竹市殯葬管理所申請將系爭骨灰置於系爭納骨堂 。
㈤又兩造就上訴人是否無權占有系爭骨灰一節，亦多所爭執。 經查：
①上訴人鄭榮棟就系爭骨灰僅為共有人之一，於未經共有人 過半數之同意，擅自將系爭骨灰置於系爭納骨堂，由新竹 市殯葬管理所管理，已如上述，即上訴人鄭榮棟與新竹市 殯葬管理所就系爭骨灰訂有債權契約（下稱系爭存放骨灰 契約），而將系爭骨灰間接置於其實力支配之下，為間接 占有人，新竹市殯葬管理所則為直接占有人。系爭骨灰之 其他共有人因非系爭存放骨灰契約之當事人，已無法對新 竹市殯葬管理所主張將系爭骨灰逕行移出系爭納骨堂，是 上訴人鄭榮棟因系爭存放骨灰契約之訂立，已排除系爭骨 灰其他共有人之占有，且未經共有人過半數之同意，即屬 無權占有。揆諸上開規定，被上訴人自得請求上訴人鄭榮 棟將系爭骨灰返還被上訴人及其他全體共有人。 ②至上訴人徐錦秀並非系爭存放骨灰契約之當事人，系爭骨 灰並未因此而間接置於其實力支配之下，自非系爭骨灰之 占有人，被上訴人請求上訴人徐錦秀返還系爭骨灰予全體 共有人，並無理由，應予駁回。
㈥另上訴人鄭榮棟辯稱被上訴人請求其將系爭骨灰返還全體共 有人乃權利濫用云云。經查，姑不論鄭來有等5 人骨骸原置 放地點是否符合法令之規定，然鄭來有等5 人骨骸火化後之 系爭骨灰應置於何處，仍屬共有物之管理，揆諸上開規定， 即應徵得全體共有人過半數之同意。上訴人鄭榮棟未得全體 共有人過半數之同意，擅自將系爭骨灰置於系爭納骨堂而排 除其他共有人之占有，既如上述，則被上訴人依法請求上訴 人將系爭骨灰返還予全體共有人，自屬權利之正當行使，而 非權利濫用。至系爭骨灰究應置於何處，自仍應由全體共有 人共同討論，取得多數決之同意，以符法律規定，並慰先人 之靈，附此敘明。
㈦又被上訴人雖於本院辯論期日陳稱鄭文彬近日過世一節，因 兩造就上訴人鄭榮棟將系爭骨灰置放於系爭納骨堂之際，鄭 文彬為系爭骨灰之共有人既不爭執，已如上述，且上訴人鄭
榮棟就此亦未徵得鄭文彬之同意，亦如上述，則鄭文彬縱於 近日過世，亦不影響本院上開所為上訴人鄭榮棟無權占有系 爭骨灰之認定，亦附此指明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第828 條第2 項準用第821 條、 第767 條第1 項規定請求上訴人鄭榮棟將系爭骨灰返還被上 訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許，逾此部分之 請求，則無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許 部分，為上訴人徐錦秀敗訴之判決，自有未洽，上訴人徐錦 秀上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許 部分，原審為上訴人鄭榮棟敗訴之判決，並無不合。上訴人 鄭榮棟仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人徐錦秀上訴為有理由，上訴人鄭榮棟 上訴無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳
法 官 方彬彬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。