臺灣高等法院民事判決 106年度上字第101號
上 訴 人 陳德夫
訴訟代理人 鄭文龍律師
複代理人 張清凱律師
被上訴人 潘大興
訴訟代理人 湯明亮律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國105 年10月31日臺灣士林地方法院104 年度訴字第1485號第
一審判決提起上訴，本院於106年5月10日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國104 年7 月16日向訴外人義華鐵工 廠有限公司（下稱義華公司）買受其所有新北市汐止區昊天 段1000、1049、1052、1053、1054、1055、1056、1056-1地 號土地（下稱系爭土地）及坐落上開1053、1054地號土地上 之同段373 建號、門牌新北市○○區○○路00號建物（下稱 系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產），並登記為系爭不 動產所有權人。上訴人於68年7月25日就系爭不動產登記為 抵押權人（下稱系爭抵押權），擔保債務人義華公司之債權 金額新臺幣（下同）300萬元，存續期間為68年4月9日至68 年10月8日、清償日期為68年10月8日。惟系爭抵押權擔保之 債權清償日期為68年10月8日，債權請求權時效以最長15年 計算，於83年10月8日即已完成，而上訴人於時效完成後5年 未行使系爭抵押權，系爭抵押權於88年10月8日亦已消滅。 茲因系爭抵押權登記仍然存在，對伊行使系爭不動產所有權 構成妨礙，爰依民法第767條、第880條規定，求為判決上訴 人應將系爭抵押權予以塗銷（原審為被上訴人勝訴之判決， 上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人逾上開範圍之請求， 經原審判決敗訴後，未據上訴，不在本院審理判圍）。並於 本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：義華公司於60年間之負責人即訴外人翁黃素蘭 因資金困頓，向伊求助，翁黃素蘭與伊協議出售系爭不動產 予伊，伊並已給付價金、稅金等費用約300 萬元予義華公司 ，嗣因系爭土地部分為農地，無法辦理過戶，義華公司又無 力返還買賣價金，遂協議將前揭買賣價金轉為借款，並於68 年4 月9 日以系爭不動產全部設定登記系爭抵押權，以擔保 該300 萬元之債務，約定清償日期至68年10月8 日。由於系
爭抵押權不僅擔保借款債權，亦擔保義華公司出賣系爭不動 產之移轉義務，故義華公司於104 年7 月16日將系爭不動產 二次出售予被上訴人，對伊已陷於給付不能，伊得請求義華 公司損害賠償，此為移轉系爭不動產債務之變形，仍為系爭 抵押權擔保範圍所及，而其消滅時效應自104 年8 月7 日辦 理系爭不動產所有權移轉之日起算，迄未完成。又縱認系爭 抵押權所擔保之債權已罹於時效，然義華公司從未否認有此 債權，且被上訴人更透過訴外人許金蘭擬以100 萬元解決系 爭抵押權擔保債權問題，亦足以說明義華公司及被上訴人默 示承認系爭抵押債權，而屬拋棄時效利益之默示意思表示， 系爭抵押債權仍應回復時效完成前之狀態而未罹於時效。是 以被上訴人訴請塗銷系爭抵押權，並無理由。另被上訴人本 欲以100 萬元處理系爭抵押權擔保之債權，今卻提起訴訟請 求塗銷系爭抵押權登記，已違禁反言之誠信原則，甚且，義 華公司自始知悉系爭抵押權所擔保債權，竟與惡意明知之被 上訴人合作，一概否認系爭抵押權擔保之債權存在，亦有違 權利濫用之禁止等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原 判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴駁回。
三、查㈠系爭不動產經被上訴人於104 年8 月7 日以原因發生日 期為104 年7 月16日、登記原因為買賣，登記為所有權人； ㈡上訴人於68年7 月25日就系爭不動產登記為抵押權人，擔 保義務人義華公司（時任法定代理人為翁黃素蘭）、債權金 額為300 萬元、存續期間為68年4 月9 日至68年10月8 日、 清償日期為68年10月8 日等情，有系爭不動產登記謄本、他 項權利證明書、抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷第57 至63、209 至234 頁），且為兩造所不爭（見原審卷第140 頁、本院卷第179頁），堪信為真實。
四、本件應審究者為被上訴人依民法第767 、880 條規定請求塗 銷系爭抵押權是否有理由？論述如後：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權 已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間 不實行其抵押權者，其抵押權消滅，同法第880 條亦有明定 。故抵押權有同法第880 條情形而歸於消滅者，抵押物所有 人即得請求塗銷該抵押權之登記，以排除對於抵押物所有權 行使之妨害。
㈡被上訴人主張系爭抵押權係擔保上訴人得請求義華公司返還 300 萬元之債權，該債權已於83年10月7 日罹於時效而消滅 等語，為上訴人所否認。經查：
1.證人周金蓮（即辦理系爭抵押權登記之代書）於原審結證 稱：伊有經手系爭抵押權設定契約及登記事宜，當時義華 公司跟上訴人之間有買賣關係，好像是要把工廠賣給上訴 人，上訴人有付錢給義華公司，因為無法過戶，所以轉為 抵押權，將工廠抵押給上訴人等語（見原審卷第94頁背面 至第95頁）；證人許金蘭亦證稱：周金蓮是伊姊，伊與周 金蓮以前在同一代書事務所，伊負責記帳士業務，翁黃素 蘭（即義華公司當時法定代理人）夫妻及上訴人伊都認識 ，當時翁黃素蘭與上訴人談好買賣要來辦過戶，碰到農地 不能過戶，就先辦抵押，有聽到說翁黃素蘭跟上訴人借錢 ，但沒辦法還錢，所以要將系爭不動產過戶給上訴人，因 為發生無法過戶，所以就設定抵押等語（見原審卷第129 頁背面至第130頁）；上訴人亦陳稱：伊向義華公司買受 系爭不動產，已給付部分價金，惟因部分土地屬於農地而 無法過戶，義華公司又無法返還價金，雙方遂商議先將價 金轉換為借款，以借款名義設定系爭抵押權登記等語（見 原審卷第51頁）。參以系爭建物之建築改良物登記簿謄本 亦記載系爭抵押權登記原因為借款（見原審卷第59頁）等 情，堪認系爭抵押權所擔保者，為上訴人得請求義華公司 返還300萬元之金錢債權。
2.上訴人雖辯稱系爭抵押權同時擔保上訴人對義華公司請求 交付及移轉系爭不動產之買賣契約債權云云。惟查： ⑴按普通抵押權所擔保之債權應為特定，此為不動產物權 變動公示原則之基本要求，而債權之種類、金額與債務 人乃特定債權之最基本要素，應構成抵押權內容之一部 分，屬於抵押權應登記事項之範圍，經依法登記後，始 生物權之效力（84年台上字第1967號民事判例意旨參照 ）。
⑵觀諸系爭抵押權登記謄本所載，於系爭建物之抵押權登 記原因記載為「借款」（見原審卷第59頁）。而系爭土 地關於擔保債權之利息、遲延利息等項，則記載為「依 照契約（即抵押權設定契約）約定」。再觀其抵押權設 定契約書，係記載擔保權利總金額「新台幣參佰萬元整 」、遲延利息依照中央銀行利率加收百分之二十」（見 原審卷第62至63頁）。據此可知，系爭抵押權之擔保債 權經登記者，僅為金錢給付性質之債權，蓋因金錢債權 始有債權總金額300 萬元、遲延利息依照中央銀行利率 加收20% 之可言。
⑶至於上訴人所稱同時擔保上訴人基於買賣契約，得請求 義華公司移轉並交付系爭不動產之債權，乃以給付特定
物為內容，難謂得以債權總金額、遲延利息按特定利率 計收等方式予以描述。可見上開抵押權設定登記之記載 ，並未包含上訴人請求義華公司移轉系爭不動產之債權 。
⑷則依上開說明，上訴人請求義華公司移轉及交付系爭不 動產之債權，並不構成系爭抵押權之內容。此再徵諸上 訴人於原審提出答辯狀，亦僅謂系爭抵押權之登記緣由 ，係因義華公司出售系爭不動產予上訴人，並受領上訴 人給付之部分價金，後因系爭不動產包含部分農地而無 法移轉，義華公司亦無法返還資金，雙方遂商議將價金 先轉為借款，並以借款名義，以系爭不動產就義華公司 300 萬元債務設定登記系爭抵押權，擔保該300 萬元費 用之債務，並約定有遲延利息及違約金均係依照中央銀 行利率加收百分之二十等情（見原審卷第51頁），益可 得證。
⑸綜上，上訴人辯稱系爭抵押權有擔保上訴人對義華公司 請求交付及移轉系爭不動產之買賣契約債權云云，並不 可採。
3.系爭抵押權所擔保者為上訴人得請求義華公司返還300 萬 元之金錢債權，已如前述。而請求權，因15年間不行使而 消滅，消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125 條 前段、第128 條前段定有明文。又請求權定有清償期者， 自期限屆滿時起即可行使，依同法第128 條之規定，其消 滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院29年上字第1489號 民事判例要旨參照）。系爭抵押權所擔保上訴人對於義華 公司之金錢債權，其清償期為68年10月8 日，此觀系爭不 動產之土地及建物登記謄本所載甚明（見原審卷第209 至 234 頁），並經證人周金蓮證稱該清償期係上訴人與義華 公司自行決定等語屬實（見本院卷第150頁），上訴人於 原審答辯狀亦自承清償期為此日期（見原審卷第51頁）。 準此，上訴人對於義華公司之上開債權請求權，應自上開 清償期屆至即68年10月8日起開始起算，於15年間即至83 年10月7日為止，因上訴人不行使而罹於消滅時效。 4.上訴人雖抗辯依系爭不動產之登記謄本顯示擔保300 萬之 債務，義華公司40年來均未提出爭執，顯已承認有此債務 云云，然查：
⑴按民法第129 條第1 項第2 款所謂之承認，為認識他方 請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立， 此與民法第144 條第2 項後段所謂之承認，須以契約為 之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承
認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而 仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且 時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態， 債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。又所謂默示 之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間 接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別 情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為 默示之意思表示（最高法院50年台上字第2868號、29年 上字第762 號民事判例意旨參照）。又時效利益之拋棄 係處分行為之一種，應由因時效受利益之人，對於時效 完成受不利益之當事人，以意思表示為之（最高法院83 年度台上字第2924號民事裁判意旨參照）。 ⑵本件系爭不動產謄本登記固有系爭抵押權擔保300 萬元 債權之記載，而義華公司消極不向上訴人爭執謄本上之 記載，僅能認係單純之沈默，尚不足據以推知有何效果 意思而得以認定屬默示之意思表示可言。
⑶雖上訴人又稱義華公司將系爭不動產脫手予被上訴人， 逃避上開債務，實已默示承認債務云云。然證人即義華 公司現任負責人翁進華於原審結證稱：「我不知道翁黃 素蘭有與上訴人買賣系爭不動產，亦不知道有無借貸款 項，我在89年間父親過世後始正式接手公司管理財產， 因當時未領取系爭不動產謄本，故不知有系爭抵押權， 數年前許金蘭有打電話給我，說抵押權人上訴人要找我 ，但上訴人沒有打電話給我，我後來有問許金蘭、周金 蓮，他們有提到是67年間借貸的事情，我並沒有與上訴 人討論翁黃素蘭借款的事情，也沒有表示願意承擔債務 」等語（見原審卷第133 頁至第134 頁），且證人許金 蘭亦證稱：「上訴人於99年、100 年間請我找義華公司 來談一談，我打電話給義華公司，翁黃素蘭的小孩翁進 華接電話表示父母親有無欠上訴人錢不知道，是買賣或 是借錢不清楚，我當時無法溝通」等語（見原審卷第 130 頁至第131 頁），顯見證人翁進華對於系爭抵押權 擔保之300 萬元債權並未有與上訴人聯繫，而由證人許 金蘭上開證述亦無法認定證人翁進華有何承認債務之舉 。
⑷再者，證人翁進華固將系爭不動產以義華公司負責人身 分出售予被上訴人，有不動產買賣契約書在卷可證（見 原審卷第100 至103 頁），依該不動產買賣契約（下稱 系爭買賣契約）第10條第1 項約定「於簽訂本契約時， 本買賣標的物已設有抵押權300 萬元，雙方約定甲方（
即被上訴人）在不動產移轉前、移轉後，不得以抵押權 事由，對乙方（即義華公司）提起任何之請求。惟甲方 在處理該抵押權設定有需要乙方協助之處，乙方須協助 配合」，對照系爭契約第8 條第4 項約定「本契約第10 條第1 項塗銷抵押權登記之訴及其塗銷登記相關費用， 由甲方負擔」，可知被上訴人與義華公司訂立系爭買賣 契約當時，業已考量系爭抵押權將提起塗銷登記訴訟， 並已約明由被上訴人負責處理，且證人翁進華證稱：「 買賣當時為了抵押權，我要求加上第10條第1 項條文， 避免土地賣給被上訴人後，被上訴人反過來找我麻煩」 等語（見原審卷第138 頁），益見證人翁進華係為避免 被上訴人將來以抵押權無法塗銷登記為由，向義華公司 提起損害賠償，因而在系爭買賣契約約明不得以此提出 任何請求，然由系爭買賣契約第10條第1 項之約定並無 法認定義華公司就系爭抵押權擔保300 萬元債務有何向 上訴人為承認意思表示之情，由此反足以推認義華公司 於訂立系爭買賣契約時仍否認有系爭抵押權擔保之債務 存在。至證人許金蘭證述：被上訴人欲出價100 萬元解 決系爭債務等語（見原審卷第132 頁），亦僅能說明被 上訴人單方曾有意處理系爭抵押權存續之問題，並無法 執此率論係義華公司就系爭抵押權擔保之債務向上訴人 為承認之意思表示。
⑸是以，上訴人抗辯義華公司已承認系爭抵押權之抵押債 務云云，並不足採。
5.綜上，被上訴人主張系爭抵押權係擔保上訴人得請求義華 公司返還300 萬元之債權，該債權已於83年10月7 日罹於 時效而消滅等語，應屬有據。上訴人上詞否認，並不足取 。
㈢被上訴人依民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人塗銷 系爭抵押權登記，雖為上訴人所拒，惟查：
1.系爭抵押權擔保之300 萬元債權自清償期屆至即68年10月 8 日起，於15年間即至83年10月7 日為止，因上訴人不行 使而消滅，義華公司並無向上訴人承認系爭抵押權擔保之 300 萬元債務，系爭抵押權擔保之300 萬元債權已罹於15 年請求權時效等情，已如前述。又上訴人自系爭抵押權擔 保債權時效完成時起，迄已逾5 年期間未曾對義華公司行 使系爭抵押權，則依首揭民法第880 條規定，系爭抵押權 即已消滅。被上訴人依同法第767條第1項中段規定，請求 上訴人塗銷系爭抵押權登記，以除去對其行使系爭不動產 所有權之妨害，應屬有據。
2.上訴人雖辯稱被上訴人原先願以100 萬元解決系爭抵押權 ，如今卻訴請塗銷系爭抵押權登記，且依系爭買賣契約第 10條第1 項約定竟要求義華公司惡意配合塗銷系爭抵押權 設定，顯有違誠信及權利濫用原則云云。然查： ⑴按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主 要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而 茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內 （最高法院45年台上字第105 號民事判例意旨參照）。 ⑵依證人許金蘭證述：「被上訴人說給我100 萬元，叫我 去跟上訴人說，我用電話傳話，但兩邊都沒有結果等語 」（見原審卷第132 頁），足見被上訴人於起訴前雖採 取與上訴人協商之方式，尋求解決系爭抵押權設定問題 ，惟此尚屬被上訴人解決系爭不動產權利障礙之選擇， 並無因此對上訴人負有不訴請塗銷系爭抵押權之誠信義 務，而雙方既未達成協議，則被上訴人自有提起本訴， 請求塗銷系爭抵押權以排除妨害之需要。
⑶再者，系爭買賣契約第10條第1 項約定「……甲方（即 被上訴人）在處理該抵押權設定有需要乙方（即義華公 司）協助之處，乙方須協助配合」，而依證人翁進華（ 即義華公司現任法定代理人）於原審證述：「當初被上 訴人在寫這一條是要求我有義務辦理抵押權事宜，我不 同意義務，條文才改成配合，要配合什麼事我不知道， 我要求修改，重點在於被上訴人不要再用抵押權的事由 來跟我請求」等語（見原審卷第138 至139 頁）。可見 義華公司出售系爭土地予被上訴人，係明定由被上訴人 自行排除系爭抵押權登記。據此，被上訴人就系爭抵押 權登記之存在，諒已不得再對義華公司提出任何請求。 則被上訴人自行提起本件訴訟以保護自己之系爭不動產 所有權，自亦有其正當之需求。
⑷是以，被上訴人提起本訴，以系爭不動產所有權因系爭 抵押權登記受有妨害為由，請求命上訴人塗銷系爭抵押 權登記，係屬保護自己所有權之正當權利行使，並無以 損害他人為主要目的，依上開說明，自不在民法第148 條所定權利濫用禁止之列。上訴人抗辯被上訴人違反誠 信、權利濫用云云，要非有據。
㈣綜上所述，系爭抵押權已因擔保債權罹於消滅時效後，逾5 年未行使抵押權而消滅，上訴人遲未辦理塗銷系爭抵押權登 記，對於被上訴人行使系爭不動產所有權，當屬妨害，被上 訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。五、從而，被上訴人依民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷
系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審就此部分為被 上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 康翠真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。