臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第548號
上訴人即附
帶被上訴人 葉坤庭
上訴人即附
帶被上訴人
即追加原告 葉謝汶
葉鋕洋
陳品睿
陳品臻
兼上二人共同
法定代理人 陳來旺
上六人共同
訴訟代理人 林財生律師
視同上訴人即
附帶被上訴人
即追加原告 葉淑琴
被上訴人即
附帶上訴人 楊宗憲
訴訟代理人 吳雨學律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國10
5年4月15日臺灣士林地方法院104年度重訴字第261號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，本院於106
年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付超逾新臺幣壹拾伍萬捌仟玖佰叁拾玖元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人於原審之訴駁回。第一審訴訟費用（除確定部分外），關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定 者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無 欠缺。遺產屬繼承人全體公同共有，故就公同共有權利為訴 訟，乃固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或
被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上 字第610 號判決意旨參照）。公同共有債權人起訴請求債務 人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共 有債權之請求，無民法第821條規定之準用，依同法第831條 準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同 共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，方符當事 人適合要件（最高法院104年度第3次民事庭會議㈠決議參照 ）。本件上訴人即附帶被上訴人葉坤庭、葉謝汶、葉鋕洋、 陳品睿、陳品臻、陳來旺、葉淑琴（下分稱其名，合稱上訴 人）於原審主張：伊等為行使被繼承人葉陳香對被上訴人即 附帶上訴人楊宗憲（下稱被上訴人）請求返還寄託款新臺幣 （下同）300 萬元之債權，及葉陳香所有坐落新北市○○區 ○○段○00○000地號土地（權利範圍均1/2，下稱系爭二筆 土地）遭被上訴人無權占用之不當得利債權，均屬公同共有 權利之行使，依前開說明，乃固有必要共同訴訟，其訴訟標 的於上訴人間須合一確定，則原審判決上訴人敗訴部分，雖 僅葉坤庭、葉謝汶、葉鋕洋、陳品睿、陳品臻、陳來旺提起 上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力 及於原審共同原告葉淑琴，爰將其列為視同上訴人。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴 訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為 當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5 款定有 明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事 訴訟法第446條第1項但書亦有明定。葉坤庭於原審主張：被 上訴人於民國98年2月22 日承諾將葉陳香借名登記其名下之 系爭二筆土地移轉登記予上訴人名義而遲延未為，伊等並對 其提起原法院100年度重訴字第131號土地所有權移轉登記事 件獲勝訴判決確定，嗣伊持該判決至地政機關辦理系爭二筆 土地之移轉登記，並因此額外繳納土地增值稅2,677,468 元 ，此係被上訴人於系爭借名登記契約消滅後遲延返還借名財 產所生之損害，爰依民法第231 條規定請求被上訴人賠償等 語（見原審卷第6頁反面、第132頁反面-133頁；葉坤庭於原 審另依民法第176條無因管理及民法第184條侵權行為規定為 請求部分，已撤回不再主張，本院卷第125 頁反面）。準此 被繼承人葉陳香死亡後系爭二筆土地由上訴人全體繼承而公 同共有，則對於被上訴人遲延返還土地所生之損害賠償請求 權，即屬上訴人全體公同共有債權。又依前揭說明，公同共 有債權之權利行使，除法律另有規定外，須得其他公同共有 人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，方符當事人適
合要件。則葉坤庭於本院就此部分之請求，追加葉謝汶、葉 鋕洋、陳品睿、陳品臻、陳來旺、葉淑琴為原告（下稱追加 原告），共同請求被上訴人賠償（見本院卷第80頁反面、第 84頁反面、第91頁反面），固屬訴之追加，惟該訴訟標的於 葉坤庭及追加原告間既須合一確定，依前開規定，應予准許 。
三、再按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變 更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3 款雖應表明於上 訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得 擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程 序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30 年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人提起上訴，原上 訴聲明第二項：「被上訴人應給付葉坤庭2,677,468 元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息」；第三項：「被上訴人應再給付上訴人3,408,975 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息」（見本院卷第8 頁反面）。嗣就上訴聲明第二 項請求聲請變更為：「被上訴人應給付葉坤庭及追加原告葉 謝汶、葉鋕洋、陳品睿、陳品臻、陳來旺、葉淑琴（按葉坤 庭為原告之追加，已如前述）2,148,499 元及自106年2月21 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」；第三項變 更為：「被上訴人應再給付上訴人3,368,175 元（含不當得 利2,959,200元+寄託款408,975元）及自104年9月13 日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見本院卷第 127 頁反面），揆諸前開說明，應予准許。
四、葉淑琴經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊等為葉陳香之全體繼承人，葉陳香生前為節 稅之目的，曾交託現金38,648,592元予被上訴人保管，並於 97年9 月間，借用被上訴人名義，將其所有系爭二筆土地， 以買賣為原因移轉登記予被上訴人名下。嗣葉陳香於98年初 過世，借名登記契約終止，被上訴人於98年2月22 日參與葉 陳香子女家庭會議並承諾於同年3月4日將系爭二筆土地移轉 登記予伊等名義，嗣竟反悔，經伊等起訴請求被上訴人移轉 登記獲勝訴判決（原法院100年度重訴字第131號，下稱另案 確定判決）確定。被上訴人承諾移轉登記返還系爭二筆土地 而遲延未為，迨葉坤庭持上開確定判決至地政機關辦理系爭 二筆土地移轉登記時，額外負擔土地增值稅2,677,468 元而
受損害，被上訴人自應依民法第231 條債務不履行之規定對 伊等全體負損害賠償責任。又被上訴人自98年3月承諾返還 系爭二筆土地起至103年11月間，無權占用系爭二筆土地期 間逾5年8個月之久，受有相當租金之不當得利為2,959,200 元，致伊等受有損害，為此請求返還不當得利2,959,200元 （本院卷第130頁反面）。另被上訴人就葉陳香生前寄託之 現金尚有100萬元未為返還；原審雖准被上訴人以其支付之 印花稅22,280元、土地增值稅408,975元、土地登記行政規 費3,782元、閱覽及申請謄本費40元、代書費6,000元、地價 稅363,758元為抵銷，然其中土地增值稅408,975元應不得抵 銷，故被上訴人尚應返還伊等寄託款408,975元（本院卷第 131頁），則伊等依民法第602條、第603條、第478條規定， 請被上訴人給付408,975元等語【上訴人於原審聲明：㈠被 上訴人應給付上訴人葉坤庭2,677,468元及自104年3月28日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應給 付上訴人400萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。經 原審判決被上訴人應給付上訴人195,165元（即寄託款100萬 元扣除被上訴人支付印花稅22,280元、土地增值稅408,975 元、土地登記行政規費3,782元、閱覽及申請謄本費40元、 代書費6,000元、地價稅363,758元之餘額）本息，並為假執 行之宣告，其餘判決被上訴人敗訴。上訴人就其敗訴部分， 不服上訴，嗣則追加原告，並減縮上訴聲明如前所述，減縮 部分非本院審理範圍，於茲不贅。又被上訴人就原審命其給 付超過158,939元本息之敗訴部分不服，另提起附帶上訴（ 本院卷第89頁）。被上訴人就其餘敗訴部分未據聲明不服， 亦非本院審理範圍，亦不贅。】㈠上訴人於本院追加及減縮 後聲明㈠：⒈原判決除追加部分外，關於駁回上訴人後列第 二、三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。⒉被上訴人應 給付上訴人葉坤庭及追加原告葉謝汶、葉鋕洋、陳品睿、陳 品臻、陳來旺、葉淑琴2,148,499元及自106年2月21日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊被上訴人應再給 付上訴人3,368,175元及自104年9月13日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。㈡對附帶上訴答辯聲明：附帶上 訴駁回。
二、被上訴人則以：兩造就系爭二筆土地既經另案判決認定為借 名登記之法律關係，則登記在被上訴人名下回復至葉陳香或 其繼承人等相關土地移轉登記費用，自應由葉陳香或其繼承 人等負擔。伊並否認於98年2月22日家庭會議中承諾於同年3 月4 日辦理系爭二筆土地之移轉登記，況且系爭二筆土地之
移轉登記尚需葉陳香全體繼承人備妥身分證及印章始得辦理 ，上訴人於會議後既未曾與伊聯繫，則系爭二筆土地未能在 98 年3月4 日辦理過戶事宜，乃不可歸責於伊之事由，伊無 遲延之責。況繳納土地增值稅乃履行公法上義務而為有益之 行為，非可謂為損害。又系爭二筆土地另有訴外人葉坤松共 有應有部分1/2 ，伊未能全部決定如何使用，且系爭二筆土 地既為葉陳香借名登記予伊，伊非實際占有或管領之人，未 有實際使用或收益，並無不當得利可言。再者，伊對於上訴 人主張寄託款100 萬元尚未返還之事，雖不再爭執，然因辦 理系爭二筆土地移轉登記所須繳納之各項稅捐及規費，均由 伊繳納，除原審已判准抵銷之804,835 元外，伊於原審辯論 終結後，已找到支出98年度地價稅36,226元之證據，自得據 以與上訴人之請求抵銷，經抵銷後，上訴人可得請求返還之 寄託款應為158,939 元等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠ 答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。㈡附帶上訴聲明：⒈原 判決附帶上訴人應給付附帶被上訴人超過158,939 元之部分 廢棄。⒉上開廢棄部分，駁回附帶被上訴人在第一審之訴。三、兩造之爭點及論斷：
上訴人主張：被上訴人違反借名登記契約，遲延返還系爭二 筆土地，致伊等受有增加繳交土地增值稅差額2,148,499 元 之損害，依民法第231 條給付遲延之法律關係請求被上訴人 賠償；又被上訴人無權占有系爭二筆土地，受有相當於租金 之不當得利2,959,200元，依不當得利之法律關係請求被上 訴人返還；至於原審判准抵銷債權中於97年9月間系爭二筆 土地自葉陳香名下移轉登記至被上訴人名下時之土地增值稅 408,975元，為葉陳香所繳交，被上訴人應不得執為抵銷等 語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查： ㈠按民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關 於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時 得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法 律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該 確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他 造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前 ，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定 判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認 定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他 攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而 不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判 事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用 ，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存
否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該 既判力因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629號判決 意旨參照）。經查：
⒈上訴人葉坤庭、葉謝汶、葉鋕洋、訴外人葉淑吟（即上訴人 陳品睿、陳品臻、陳來旺之被繼承人）、葉淑琴前對被上訴 人提起請求土地所有權移轉登記之訴，於該訴訟中主張：系 爭二筆土地為被繼承人葉陳香借名登記於被上訴人名下，該 借名登記契約因葉陳香死亡而消滅，依民法第541條第2項或 第179 條規定被上訴人應移轉登記於伊等名下，此業經原法 院以100 年度重訴字第131號判決（原審卷第10-21頁，下稱 前案判決）勝訴確定在案，依前開說明，被上訴人自不得為 與前案判決意旨相反之主張，本院亦不得為反於該判決之認 定，始符既判力之規定。從而，上訴人主張：葉陳香於97年 9 月間基於借名登記契約之法律關係，將系爭二筆土地移轉 登記至被上訴人名下，該借名登記契約法律關係於98年1 月 15日葉陳香死亡而終止之事實，應堪認定。
⒉次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；債務人遲 延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第 229 條第2項前段、第231條定有明文。又損害賠償，除法律另有 規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失 之利益，民法第216 條固定有明文。惟無論所受損害抑所失 利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成 立要件（最高法院97年度台上字第1316號判決意旨參照）。 經查，葉陳香98年1月15 日死亡時，其與被上訴人間就系爭 二筆土地之借名登記契約即為終止，被上訴人固負有移轉登 記返還之義務，惟原借名登記契約當事人並未就契約終止後 被上訴人應於何時為回復移轉登記之義務為約定，顯屬未定 期限之債務，依前開規定，被上訴人應於受葉陳香之繼承人 全體定期催告，且於期限期滿後未為履行始負遲延責任至明 。上訴人雖主張：兩造於98年2月22 日葉陳香子女家庭會議 時，約定於98年3月4日由被上訴人委請其代書向伊等收取身 分證影本等資料以辦理土地返還過戶手續，是被上訴人應於 98年3月4 日前完成移轉過戶手續，如未履行，翌（5）日即 負遲延責任云云，並提出會議錄音光碟及譯文為證（見原審 卷第134-171 頁）。惟查，依上開會議錄音譯文內容所示， 被上訴人固表示「那就折衷，10天好了，以我個人當然最好 是說明天趕快過」、「就10天」、「…其實10天後我就要過 戶」、「3月4 號之前你們要把6個人的身分證跟印章都要拿 出來…3月4號就請代書來這邊拿你們的證件…」、「代書的
話我找我們的代書過來」等語（見原審卷第159-160、169頁 ）。然此僅可證明兩造於當日提及葉陳香全體繼承人應於98 年3月4日應備妥身分證跟印章，供被上訴人委任之代書取得 後辦理過戶事宜，核其語意，尚無以98年3月4日作為系爭土 地移轉登記之履行期限。況且系爭二筆土地辦理移轉登記， 並非由被上訴人一人之力即可完成，尚需葉陳香全體繼承人 備妥身分證及印章等相關證件資料配合辦理，始得完成，是 以，單由上開會議錄音譯文所示，尚難認被上訴人有何承諾 於98年3月4日前完成辦理移轉過戶手續之情。再參酌上訴人 雖稱此後曾經由葉坤庭之配偶與被上訴人連絡促其依約辦理 ，然未能提出任何催告或通知被上訴人前來收取過戶相關文 件之證據以實其說；且迄至100年3月15日始由葉坤庭、葉謝 汶等委由律師寄發予被上訴人之存證信函中亦僅催告被上訴 人應於7日內「連繫協議返還」土地事宜（見本院卷第114-1 16頁），而全未提及兩造間曾約定被上訴人應於98年3月4日 辦理系爭二筆土地移轉登記之事，倘若被上訴人確曾承諾於 98年3月4日完成系爭二筆土地移轉登記而始終未履行，上訴 人豈會於被上訴人遲延履行義務長達二年之後之催告函件中 隻字未提，此顯反於一般常情，尚非無疑。是依上開會議錄 音譯文所示，被上訴人於98年2月22 日葉陳香子女家庭會議 時，縱有提及希望於同年3月4日前找代書向上訴人收齊文件 後過戶之意，亦難據以認定兩造有以上開日期作為被上訴人 履行返還義務期限之合意，上訴人所述上情，難認可採。從 而，上訴人主張：伊於取得另案確定判決後為辦理系爭土地 移轉登記，經課徵土地增值稅總計2,677,468 元，於104年3 月27日繳納完畢；惟如被上訴人於98年3月4日即返還系爭二 筆土地，伊應僅需繳交增值稅528,969 元等語，固據提出土 地增值稅繳款書為憑，並有新北市政府稅捐稽徵處三重分處 105年11月16日新北稅重四字第1053549755 號函可稽（見原 審卷第22、23頁、本院卷第54頁），然兩造既未約定以98年 3月4日為履約期限，則上訴人主張因被上訴人遲延未為，致 伊104年3月27日辦理移轉登記時，被迫提前增加繳納土地增 值稅2,148,499元，應由被上訴人依民法第231條負損害賠償 云云，洵非可取。
⒊承前述，被上訴人雖負有返還系爭二筆土地之義務，但屬未 定期限之債務，應於葉陳香之繼承人催告後仍不履行，始負 遲延之責。而上訴人葉坤庭、葉謝汶雖於100年3月15日委由 律師發函催告被上訴人應於7 日內連繫協議返還土地，有該 存證信函影本可稽（本院卷第114-116 頁），然並非以葉陳 香全體繼承人之名義，是否生催告之效力，已屬有疑。且縱
認該次通知係屬合法催告，而被上訴人未於所定期限7 日內 連繫協議返還土地事宜，而認被上訴人應負遲延之責，然查 上訴人葉坤庭係持前案確定判決辦理系爭二筆土地之移轉登 記，依法土地增值稅之申報移轉現值係以申報人向法院起訴 日當期之公告土地現值為準（土地稅法第30條第1項第4款規 定參照），本件即係以100年5月25日計算土地增值稅額，此 觀本件土地增值稅繳款書上載明立契時間為100年5月25日即 明（見原審卷第22、23頁），且為兩造所不爭執（見本院卷 第126頁），則自被上訴人遲延之日（即100年3 月間）起至 上訴人起訴之日（即100年5月25日）止，既皆於同一年度內 ，系爭二筆土地之公告現值並未增加，即無上訴人所主張因 被上訴人遲延怠於移轉而生土地增值稅增加之損害，依首揭 說明，被上訴人雖有遲延給付之實，但上訴人並未生損害， 則上訴人以被上訴人遲延給付為由，據以請求被上訴人負損 害賠償之責，即非有據，應不得准許。
㈡又按不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準。上訴人主張：被上訴人自97年間起即以系爭二筆土地真 正所有權人自居，委託仲介業者對系爭二筆土地為求售或與 建商合建，行使土地所有權之權利內容，為無權占有系爭二 筆土地，受有相當於租金之不當得利云云，固提出刑事判決 書、審判筆錄及土地使用權同意書為證（見原審卷第30 -51 頁）。惟系爭二筆土地自借名登記予被上訴人時起迄今，均 由共有人葉坤松占用一部分為建屋使用，其餘部分則為雜草 叢生之空地等情，此為兩造所不爭執，並有系爭二筆土地現 況照片可佐（見原審卷第129-130、228-229頁），足見系爭 二筆土地實際上僅由葉坤松建屋使用。被上訴人並未有占有 使用，是以，縱被上訴人對外自稱為系爭二筆土地之所有權 人，甚或立據同意他人使用，惟被上訴人本人或經被上訴人 同意之他人既未實際使用、收益系爭二筆土地，難認被上訴 人對於系爭二筆土地有事實上管領力而占有系爭二筆土地而 受有利益。則上訴人主張：被上訴人無權占有系爭二筆土地 而受有相當於租金之不當得利，伊等得依民法第179 條規定 訴請返還不當得利2,959,200 元云云，即屬無據，亦不得准 許。
㈢再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條前 段定有明文。查上訴人得請求被上訴人返還100 萬元寄託款 ，經被上訴人以其支付印花稅22,280元、土地登記行政規費
3,782元、閱覽及申請謄本費40元、代書費6,000元及99年至 103年地價稅363,758元為抵銷後，僅餘604,140元（1,000,0 00-22,280-3,782-40-6,000-363,758=604,140）等情，業據 原審判決在案，兩造各自就上開不利於其部分，未提起上訴 或附帶上訴，已告確定，合先敘明。至被上訴人辯稱：其為 辦理系爭二筆土地之借名登記，於97年9月12 日繳納土地增 值稅408,975 元等語，業據其提出臺北縣政府稅捐稽徵處97 年土地增值稅繳款書為證（見原審卷第207 頁），上訴人雖 所否認上情，惟該繳款書正本既由被上訴人持有，上訴人亦 不否認該繳款書之真正，衡諸一般常情，實際繳納費用者始 會持有繳款書正本，被上訴人既得提出該繳款書正本，自得 推定該費用係由被上訴人所繳納，上訴人雖以該繳款書上記 載納稅義務人為葉陳香、賣方繳納為常態等語為否認，然被 上訴人與葉陳香間乃借名登記關係而非買賣契約關係，並無 賣方繳納為常態之推論，且上訴人亦未提出由葉陳香實際繳 納該費用之證據，自應認被上訴人之抗辯可取。至被上訴人 復辯稱：伊支出系爭二筆土地98年地價稅36,226元等情，業 據其提出臺北縣政府稅捐稽徵處98年地價稅繳款書為證（見 本院卷第46頁），為上訴人所不爭執（見本院卷第87頁反面 ），堪認有據。準此，上訴人請求被上訴人返還寄託款餘額 604,140元，經被上訴人再以上開2 筆費用抵銷後，僅餘158, 939元（604,140-408,975-36,226=158,939 ）。則上訴人可 得請求被上訴人返還之寄託款，應以158,939 元為限，逾此 範圍之請求，即屬無據。則上訴人主張：除原審已判命給付 之寄託款外，被上訴人應再給付408,975 元云云，不能准許 。
四、綜上所述，上訴人依民法寄託之法律關係，請求被上訴人給 付158,939元及自104年9月13 日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求， 則屬無據，不應准許。原審判命被上訴人給付超逾上開應准 許部分，並為准予假執行之宣告，於法尚有未合，被上訴人 附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由 ，爰由本院改判如主文第三項所示。至其餘不應准許部分（ 確定部分除外），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人追加之訴亦無 理由，併予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。六、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴為無理由，被上訴
人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第 1項前段、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 邱景芬
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 簡維萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。