臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第242號
上 訴 人 鄭玉真
訴訟代理人 連耀霖 律師
薛進坤 律師
上 一 人
複 代理人 方景平
被 上訴人 鄭滿順
訴訟代理人 何文雄 律師
陳彥彰 律師
陳夢麟 律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國
105年1月28日臺灣士林地方法院103年度重訴字第443號第一審
判決提起上訴，本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落於新北市○○區○○段○○○號土地應有部分五四八三九分之二九八四八移轉登記予上訴人。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
兩造為父子關係，上訴人於民國59年間以耕作為目的向訴外 人鄭水龍以新臺幣（下同）125,000元購買坐落重劃前臺北 縣八里鄉（現已改制為新北市八里區，以下如指重劃前之土 地地號，均以臺北縣○○鄉○○○○○里○段○○○○段 ○000號之17、第201號之4、第198號之2、第213號之1等4筆 土地（按第182號之17土地因坡度關係中間有田埂，實際上 分為5塊土地），面積合計約880坪（以下合稱系爭土地）， 並將系爭土地借名登記於被上訴人名下。嗣上訴人先後於68 年、85年間就系爭土地為若干處分後，為基於公平起見而欲 重新分配家產，遂於91年間召集6位兒子共同議訂分產協議 書（下稱系爭91年分產協議），將原借名登記在被上訴人名 下部分已出售、經重劃及提供抵債後剩餘之系爭土地自應列 入重新分配家產之計算基準。依系爭91年分產協議之結論， 上訴人每位兒子平均可分得106坪之土地，被上訴人及其兄 弟均已簽署該份協議書。而依上開協議書，除被上訴人得自 行保留之106坪土地（含被上訴人前已分得並出售之住宅區 32坪土地）及其業已依該協議書，為補足鄭滿流原先尚分配
不足之土地坪數，而依鄭滿流之指示將系爭土地中新北市○ ○區○○段○00○0號土地移轉予鄭滿流之子即訴外人鄭乾 龍及其得自行保留之106坪土地外，其餘尚登記在被上訴人 名下之坐落新北市○○區○○段00號土地（面積548.39平方 公尺，下稱系爭第71號土地）所有權全部，即須返還予上訴 人後再依上開協議內容分配予其他兒子。為此，以起訴狀繕 本之送達即103年8月14日（見原審卷第14頁）為終止系爭借 名登記契約之意思表示，並類推適用民法第541條第2項或依 民法第179條等規定，請求擇一判命被上訴人將系爭第71號 土地返還予上訴人等語。並上訴聲明：（一）原判決廢棄； （二）被上訴人應將坐落系爭第71號土地所有權移轉登記予 上訴人。
二、被上訴人則以：系爭土地係由被上訴人向訴外人李水陀借款 8萬元與訴外人鄭淵清（被上訴人之祖父）一同購買，並經 訴外人鄭淵清同意將其所有部分贈與被上訴人，而於買賣當 時即將系爭土地登記被上訴人名下，並無上訴人所指借名登 記關係；且其持有系爭土地之權狀正本，歷年來亦有繳納田 賦代金、地價稅及實質管理、處分土地之事實。另就當時承 辦土地過戶之代書證人林文隆證述，於辦理過程中皆未聽說 有任何借名登記情事，亦不清楚等語，倘若兩造間確有存在 借名登記關係，於辦理過程中必會提起有此借名登記情事， 然證人林文隆卻完全不清楚，顯見本案並非借名登記，被上 訴人方為系爭土地之所有權人。是以系爭土地並非上訴人出 資購買後借名登記予伊。68年間上訴人出售被上訴人名下之 系爭土地中之188坪（即臺北縣○○鄉○○里○段○○○○ 段000○0地號土地），當時被上訴人並不知悉上訴人之舉。 於85年間，訴外人鄭滿灣（被上訴人之弟）因經商失敗對外 積欠債務，伊為協助其解決債務問題，始將49坪土地提供予 其債權人邱建隆以抵償債務。而被上訴人簽署系爭91年分產 協議，實係為解決因兄弟姊妹家庭間之金錢債務糾紛，始應 其他兄弟要求而將系爭土地列在系爭91年分產協議上，期使 其他兄弟得按協議內容清償渠等積欠父母之債務，惟渠等仍 未依約履行等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項：（見本院卷第172頁）（一）兩造為父子關係，上訴人之6位兒子依長幼排序分別為訴 外人鄭景夫即鄭克夫、鄭滿流、訴外人鄭滿壽、被上訴人 、訴外人鄭滿泉及鄭滿灣（見原審卷第78頁）。（二）上訴人之父即被上訴人祖父鄭淵清於60年5月7日死亡（見 原審卷第95頁）。
（三）坐落於臺北縣○○鄉○○里○段○○○○段○000號之17
（420平方公尺）、第201號之4（1605平方公尺）、第198 號之2（417平方公尺）及第213號之1（432平方公尺）等4 筆土地，原係第三人鄭水龍所有，嗣於59年10月20日以買 賣為原因移轉登記為被上訴人名義。又第198號之2土地於 66年1月14日因都市計劃分割為第198號之2（228平方公尺 ）及第198號之11（189平方公尺），而第198號之2土地經 重測後，編定為新北市○○區○○段○000號土地（下稱 重測後第103號），嗣重測後第103號土地於84年間再經土 地重劃、更正結果，面積為112.94平方公尺（見本院卷第 73頁至第91頁、第112頁至117頁、第149頁）。（四）第182號之17土地於77年3月23日分割為第182號之17、第 182號之51、第182號之52及第182號之53；而第201號之4 亦於同日分割為第201號之4、第201號之22及第201號之23 。又上開土地於84年間重劃，第201號之22土地，部分土 地與第182號之17、第82號之51、第182號之52及第201號 之4土地合併為重測後之臺北縣○○鄉○○段○00號土地 （834.73平方公尺，下稱重測後第71號），部分土地與第 201號之23土地合併為重測後之臺北縣○○鄉○○段○000 號土地（161.89平方公尺，下稱重測後第105號）；第182 號之53則改編為臺北縣○○鄉○○段○00號（下稱第18號 ）（見原審卷第138頁至第148頁、本院卷第150頁）。（五）第198號之11與第213號之1土地（合計621平方公尺，約合 187.9坪）於68年7月25日以買賣為原因，移轉登記為第三 人蔡茂藤等6人共有；又被上訴人為鄭滿彎負欠第三人邱 建隆之債務，於85年8月25日將重測後第105號土地（約合 48.97坪）以買賣原因移轉登記為第三人蔡秀練所有；重 測後第71號土地則於91年9月13日分割為重測後之系爭第 71號、第71號之1（105.78平方公尺）及第71號之2（180. 56平方公尺）等3筆土地，其中重測後第71號之2土地於91 年11月間以買賣原因移轉登記為第三人鄭滿流之子鄭乾龍 所有；另重測後第103號土地，於92年7月2日以買賣原因 移轉登記予第三人（見本院卷第112頁至第117頁、第155 頁、原審卷第139頁、第75頁、第89頁）。（六）被上訴人為擔保上訴人與台北縣八里農會間消費借貸債務 ，於81年7月15日以第182號之17、第189號之2及第201號 之4等3筆土地為貸與人台北縣八里農會設定金額為650萬 元之最高限額抵押權；又被上訴人為擔保其與臺北縣八里 農會間消費借貸債務，於87年8月6日以重測後第71號土地 為貸與人台北縣八里農會設定金額為390萬元之最高限額 抵押權，並塗銷前項650萬元之最高限額抵押權；另被上
訴人復為擔保其與新北市八里區農會間消費借貸債務，於 99年4月23日以系爭第71號土地為貸與人台北縣八里農會 設定金額為360萬元之最高限額抵押權，並塗銷前項390萬 元之最高限額抵押權（見原審卷第10頁、第88、89頁、本 院卷第83頁至91頁）。
（七）被上訴人曾簽署原審卷第73、74頁之系爭91年分產協議書 。
四、上訴人主張系爭土地係其以借名登記方式登記為被上訴人名 義，而系爭土地經多次處分移轉予第三人後尚有系爭第71號 、第71號之1等土地仍登記為被上訴人名義，茲因兩造及被 上訴人其餘同胞兄弟於91年間共同簽署分產協議，而被上訴 人拒未依該協議辦理，為此以本件起訴狀繕本之送達為終止 系爭借名登記契約之意思表示，依民法第541條第2項及第 179條等規定，請求被上訴人將系爭第71號土地返還予上訴 人等語，此為被上訴人所否認，經查：
（一）按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者 間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有 不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應 與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序 良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定；又主張有借名委任關 係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實 證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依 民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。又原告就 上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上 ，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以 直接證明該待證事實為必要（同法第282條規定參照）。 此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併存之 他項事實，為相當於本證（等同於同法第281條所稱之「 反證」）之舉證活動而予以推翻，例如證明借名委任關係 之事實存在於其與第三人間；亦可另證明在經驗法則或論 理法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之他項間接事 實，使借名委任關係是否存在，回復至真偽不明之狀態， 此際主張該事實存在之原告自應再為舉證，否則該待證事 實尚難認為真正，最高法院99年度台上字第1662號、103 年度台上字第1637號民事裁判意旨可資參照。（二）上訴人上開主張，業據證人即上訴人之女、被上訴人之胞 姐魏鄭梅子於原審103年12月29日行準備程序時證述：「
（法官質以：上訴人是在何時購買系爭土地？）民國59年 ，是向地主鄭水龍購買，介紹人是李添木，當時約花了12 萬元購買，一共買了3分地，與我父親即原告（即上訴人 ，下同）種田的土地相鄰，都在八里。（法官質以：當時 購賣的土地為何登記在被上訴人名下？）一、因為大哥工 作不穩定，二哥在當兵，老三在唸書，跟大人討論的結果 ，就用被告（即被上訴人，下同）的名義登記，因為被告 是學徒，所以比較單純，以前系爭土地都是農地。二、當 時買系爭土地時，我父親及奶奶在處理買賣土地的事情， 我有推薦我父親將系爭土地登記在被告名下。……（法官 質以：系爭土地的地價稅是由何人繳納？）農地的時代即 土地重劃前是繳稻子，都是原告在繳，之後80幾年時，被 告回老家八里，因為被告是做土木工程包工，就將工具及 貨車都運回去，系爭土地就由被告在使用，被告有在系爭 土地上蓋鐵皮屋，所以後來系爭土地的地價稅就由原告及 被告共同繳納，有時原告繳納，有時被告繳納。（法官質 以：證人是否清楚上訴人為何要終止借名登記關係？）因 為兩造為了借名的土地地父子反目，糾纏了10幾年，只好 訴諸法律，原告之前有提起訴訟請求被告返還土地，被告 欺騙原告說要和解，所以才會撤回訴訟，但是後來被告又 反悔，所以原告只好提起本件訴訟。……（法官質以：上 訴人買3分地時，是否曾經登記在鄭淵清之名下？）沒有 ，當初原告就是怕名下太多財產會有遺產稅課徵的問題， 所以才會借被告的名義來分散財產。……（上訴人訴訟代 理人請求詢問：上訴人買3分地的土地有重劃及都更，這 些事情都是由何人處理？）是原告處理，當時其他人都沒 有意見。……（上訴人訴訟代理人請求詢問：系爭土地是 否是鄭淵清買來送給被上訴人？）不是，因為當時鄭淵清 已經臥病在床。……（被上訴人訴訟代理人請求詢問：59 年時，證人是否有住在娘家？）民國59年時，我剛好生第 一胎，農忙的時候我有回娘家住，一住就是一個月，要等 農忙結束才會回去，農忙時節剛好是農曆6月左右。…… （被上訴人訴訟代理人請求詢問：系爭土地是何時買賣？ ）買賣是在9月前就在談，當時賣方說要收割完才過戶， 所以過戶是在9月左右。……（被上訴人訴訟代理人請求 詢問：證人稱本件土地買賣花了12萬元，該筆錢是如何給 付？）我沒有參與給付，都是當事人、介紹人處理，不需 要我參與，9月份的時候我已經幫忙完農事。（被上訴人 訴訟代理人請求詢問：何時考慮用借名登記方式？）要買 的時候就在討論，被告比較理想，因為他是學徒。（被上
訴人訴訟代理人請求詢問：簽訂買賣契約時證人不在場， 證人何以知道是用借名登記？）因為沒有過戶以前就在討 論登記在誰名下比較理想，我也建議用被告的名義登記， 被告學徒一天薪水也沒有多少，怎麼可能買土地。……當 時我父親約50歲左右，我父親是獨子，所以他將來一定會 繼承我祖父的遺產，如果在用原告的名義購買土地，名下 的財產會太多。……」等語綦詳（見原審卷第49頁至51頁 ）。
（三）再者，系爭土地於59年10月20日以買賣原因移轉登記為被 上訴人名義後，系爭第198號之2土地於66年1月14日因都 市計劃分割為第198號之2及第198號之11，而第198號之2 土地經重測後，現編定為重測後第103號；第182號之17土 地於77年3月23日分割為第182號之17、第182號之51、第 182號之52及第182號之53；而第201號之4亦於同日分割為 第201號之4、第201號之22及第201號之23。又上開土地於 84年間重劃，第201號之22土地，部分土地與第182號之17 、第82號之51、第182號之52及第201號之4土地合併為重 測後第71號，部分土地與第201號之23土地合併為重測後 第105號；第182號之53則改編為臺北縣○○鄉○○段○00 號。而第198號之11與第213號之1土地（合計621平方公尺 ，約合187.9坪），由上訴人於68年7月25日以買賣為原因 ，移轉登記為第三人蔡茂藤等6人共有；又被上訴人為鄭 滿彎負欠第三人邱建隆之債務，於85年8月25日將重測後 第105號土地（約合48.97坪）以買賣原因移轉登記為第三 人蔡秀練所有；另兩造與被上訴人其餘同胞兄弟於91年間 討論上訴人財產分配事宜時，除上訴人所有之3筆土地外 ，將系爭土地中第103號土地（即系爭91年分產協議書上 所載「32坪一塊」）、重測後第71號（即系爭91年分產協 議書上所載「252一塊」）及業於85年間為代鄭滿彎清償 債務而移轉予蔡秀練所有之第105號土地（即系爭91年分 產協議書上所載「49坪一塊」）列為分配範圍，被上訴人 並於系爭91年分產協議書上簽署等情，業為兩造所不爭執 。此外，被上訴人於原審104年8月28日行準備程序時亦陳 述：上訴人於68年間將部分系爭土地出售予第三人，售地 所得700萬餘元，除被上訴人未獲分配外，其餘同胞兄弟 均分得50萬元等語（見原審卷第179頁背面）。準此以觀 ，上訴人非但於68年間將部分系爭土地予第三人，並將售 地所得分配予被上訴人以外之其餘同胞兄弟，且於91年間 與被上訴人及其餘同胞兄弟商議上訴人財產分配事宜時， 再將系爭土地中之第103號、重測後第71號及第105號土地
列為分配範圍，衡諸一般經驗法則，若系爭土地確係被上 訴人與祖父共同購置，豈有一再任憑上訴人為前開處置之 理，是應認系爭土地確係上訴人所有而以借名登記方式登 記為被上訴人名義。況，第105號土地於85年間即因為代 償鄭滿彎之債務而移轉予第三人，若系爭土地果係被上訴 人所有，則上開處分自僅係被上訴人與鄭滿彎間之利益關 係，洵與上訴人或被上訴人其餘同胞兄弟無涉，然兩造與 被上訴人其餘同胞兄弟於91年間協商上訴人財產分配時， 仍將業經處分不存在之財產列為分配範圍，顯見係為維持 被上訴人與其餘同胞兄弟間關於上訴人財產分配利益之公 平，益證系爭土地確屬上訴人所有。
（四）被上訴人雖以系爭土地為其向訴外人李水陀借款8萬元與 祖父鄭淵清共同購買，而其關於上訴人於68年間將部分系 爭土地出售予第三人一事並不知情。又其於87年間以系爭 第71號土地為擔保向八里鄉農會借款，且將坐落於其上之 建物出租予第三人使用，上訴人均無異見，足見系爭土地 確為其所有。另系爭91年分產協議，未經上訴人之全體子 女簽署，應認該協議不生效，況各同胞兄弟亦未依該協議 履踐等語置辯，並舉以證人李水陀之證述及提出借據、抵 押權設定契約書、租賃契約書影本等件為證，惟： 1.系爭土地係以125,000元之代價向第三人鄭水龍購得，業 據兩造所不爭執，而被上訴人於原審104年2月10日行準備 程序時固陳述：「當時一共買4筆土地，地主鄭水龍就是 住在我家對面，我們每天都見面，鄭水龍沒有兒子且年事 已高，所以跟我祖父鄭淵清說要賣土地，因為我祖父鄭淵 清身邊當時沒有這麼多錢，我祖父跟我說要買這塊地，並 跟我說大約差了8萬元，所以我就先跟我老闆商量借給我8 萬元，土地買賣價金都是我祖父鄭淵清處理……」等語， 然被上訴人為41年12月12日出生之人，而系爭土地係59年 10月20日以買賣為原因移轉登記為被上訴人名義，且該買 賣原因發生日期為59年9月30日等情，此有個人戶籍資料 及系爭土地登記謄本各乙紙為證（見原審卷第34、46頁） ，準此，被上訴人於系爭土地移轉所由之買賣關係成立時 ，僅為未滿18歲之限制行為能力人，以其名義所為之債權 、物權契約行為，依民法第79條規定，均須父母即上訴人 及其配偶之同意，加以，鄭淵清與上訴人為父子關係，並 共同居住於八里地區之處所，鄭淵清若果就關於購買系爭 土地之款項有所不足，衡諸一般經驗法則，亦應會與上訴 人商議，豈有未滿18歲之被上訴人商議籌集高達近總金額 2/3之8萬元之理，是被上訴人上開抗辯，已值可疑。
2.又證人李水陀於原審104年4月17日行準備程序時固證述： 「（法官質以被上訴人幾歲時開始到證人處當學徒？）被 告國小畢業，大約15、6歲時，直到當完兵後才沒有做， 當時他是住在我家，他很少回去八里的家，當時我一個月 給他3、4,000元的薪水。（法官質以：59年時被上訴人有 無提起要買八里土地的事情？）有，要買幾筆土地我不知 道，只知道他欠8萬元，所以他跟我借8萬元要去買土地， 是被告要把錢拿去給他祖父購買土地，他的祖父姓名我不 清楚，我把8萬元交給被告，並載被告回八里交給他的祖 父，他就用他工作的所得邊做邊還款，我們沒有約定利息 ，錢是我借給被告的，因為被告在我那邊作工作且他很乖 ，所以我才會借給他，這8萬元被告一邊工作一邊還給我 ，已經全部還完了。……（上訴人訴訟代理人請求詢問： 一個月扣被上訴人多少薪水來還款？一、約扣2、3,000元 。二、我一個月給被告3,000多元的薪水，扣了2、3年才 將該8萬元還完。……（上訴人訴訟代理人請求詢問：證 人稱是扣被告薪水來還這8萬元，究竟是在民國幾年扣完 ？）大約62、3年間還完。……」等語（見原審卷第122、 123頁），惟被上訴人於原審104年2月10日、8月28日行準 備程序時係分別陳述：「我13歲就當李水陀的學徒，土地 買完之後，我就繼續在他的公司工作，當時月薪2,000多 元，我跟李水陀做了11年……。」、「我54年開始當學徒 ，61年11月22日去當兵。……」等語（見原審卷第99、 179頁），二者關於被上訴人於59年度起之每月薪資、扣 薪抵償之數額及該借款清償完畢之時間均有不符，堪認證 人李水陀上開證述，顯有瑕累而無堪採信。
3.另系爭土地中第198號之11與第213號之1土地，係於68年7 月25日移轉登記為第三人所有（已如前述），且被上訴人 其時為滿26歲之成年人，上訴人並非其法定代理人，無法 逕自代理被上訴人為任何法律行為，而參諸67年1月12日 修正發布之土地登記規則第17條第1項及第38條第1項第3 款規定，申請所有權移轉登記，應由權利人與義務人共同 為之，當事人不到場或代理權限不明者，經地政機關命為 補正而仍未補正者，即應駁回該登記之申請，今系爭土地 中第198號之11與第213號之1土地既已於其時登記完竣， 自應推認上開土地移轉登記，係被上訴人親自或委任代理 人辦理，被上訴人抗辯其就上開土地移轉登記不知情云云 ，自應負擔舉證責任，然其迄至本院言詞辯論終結前，均 未提出任何事證以實其說，自屬空言抗辯，洵無足採。 4.另被上訴人多次以系爭第71號土地為擔保向第三人借款在
，且將坐落於其上之建物出租予第三人使用等情，業據被 上訴人提出借據、抵押權設定契約書、租賃契約書影本等 件為證，並為上訴人所不爭執，惟兩造為親子關係，且上 訴人於68年間將系爭土地中第198號之11與第213號之1土 地之出售所得分配予各親子，嗣於85年間復將系爭土地中 第105號土地用以抵償親子鄭滿彎之債務，再於91年間將 名下自有之土地及系爭土地中之重測後第71號、第103號 土地分配予各親子，顯見上訴人並不吝於將自有財產用於 各別親子利益，是以上訴人縱對被上訴人關於系爭第71號 土地為若干私益之利用未為制止或反對，亦難遽認上訴人 即係承認系爭土地為被上訴人所有。
5.按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與 他方，他方允受之契約，民法第406條規定可稽。關於兩 造與被上訴人其餘同胞兄弟於91年間召開家族會議暨簽署 系爭91年分產協議之緣由，係上訴人多次將自有財產（包 括金錢及固定資產等）用以各別親子利益，長久下來，親 子間所受利益顯有不均，固於91年間召開家族會議以調整 親子間所得利益等情，業為兩造所不爭執。而依系爭91年 分產協議所示，每名親子可自上訴人處獲得相當於106坪 住宅區以外之土地價值（按如受分配住宅區土地者，關於 其受分配土地價值之計算，以其受配土地數額乘以1.2倍 計），堪認係上訴人與各別親子間就上開分配利益成立贈 與契約，至該系爭91年分產協議中另約定各別親子應另行 履踐若干義務（如鄭滿泉、鄭滿彎應清償父母借款等）， 此僅屬上訴人與各該應負擔義務之親子間贈與契約之負擔 爾，要與兩造間關於上訴人將相當於106坪之利益贈與予 被上訴人之贈與契約無涉。準此，系爭91年分產協議既係 上訴人與各親子間所成立之贈與契約，則縱該協議未經上 訴人所有子女簽署或各別贈與契約內所約定之負擔未獲履 踐，均不影響兩造間業已成立之贈與契約效力，是被上訴 人此部分抗辯，亦屬無據。
（五）按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於 委任人，民法第541條第2項規定可資參照；又借名登記契 約，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。借名人 於借名登記關係消滅後，自得類推適用委任之規定，請求 出名人返還借名登記財產。本件系爭土地確係上訴人所有 以借名登記方式登記為被上訴人名義，已如前述，而系爭 第71號土地既為系爭土地之一部，自亦屬兩造間借名登記 關係之範疇，惟依系爭91年分產協議所示，上訴人每名親 子可受贈相當於106坪之土地利益，但因被上訴人其餘同
胞兄弟前已自上訴人獲有利益在案，經計算結果被上訴人 應可獲相當於146坪之土地利益，而扣除被上訴人已獲上 訴人贈與之第103號、第71號之2土地後，被上訴人得再就 系爭第71號土地主張相當於249.91平方公尺之土地利益等 情，業為兩造所不爭執（見本院卷第176、180頁），準此 ，上訴人以其於起訴時已終止借名登記契約，而本於借名 登記關係消滅後之返還請求權，請求被上訴人移轉登記之 範圍，應以扣除上開土地利益後所餘者為限（即548.39 -249.91= 298.48），換言之，上訴人應僅得請求系爭第 71號土地所有權應有部分54839分之29848，至其餘逾上開 範圍之請求，不應准許。又上訴人雖另主張系爭91年分產 協議係兩造以被上訴人返還系爭第71號土地予上訴人為條 件，再由上訴人依各贈與契約分配予各親子，被上訴人既 拒不將系爭第71號土地返還予上訴人，則兩造間贈與契約 自尚未生效云云云，惟「條件」者，係當事人以將來客觀 上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力的發生 或消滅的一種附款。而法律行為是否附有條件，應依實際 內容定之，若當事人在給付約款上附加之不確定事實，實 係構成給付義務之要件或條款者，應認該約款非屬條件。 觀諸系爭91年分產協議書所載內容，係記載各親子均得自 上訴人處獲贈相當於106坪土地之利益及各親子應將其前 已受領逾上開範圍之利益（金錢或土地）返還予上訴人或 逕增加其他親子得受分配利益之範圍，未見雙方有以被上 訴人應將系爭第71號全部土地返還予上訴人為停止條件之 記載。況依系爭91年分產協議書，被上訴人可獲相當於 146坪之土地利益，而扣除被上訴人已獲上訴人贈與之第 103號、第71號之2土地後，被上訴人尚再就系爭第71號土 地主張相當於249.91平方公尺之土地利益（已如前述）， 若依上訴人上開主張，無異要求被上訴人將系爭第71號土 地全部返還上訴人後，再請求上訴人給付同一土地之 249.91平方公尺之土地利益，顯非必要。至經計算結果， 被上訴人因借名登記關係所持有系爭土地利益已逾其應受 領之146坪，而有應將逾上開利益範圍部部分返還予上訴 人之義務，然此僅係兩造間借名登記與贈與契約義務交互 計算後之結果爾，要與附款之條件無涉，是上訴人此部分 主張，洵無足採。
（六）上訴人另依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭第71 號土地云云，惟關於被上訴人應負擔給付義務部分，係於 同一訴訟程序主張依民法第541條第2項及第179條規定， 以單一聲明，請求法院為同一之判決，應屬訴之客觀重疊
合併。本院既認上訴人得依民法第541條第2項規定，請求 被上訴人應將系爭71號土地所有權應有部分54839分之 29848移轉登記與上訴人，則其主張依民法第179條請求上 訴人給付，即毋庸再加以論究。至上訴人其餘逾上開範圍 之請求（即系爭第71號土地應有部分54839分之24991）， 本院亦認定被上訴人係依兩造間之贈與關係而取得，非屬 無法律上原因之不當得利，是上訴人此部分請求，亦不應 准許。
五、綜上所述，本件上訴人依民法第541條第2項規定，請求被上 訴人將系爭第71號土地所有權應有部分54839分之29848，為 有理由，應予准許，至上訴人其餘逾上開範圍之請求，為無 理由，應予駁回。原審不察，駁回上訴人上開範圍之請求， 自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院判決如主文第1、2項所示。至原判決 關於駁回上訴人逾上開範圍之請求部分，其理由雖與本院不 同，但結論並無二致，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人其餘上訴。 又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，亦不再詳予論駁，併此 敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
民事第十七庭
審判長 法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭
法 官 石有為
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
書記官 蔡宜蓁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。