塗銷所有權移轉登記等
臺灣高等法院(民事),重上字,105年度,196號
TPHV,105,重上,196,20170524,2

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臺灣高等法院民事判決        105年度重上字第196號
上 訴 人 吳富乾
      吳富彤
共   同
訴訟代理人 林梅玉律師
      林辰彥律師
複 代理人 黃淑怡律師
      黃豐緒律師
被 上訴人 黃慶萍
訴訟代理人 黃裕元
      黃俊穎
被 上訴人 張秀庭
      曾一鳴
      鄭瑞湖
      吳清德
      鄭張露丹即鄭張阿有
      蕭秀鳳
      陳德基
      葉錦昌
      葉錦郎
      葉錦政
      范姜榮鑑
      范姜朝鐘
      范姜裕洲
      彭源緯
      蕭文盈
      蕭文增
共   同
訴訟代理人 林永頌律師
      嚴心吟律師
      沈巧元律師
被 上訴人 趙麗珠
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件,上訴人對於中華
民國104 年12月31日臺灣桃園地方法院103 年度重訴字第245 號
第一審判決提起上訴,本院於106 年4 月26日言詞辯論終結,判
決如下:
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由




一、上訴人主張:伊等為訴外人祭祀公業吳從子旺(下稱系爭公 業)之派下員,坐落桃園市○○區○○段○○○○號1 至15 所示土地(下合稱系爭土地)原登記為系爭公業所有,屬永 久供祭典使用之祀產,不得典賣及處分,為系爭公業全體派 下員公同共有。詎有以訴外人長輝為首並偽稱為系爭公業 派下全員或代表之17人(下稱長輝等17人),偽造不實派 下員名冊,經改制前桃園縣政府准予備查,復擅自推選長 輝為系爭公業管理人,由長輝以系爭公業管理人之名義, 將系爭土地所有權,於如附表欄(除編號1-1、2-1、5-1 、8-1、10-1、11-1 外)所示時間,以買賣為原因,分別移 轉登記予被上訴人黃慶萍張秀庭曾一鳴吳清德、鄭張 露丹、蕭秀鳳陳德基范姜榮鑑范姜朝鐘范姜裕洲彭源緯(下均單獨逕稱姓名)及訴外人鄭詹寶妹、蕭歐菊妹 、葉黃菊月(詳如附表所示,上14人下稱第一買受人);嗣 鄭詹寶妹於民國(下未特別註明者同)96年11月26日死亡, 附表編號5 所示土地由被上訴人鄭瑞湖(下單獨逕稱姓名) 於附表編號5-1 欄所示時間以分割繼承為原因登記取得; 葉黃菊月於99年9 月7 日死亡,附表編號10、11所示土地所 有權,由被上訴人葉錦昌葉錦郎葉錦政(下均單獨逕稱 姓名)於如附表編號10-1、11-1欄所示時間以分割繼承為 原因登記取得;蕭歐菊妹名下如附表編號8 所示土地應有部 分2 分之1 ,於附表編號8-1 欄所示時間以買賣為原因移 轉登記予另共有人蕭秀鳳;蕭歐菊妹死亡後,其繼承人為蕭 秀鳳及被上訴人蕭文盈蕭文增(下單獨逕稱姓名;上開17 位被上訴人,以下合稱黃慶萍以次17人);黃慶萍所購買如 附表編號1、2所示土地,於如附表編號1-1、2-1所示時間以 買賣為原因移轉登記予被上訴人趙麗珠(下單獨逕稱姓名, 與黃慶萍以次17人則合稱被上訴人)。惟系爭土地之買賣及 所有權移轉處分行為,均未依民法第828 條規定或依土地法 第34條之1 規定為之,而屬無權代理或無權處分,且未經系 爭公業全體派下員事後承認,對系爭公業不生效力。又系爭 土地登記為系爭公業所有,與實際狀況相符,被上訴人非善 意第三人,均無土地法第43條之適用。而包含上訴人在內之 系爭公業全體派下員確未知悉,亦未同意他人處分系爭土地 ,無成立表見代理情形。另趙麗珠蕭秀鳳明知上開無權處 分情事,其等與黃慶萍、蕭歐菊妹間分別就附表編號1、2、 8 所示土地所為買賣均係通謀虛偽,應屬無效。是系爭土地 仍屬系爭公業所有,卻登記為被上訴人所有,已妨害系爭公 業全體派下員對系爭土地之所有權。爰本於系爭土地公同共 有人之地位,依第767 條第1 項、第828 條第2 項準用第82



1 條規定,訴請被上訴人分別塗銷附表所示之所有權移轉登 記(上訴人逾上開部分之請求,經上訴人撤回,非本院審理 範圍,茲不贅述)。
二、被上訴人則以:
黃慶萍以次17人均以:系爭公業為支付積欠之稅捐,依該公 業出售土地之習慣及日據時期昭和7 年(西元1932年,即民 國21年)制訂原始規約(下稱原始規約)第1 條、第2 條約 定所採派下員代表制,由當時之派下代表召開代表大會後, 授權管理人出售包括系爭土地在內之公業土地共489 筆,系 爭土地出賣及移轉所有權時,既經斯時之派下代表長輝等 17人出具同意書,並蓋用印鑑章,授權管理人長輝處分系 爭土地,自屬有權處分及有權代理。縱屬無權處分或無權代 理,嗣亦經81年10月29日託管分配款會議、同年11月1 日宗 族會議及派下員事後領得分配款而為承認,對系爭公業發生 效力。倘認管理人長輝出賣系爭土地為無權代理,然依系 爭土地登記及當時桃園縣楊梅鎮公所備查之函文均記載長 輝為系爭公業之管理人,移轉時並出具相關登記必備文件, 買賣契約、土地登記申請書及移轉契約書均蓋有系爭公業及 管理人印鑑,20多年來並無派下員對系爭土地買賣為異議, 顯構成表見代理,或應認被上訴人為善意第三人而應受保護 。上訴人已知悉系爭土地買賣及受領價款,事隔20多年後始 提起本件訴訟,更屬權利濫用等語,資為抗辯。 ㈡趙麗珠則以:伊向黃慶萍購買附表編號1、2所示土地時,並 不知系爭公業與黃慶萍間之爭議,且伊信賴黃慶萍為該土地 之登記所有權人而受讓土地,為善意第三人,應有善意受讓 規定之適用等語置辯。
三、上訴人於原審起訴聲明:㈠趙麗珠應將附表編號1、2所示土 地,於103 年4 月23日以買賣為登記原因之所有權移轉登記 均予以塗銷,並回復登記為黃慶萍所有。㈡黃慶萍應將附表 編號1、2所示土地,於76年10月13日以買賣為登記原因之所 有權移轉登記均予以塗銷,並回復登記為系爭公業所有。㈢ 張秀庭應將附表編號3 所示土地,於76年10月13日以買賣為 登記原因之所有權移轉登記予以塗銷,回復登記為系爭公業 所有。㈣曾一鳴應將附表編號4 所示土地,於76年10月15日 以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷,回復登記為 系爭公業所有。㈤鄭瑞湖應將附表編號5 所示土地,於97年 4 月14日以分割繼承為登記原因之所有權移轉登記,及76年 10月13日以買賣為登記原因之所有權移轉登記,均予以塗銷 ,並回復登記為系爭公業所有。㈥吳清德應將附表編號6 所 示土地,於79年9 月4 日以買賣為登記原因之所有權移轉登



記予以塗銷,並回復登記為系爭公業所有。㈦鄭張露丹應將 附表編號7 所示土地,於73年10月2 日以買賣為登記原因之 所有權移轉登記予以塗銷,並回復登記為系爭公業所有。㈧ 蕭秀鳳應將附表編號8 所示土地應有部分各2 分之1 ,於78 年10月26日、73年10月2 日以買賣為登記原因之所有權移轉 登記,均予以塗銷,並回復登記為系爭公業所有。㈨蕭秀鳳蕭文盈蕭文增應將附表編號8 所示(登記於蕭歐菊妹名 下部分)土地應有部分2 分之1 ,於73年10月2 日以買賣為 登記原因之所有權移轉登記予以塗銷,並回復登記為系爭公 業所有。㈩陳德基應將附表編號9 所示土地,於74年11月13 日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷,並回復登 記為系爭公業所有。葉錦昌葉錦郎葉錦政應將附表編 號10、11所示土地應有部分各3 分之1 ,於100 年2 月22日 以分割繼承為登記原因之所有權移轉登記,及73年10月2 日 以買賣為登記原因之所有權移轉登記,均予以塗銷,並回復 登記為系爭公業所有。范姜榮鑑范姜朝鐘范姜裕洲應 將附表編號12、13所示土地所有權應有部分各3 分之1 ,於 78年6 月19日以買賣為登記原因之所有權移轉登記均予以塗 銷,並回復登記為系爭公業所有。彭源緯應將附表編號14 、15所示土地,於78年4 月18日以買賣為登記原因之所有權 移轉登記均予以塗銷,並回復登記為系爭公業所有。被上訴 人於原審均答辯聲明:上訴人之訴駁回。原審為上訴人全部 敗訴之判決,上訴人不服,提起上訴,於本院聲明:㈠原判 決廢棄。㈡趙麗珠應將附表編號1、2所示土地,於103 年4 月23日以買賣為登記原因之所有權移轉登記均予以塗銷。㈢ 黃慶萍應將附表編號1、2所示土地,於76年10月13日以買賣 為登記原因之所有權移轉登記均予以塗銷。㈣張秀庭應將附 表編號3 所示土地,於76年10月13日以買賣為登記原因之所 有權移轉登記予以塗銷。㈤曾一鳴應將附表編號4 所示土地 ,於76年10月15日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以 塗銷。㈥鄭瑞湖應將附表編號5 所示土地,於97年4 月14日 以分割繼承為登記原因之所有權移轉登記,及76年10月13日 以買賣為登記原因之所有權移轉登記,均予以塗銷。㈦清 德應將附表編號6 所示土地,於79年9 月4 日以買賣為登記 原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈧鄭張露丹應將附表編號 7 所示土地,於73年10月2 日以買賣為登記原因之所有權移 轉登記予以塗銷。㈨蕭秀鳳應將附表編號8 所示土地應有部 分各2 分之1 ,於78年10月26日、73年10月2 日以買賣為登 記原因之所有權移轉登記,均予以塗銷。㈩蕭秀鳳蕭文盈蕭文增應將附表編號8 所示土地應有部分2 分之1 (登記



於蕭歐菊妹名下部分),於73年10月2 日以買賣為登記原因 之所有權移轉登記予以塗銷。陳德基應將附表編號9 所示 土地,於74年11月13日以買賣為登記原因之所有權移轉登記 予以塗銷。葉錦昌葉錦郎葉錦政應將附表編號10、11 所示土地,於100 年2 月22日以分割繼承為登記原因之所有 權移轉登記,及於73年10月2 日以買賣為登記原因之所有權 移轉登記,均予以塗銷。范姜榮鑑范姜朝鐘范姜裕洲 應將附表編號12、13所示土地,於78年6 月19日以買賣為登 記原因之所有權移轉登記,均予以塗銷。彭源緯應將附表 編號14、15所示土地,於78年4 月18日以買賣為登記原因之 所有權移轉登記,均予以塗銷。被上訴人則於本院均答辯聲 明:上訴駁回。
四、兩造不爭執事項(見本院卷㈥第3頁背面至第5頁背面之106 年3 月4 日準備程序筆錄,並依判決格式增刪修改文句): ㈠系爭公業之原始規約暨序文記載:「嘗思物本乎天人本乎祖 周禮有制王朝隆祀典之文宗廟薦馨裔孫厘本支之報恭維我伯 泰始祖至德高風貽厥孫謀禮讓流芳克昌厥後延陵望族臺灣支 派而後人弓裘宏繼祖武克繩爰以同宗親族創立烝嘗置有祭祀 公業田園店地址在楊梅庄而為從子旺公永為祭祀以及秋嘗祭 典之資今則年湮代遠派下裔孫未免喬木遷延故以今日當眾會 份決議由子昇公派下親族之會份者應認入子昇公派下之會份 由子旦公派下親族有會份者認入子旦公派下之會份人庶得敬 其所尊愛其所親亦不錯雜紛紜無緒也不揣俚句聊作詞章是為 序第一條該從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同 宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作弍百四拾份中子昇公之派 下取得百弍拾份子旦公之派下取得百弍拾份歷來公議指定各 舉拾名編為派下之代表永不得加減途中如有都合或要名義變 更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照第二條本祭祀 嘗業之管理人認定於公舉弍拾名之內選擇勤勞誠實者以為管 理篤辨其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨 時開公協議改選半數以上者裁決為照第三條每年收入租利除 祭典及其他要用以外照其兩派下之代表弍拾名之內分配責任 領收其該各派下關係之會份人等須從其代表者內容自行分發 至秋祭會算之日不得夯公發生異弊以致公款防害之事為照第 四條子昇公派下設立公簿一本而子旦公派下設定公簿弍本分 派支收各舉誠實者收執至每年秋季祭典之日須提出會算過錄 以便公照第五條每年會算之日應在於公租內子昇公及子旦公 各派抽出金各參拾円以為管理人辛勞之資又踏書記料各弍円 之事為照第六條祭祀公業吳從子旺公之新副本壹通交于庭 塗收存舊副本弍通交于吳玉海登雲各執壹通為照又大正



拾弍年癸亥舊八月拾壹日派下人當眾決議承諾蓋印之祭祀公 業契約書共四通內弍通交于庭塗收存內弍通交于吳玉海登雲各執壹通為照第七條前記第五條項每年報酬管理人之 金及書記料等此係當日決議指定不得加減而管理人凡非有公 款出入旅費等一並包含在內不得另行請求開耗之事第八條租 利徵收分擔責任契約書參通交于現管理人各執壹通照第九條 當日眾議決定子昇公及子旦公每年至算會之日應湊成各抽出 金壹百圓交于現任管理人各自貯入銀行或郵便局積立作為豫 備非常以應繳納地租及有臨時公用之時必當領出付用不得自 圖使用及濫放他人之事第十條該定子昇公及子旦公兩派每年 應平均抽出小租各共四拾石以為祭典之需第拾壹條因前記第 六條內記載之契約書四通內云第捌條項提出不能照用之事為 照第拾弍條大正拾弍年以上所有收入支出等項一切如有發見 不能照用公議作為廢止為照第十三條今後歷年會算收入支出 各派認印可得實行不干他派之事是實第十四條自大正拾弍年 起至昭和七年舊九月二十六日止該本嘗業所有收入支出等項 一切係該派下人到場清算清楚後日若有生出枝節不干原管理 人庭珍增之事其精算舊公簿及別紙領收訖並明細開消之 簿冊作成弍通仍交于原管理人各保存壹通執照不得廢止之事 照」「一批明子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表 弍拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡今般協定其長男謙 光相續承訂是實一批明子旦公派下依公議指定各舉為派下人 之代表弍拾名內之阿開於昭和五年死亡今般協定其長男 阿城相續承訂是實批照
一批明子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表弍拾 名內之保於昭和七年間死亡其男錦祥因有種種都合 甘愿選定其伯父阿應承訂是實批照
一批明子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表弍拾 名內之彩榮因有種種都合對眾代表者決議選下其四男 吳玉海承訂是實
一批明子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表弍拾 名內之吳阿琳因死亡今般協定其長男吳長興相續承訂是 實照以上
子昇公派下代表人吳玉廷
阿應
庭塗
阿才
添友
吳長興
阿和




庭珍
吳土
阿振
子旦公派下六和代表人吳阿城
吳春榮
吳玉海
謙光
桂榮
子旦公派下四美代表人酉生

吳新生
辰生
登雲」等語,有上訴人提出之系
爭公業原始規約在卷可證(見本院卷㈠第93至101頁)。 ㈡系爭土地,於附表各該編號所示時間,以買賣或分割繼承為 移轉登記原因,移轉登記予被上訴人,有系爭土地登記簿、 登記謄本及異動索引在卷可證(見原審卷㈠第106至164頁、 原審卷㈡第140至141頁)。
㈢系爭土地於73年至79年間(除附表編號1-1、2-1、5-1、8-1 、10-1、11-1以外)以買賣為原因辦理移轉登記予第一買受 人時,土地謄本上所載之出賣人為系爭公業,管理者欄記載 為長輝,有系爭土地登記簿在卷可證(見原審卷㈠第107 、111、115、120、124、128、132、135、138、142、146、 150、154、158、162頁)。
㈣鄭詹寶妹(即鄭瑞湖之母)生前以76年6 月11日買賣為移轉 登記原因,於同年10月13日登記為如附表編號5 所示地號土 地之所有權人,及鄭瑞湖於附表編號5-1 欄所示時間即97 年4 月14日以分割繼承為移轉登記原因,登記為上開土地所 有權人,有該土地之土地登記簿、土地登記謄本及異動索引 在卷可證(見原審卷㈠第123至126頁)。 ㈤蕭歐菊妹(即蕭秀鳳蕭文盈蕭文增之母),生前以69年 8 月30日買賣為移轉登記原因,於73年10月2 日登記為如附 表編號8 所示土地應有部分2 分之1 之所有權人,嗣於附表 編號8-1 欄所示時間即78年10月26日,以買賣為原因移轉 登記予蕭秀鳳,有該土地之土地登記簿及土地登記謄本在卷 可證(見原審卷㈠第135至136頁)。
㈥葉黃菊月(即葉錦昌葉錦郎葉錦政之母),生前以69年 8 月30日買賣為移轉登記原因,於73年10月2 日登記為如附 表編號10、11所示地號土地之所有權人,葉錦昌葉錦郎葉錦政於附表編號10-1、11-1欄所示時間即100 年2 月22



日以分割繼承為原因,辦理繼承登記為上開土地所有權人, 有該等土地之土地登記簿、土地登記謄本及異動索引在卷可 證(見原審卷㈠第142至144、146至148頁)。五、本件主要爭點:
㈠系爭公業所有之不動產可否處分?
㈡系爭公業是否採派下代表制?派下代表之產生方式為何?派 下代表會議有無處分不動產之權利?
㈢系爭土地由長輝以系爭公業管理人名義與第一買受人,訂 立買賣契約並移轉登記予其等之債權與物權行為效力為何? ⒈是否為表見代理?
⒉是否為無權處分或無權代理?
⒊如為無權處分、無權代理,是否已經系爭公業派下員事後 承認而發生效力?
㈣附表編號1-1、2-1所示土地之買賣關係及所有權移轉登記行 為是否係基於通謀虛偽意思表示而為之?上訴人請求趙麗珠 塗銷上開所有權移轉登記,有無理由?趙麗珠辯稱依土地法 第43條規定其為善意取得,是否可採?
㈤附表編號8-1 所示土地應有部分2 分之1 之買賣關係及所有 權移轉登記行為是否係基於通謀虛偽意思表示而為之?上訴 人請求蕭秀鳳塗銷上開所有權移轉登記,有無理由? ㈥上訴人所為請求,是否有權利濫用之情事?
㈦上訴人依民法第767 條第1 項、第828 條第2 項、第821 條 規定請求被上訴人塗銷附表欄所示所有權移轉登記,有無 理由?
六、本院判斷如下:
㈠系爭公業所有之不動產可否處分?
⒈按「祀產雖在設定字據內載有永遠不得典賣等字樣,但遇 有必要情形,如得各房全體明示或默示之同意,亦未始不 可為典賣之處分」(最高法院18年上字第478號判例要旨 參照);「故祀產原則上雖不得典賣,但依地方習慣,各 房房長得共同代理全體族人,以為處分。各房房長集眾會 議,依多數決為之。已處分後,宗族追認其事者,亦應認 為有效」(最高法院17年上字第169 號裁判要旨參照)。 是以,祭祀公業之祀產於符合一定條件下並非不可處分。 ⒉查系爭公業之原始規約前言記載:「…同宗親族創立蒸嘗 置有祭祀公業田園店地址在楊梅庄而為從子旺公永為祭祀 以及秋嘗祭典之資…」;及第1 條約定:「該從子旺公 之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠 祭典…」(見本院卷㈠第93、96頁),而所謂「烝嘗」乃 祭祀之意;是原始規約前言及第1 條雖約定祀產之用途,



係作為祭祀之資,然遍觀系爭公業最早之捐助設立文件即 日據時期大正12年10月2 日即民國12年12月2 日訂定「祭 祀公業契約書」(下稱大正12年契約書)(見本院卷㈡第 93、94頁),及原始規約之各條文文義(見本院卷㈠第93 至101 頁),並未明文限制不能出賣處分祀產。甚且依前 揭最高法院判例意旨,即使設立契約或規約載明不得典賣 ,於必要情形,仍可處分祀產,以達物盡其用及祭祀公業 事務運作之順暢與彈性。況被上訴人抗辯:系爭公業名下 原有5、6百筆土地(從最早46筆分割而來),數十年前即 出租予4、5百戶民眾於其上興建房屋居住,嗣因系爭公業 積欠稅款、土地遭到查封並經法院進行拍賣程序,因而自 72年間起出售其中400 餘筆土地,並以價金繳納稅款,剩 餘即修建公廳等情,業據提出桃園地院財務執行處68年12 月10日桃院石財字第27263 號函、系爭公業出賣土地一覽 表為證(見原審卷㈡第36頁、第193至196頁),並經證人 吳富華於另案即本院103 年度上易字第804 號塗銷所有權 登記等事件具結證稱:伊父親於51年就擔任派下代表,每 年開2 次會,伊自60幾年開始載伊父親去開會,到80幾年 伊父親生病後,伊代理伊父親去開會,伊父親過世後,伊 六兄弟推舉伊接任,系爭公業有出售名下楊梅區土地,因 為當時欠稅土地被法拍,派下代表有開會決議授權管理人 長輝出售土地清償稅金,出售對象都是承租戶,這是伊 在伊父親係派下代表開會時候聽到他們要出售土地的事情 ,伊聽伊父親說,系爭公業以前出租的租金很低,收的租 金不足繳納稅金,系爭公業出賣土地的錢優先清償稅金外 ,也蓋了楊梅公廳,剩下的錢就存在銀行,至於系爭公業 出售土地至95年間,是因為沒有買到土地的承租戶向祭祀 公業請求購買土地,派下代表開會決議出售等語(見本院 卷㈡第385頁背面至387頁);證人吳家標於上開事件亦具 結證稱:伊是系爭公業之派下人也是派下代表,在系爭公 業擔任收楊梅地租工作,約自87年間起至102 年止,系爭 公業的租金收入除了楊梅地租外,還有中壢房租收入、停 車場收入、利息收入、賣土地及徵收款之收入,而系爭公 業的支出主要有員工薪水、辦公費、房屋稅及地價稅、開 會費用、祭祖費用,系爭公業每年之租金收入及利息收入 不夠支應上開支出,因為每個月會發1 張月報給代表看, 每年年報也會給代表1 份,並於每年農曆8 月11日公布在 祠堂牆壁上,年報是從7 月1 日到隔年6 月30日等語(見 本院卷㈣第225頁背面至228頁);另證人陳瑞春於上開事 件亦具結證稱:伊從77年間開始擔任系爭公業之會計,系



爭公業的收入除了租金、利息之外,還有出售土地款及土 地徵收款。主要支出有每年祭祖費用、地價稅、房屋稅、 員工薪資、派下代表出席費。系爭公業之租金及利息收入 不夠支付這些支出,所以就出售土地等語(見本院卷㈣第 229頁背面至232頁);並參以原始規約第9 條約定:「當 日眾議決議子昇公及子旦公每年至算會之日應湊成各抽出 金壹百圓交于現任管理人各自貯入銀行或郵便局積立作為 豫備非常以應繳納地租及有臨時公用之時必當領出付用… 」等語(見本院卷㈠第97頁),堪認系爭公業之金錢收入 於歷經數年之社會經濟變遷後,實已不敷支付稅賦,而發 生遭法院查封拍賣土地,縱其後於69年6 月6 日曾繳清稅 款撤銷查封,然系爭公業為備納稅捐及其他開支之用,而 由派下代表代全體派下員即土地公同共有人處分祀產予承 租戶,實難遽認與系爭公業之利益有悖。是上訴人主張依 祀產性質及系爭公業原始規約約定,系爭土地不得出售處 分云云,顯已悖離現實需求。
⒊復審酌被上訴人辯稱系爭公業剩餘尚有100 多筆土地未出 售,及改制前桃園縣政府自65至82年間徵收系爭公業名下 52筆土地,系爭公業獲得徵收補償費1 億多元,而得持續 收取租金及利息用於系爭公業長年祭祀等情,有桃園縣政 府103 年5 月14日府地權字第1030110990號函及徵收補償 費明細表在卷可證(見本院卷㈢第268至288頁),堪認系 爭公業仍保有相當祀產供持續祭典之用,不因系爭買賣及 處分行為,而使得祭祀目的不能達成。是上訴人主張系爭 買賣及處分行為違背原始規約關於祀產永遠作為祭典使用 之約定及系爭公業設立目的云云,並不足採。
㈡系爭公業是否採派下代表制?派下代表之產生方式為何?派 下代表會議有無處分不動產之權利?
上訴人主張系爭公業不採派下代表制度,縱使有採派下代表 制度,派下代表之產生須分別經子昇公、子旦公派下同意, 並非經由繼承而來,向楊梅鎮公所申報之派下代表17人,並 非合法產生之派下代表,長輝亦非合法選任之管理人,因 此,系爭買賣及處分行為未取得半數派下員之同意,為無權 處分等語,為被上訴人否認,經查:
⒈按公同共有人之權利義務,依其公同關係所由成立之法律 、法律行為或習慣定之;又公同共有物之處分及其他之權 利行使,除法律另有規定外,應得公同共有人全體之同意 ,民法第828 條第1 項、第3 項定有明文。次按,共有土 地或建築改良物,其處分、變更及設定地上權、農育權、 不動產役權或典權,應以共有人過半數及其應有部分合計



過半數之同意行之,但其應有部分合計逾三分之二者,其 人數不予計算;前四項規定,於公同共有準用之,土地法 第34條之1 第1 項、第5 項亦定有明文。再按,祭祀公業 係祀產之總稱,屬於派下員全體所公同共有,是關於祭祀 公業財產之處分及權利之行使,除依公同關係所由規定之 法律或契約另有規定外,固應得公同共有人全體之同意, 惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣,可認 該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者,自應認該處 分或權利之行使為有效(最高法院95年度台上字第1233號 裁判參照)。是於97年7 月1 日祭祀公業條例施行前,祭 祀公業係祀產之總稱,屬於派下員全體所公同共有,祭祀 公業財產之處分及權利之行使,依規約或契約及習慣,若 無規約或契約,則依土地法第34條之1 規定辦理。 ⒉又「合族共有之祀產,原則上固須族人全體之同意,方能 處分,惟依該處慣例,可由各房房長或多數族人議決代為 處分時,亦不能謂為無效。」、「關於公同共有物之處分 ,除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外,固 應得公同共有人全體之同意。惟該地如有房長得代表該房 處分祭產之習慣,可認祭產公同共有人有以此為契約內容 之意思者,自應認該房長之處分為有效。」(最高法院18 年上字第1473號、32年上字第3014號判例意旨參照),最 高法院18年上字第1532號、19年上字第1885判例亦同斯旨 。再「公業…由其代表、委員聯席會議做成以訴訟確定派 員資格方法之決議,該會議係公業管理人召開,由族中長 期掌理公業事務之長者作成決議,性質應屬派下代表大會 ,應有拘束全體派下員之效力,…派下員均無異議…」, 亦有最高法院94年台上字第291 號判決可資參照。是最高 法院有諸多判例、判決均肯認派下代表制度,且可由派下 代表會議代為決議處分祭祀公業財產,以免派下過於擴散 無法開會決議,影響祭祀公業之事務處理。
⒊且依臺灣民事調查報告記載:「有派下之祭祀公業,除派 下總會外,尚有設派下代表總會者。派下代表總會係代替 派下總會之議決機關,應依據規約或慣例設立之。祭祀公 業其派下眾多者,召集全體派下舉行總會困難甚多。如由 各房推出代表以組成總會行使派下總會之職權,則會之召 開較易,且意見亦容易趨於一致。故自日據時代即有代表 總會之設。…但間有不召開派下總會而完全由代表總會行 使職權之例。」、「關於處分公業財產,管理人固無此權 限,必須由派下全員議決,方得為之,但亦可依派下代表 人之決議,而代之,此在直接房以下之派下增多召開派下



總會必成困難之時,尤有其實益。」(見93年5 月法務部 印,臺灣民事習慣調查報告第771、774頁)。是臺灣民間 習慣亦承認祭祀公業得設立「派下代表會議」以取代「派 下全體會議」決定祭祀公業事務,決議祭祀公業財產之處 分。
⒋查系爭公業最早於日據時期大正12年10月2 日即民國12年 12月2 日訂定之大正12年契約書,並有派下員20人列名於 後(見本院卷㈡第93至94頁背面),其第1 條約定:「大 正拾弍年癸寅歲舊曆八月拾壹日派下人當眾決議承諾蓋印 」,及第2 條約定:「吳從子旺祭祀公業乃是子昇公子旦 公承接置有田烟埔地家產一切座落楊梅庄五壹番建外四拾 六筆全部土地當眾決議承諾分配作為弍百四拾分子昇公應 得百弍拾份子旦公應得百弍拾分是實」(見本院卷㈡第93 頁),足認系爭公業最早之「契約書」係由派下20人訂定 。又系爭公業於日據時期昭和7 年(即民國21年)制訂原 始規約,其第1 條約定:「該從子旺公之祭祀嘗業從來 係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作弍 百四拾份中子昇公之派下取得百弍拾份子旦公之派下取得 百弍拾份歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表永不得加 減途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印 方則換名過簿照」,並於最末列出子昇公及子旦公派下代 表各10人姓名(分別見本院卷㈠第94頁、第100至101頁) 足見,原始規約亦將系爭公業之會份共分為240 份,其中 子昇公派下取得120 份,子旦公派下取得120 份,並在一 般會份派下之外,設有派下代表,由子昇公與子旦公派下 各推舉10名派下代表。參以原始規約第2 條約定:「本祭 祀嘗業之管理人認定於公舉弍拾名之內選擇勤勞誠實者以 為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理 者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」(見本院卷 ㈠第94至95頁),可見系爭公業僅有派下代表有權出任管 理人,且管理人之選任係由派下代表過半數決議為之,亦 即系爭公業之管理人由派下代表中產生。並佐以原始規約 第3 條約定:「每年收入租利除祭典及其他要用以外照其 兩派下之代表弍拾名之內分配責任領收其該各派下關係之 會份人等須從其代表者內容自行分發至秋祭會算之日不得 夯公發生異弊以致公款防害之事為照」等語(見本院卷㈠ 第95頁),亦堪認有關系爭公業就系爭公業所得租利之領 收,約定係由派下代表負責分配,以及各該派下會份人等 之租利須從其派下代表分發等情,可知系爭公業在派下代 表之外仍存在一般之派下員,而派下員與派下代表間之關



係,就公業租利之分配而言,係先由派下代表負責領收該 房之配額,而後再由各派下代表分發給房內之會份人等。 是以,由原始規約第1 至3 條分別約定系爭公業派下房份 、派下代表、管理人產生及公業收益分配方式等各節,益 證系爭公業之組成,除派下員以外,另設有派下代表及管 理人等機關,而確採取派下代表制度,堪予認定。上訴人 雖主張:系爭公業曾於大正12年及昭和7 年分別召開派下 全員會議,顯見派下代表並無取代派下總會制度云云,並 提出大正12年9 月27日「承諾書」為據(見本院卷㈣第20 4至207頁),惟依前揭大正12年契約書僅列明派下人20名 於其上,與系爭公業於派下代表會議外,是否尚須召開派 下總會乙節之認定,顯然無涉,且上訴人所提出大正12年 9 月27日「承諾書」之真正,已為被上訴人否認,且該承 諾書因係書立於大正12年契約書前,並僅列出13個人名, 亦非全為大正12年契約書所列派下人等,則系爭公業是否 確有所謂「派下全員今般決議選任」等情,實屬有疑,充 其量或僅係書立該承諾書之13人所預先承諾之內容而已, 則上訴人就此主張:系爭公業確有召開派下全員總會決議 之習慣或制度云云,自無可取。
⒌且原始規約第1 條約定:「…子昇公之派下取得百弍拾份

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參考資料