臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第139號
上 訴 人 游守乾
楊瑞惠
共 同
訴訟代理人 郭玉健律師
複 代理 人 郭玉瑾律師
上 訴 人 曾先枝
游守全（即游黃鳳鶯之承受訴訟人）
游秉螢（即游黃鳳鶯之承受訴訟人）
游承霏（即游黃鳳鶯之承受訴訟人）
朱德勝（即游黃鳳鶯之承受訴訟人）
朱昌鎮（即游黃鳳鶯之承受訴訟人）
朱明芳（即游黃鳳鶯之承受訴訟人）
朱明慧（即游黃鳳鶯之承受訴訟人）
游菊英（即游黃鳳鶯之承受訴訟人）
游秀琴（即游黃鳳鶯之承受訴訟人）
游寶珠（即游黃鳳鶯之承受訴訟人）
甯游玉梅（即游黃鳳鶯之承受訴訟人）
被 上訴 人 游守佳（兼游葉月華之承受訴訟人）
游守龍（兼游葉月華之承受訴訟人）
游惠美（兼游葉月華之承受訴訟人）
游曉卿（兼游葉月華之承受訴訟人）
游之鋅（兼游葉月華之承受訴訟人）
游兆強（兼游葉月華之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 呂理胡律師
張晶瑩律師
唐永洪律師
上 一 人
複 代理人 呂浩瑋律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國104年
12月17日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第523號第一審判決提
起上訴，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人游守乾、楊瑞惠負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；
不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。又代位債務人起訴請求他人塗銷以買賣為原因 之所有權移轉登記，隱含有確認自債務人以降之該他人與第 三人間之某法律關係存在或不存在之性質，自須以該法律關 係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格，若 僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。倘該法律 關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起 上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定， 不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人。查本件被上訴 人係基於代位訴訟、所有物之除去妨害請求權、繼承等法律 關係，代位原審共同被告游黃鳳鶯（下稱游黃鳳鶯），請求 原審共同被告曾先枝（下稱曾先枝）、上訴人游守乾、上訴 人楊瑞惠（以下分稱其名）塗銷其等名下就坐落桃園市○○ 區○○段000○00000○00000○00000地號土地（下稱系爭土 地）之所有權移轉登記後，再基於被上訴人繼承自訴外人游 添己（下稱游添己）之借名登記契約終止後之法律關係，請 求游黃鳳鶯將系爭土地移轉登記予游守乾及被上訴人公同共 有，則就游黃鳳鶯及曾先枝部分，因被上訴人主張系爭土地 原登記為游黃鳳鶯所有，嗣以買賣為原因移轉登記予曾先枝 所有部分之債權及物權行為均為無效；繼而再主張系爭土地 所有權登記為曾先枝所有，嗣以買賣為原因移轉登記予游守 乾所有部分之債權及物權行為均為無效，堪認被上訴人主張 系爭土地所有權登記為游守乾所有之債權行為及物權行為均 屬無效部分，係迭自游黃鳳鶯及曾先枝處移轉登記取得，則 游守乾與游黃鳳鶯、曾先枝就本件訴訟標的即有合一確定之 必要，爰將游黃鳳鶯、曾先枝列為視同上訴人。二、又按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；前開規 定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明， 民事訴訟法第168條、第175條第1項定有明文。本件被上訴 人游葉月華（下稱游葉月華）於民國105年9月18日死亡，其 繼承人為被上訴人及游守乾，有戶籍謄本及繼承系統表可稽 （見本院卷二第114頁至119頁、原審卷第67頁），被上訴人 已於105年9月26日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第76頁） ；又游黃鳳鶯於105年2月8日死亡，其繼承人為游守全、游 秉螢、游承霏、朱德勝、朱昌鎮、朱明芳、朱明慧、游菊英 、游秀琴、游寶珠、甯游玉梅（以下合稱游守全等11人，並 就除游秉螢、游承霏以外稱游守全等9人），有戶籍謄本及 繼承系統表可稽（見本院卷一第180至195頁），亦據被上訴 人於105年6月23日聲明承受訴訟（見本院卷一第198頁），
均無不合，應予准許。
三、游守全等11人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其等一造辯 論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：緣系爭土地為游添己之遺產，游添己於當年 兄弟分家時，因故暫時將系爭土地借名登記在游添己之三嫂 即游黃鳳鶯名下（下稱系爭借名契約），游添己過世後，游 黃鳳鶯即向游添己之配偶游葉月華表示，欲返還系爭土地予 游葉月華，惟因游葉月華目不識丁，乃將辦理過戶所須資料 及文件交付次子即游守乾處理，游守乾竟以避稅為名，向游 葉月華要求將系爭土地所有權移轉登記在游守乾名下，游葉 月華在未經公同共有系爭土地之被上訴人同意下，即與游守 乾單獨協議，致原登記為游黃鳳鶯所有之系爭土地所有權， 於71年7月6日先以買賣為原因移轉登記予曾先枝（下稱系爭 土地所有權登記為曾先枝部分），再於71年8月11日以買賣 為原因移轉所有權登記於游守乾名下（下稱系爭土地所有權 登記為游守乾部分）。然游黃鳳鶯與曾先枝間，及曾先枝與 游守乾間，就系爭土地均不存在買賣關係，其等相互間就系 爭土地所為之所有權移轉登記行為亦均不成立。嗣96年初， 游葉月華多次要求游守乾將系爭土地分配於其他游添己之繼 承人，游守乾竟與其配偶楊瑞惠通謀虛偽簽訂贈與契約（下 稱系爭贈與契約），於96年9月13日將系爭土地所有權以夫 妻贈與為原因，移轉登記至楊瑞惠名下（下稱系爭土地所有 權登記為楊瑞惠部分），嗣游葉月華調閱土地登記謄本始知 悉上情。系爭土地現雖登記為楊瑞惠所有，惟游黃鳳鶯仍為 系爭土地之事實上所有權人，卻遲未依民法第767條第1項規 定請求楊瑞惠、游守乾、曾先枝塗銷其等之所有權移轉登記 部分並返還系爭土地，顯係怠於行使其物上請求權，伊等自 得依民法第242條規定代位游黃鳳鶯，請求楊瑞惠、游守乾 、曾先枝塗銷其等之所有權移轉登記部分後，再依終止借名 登記後之法律關係，請求游黃鳳鶯將系爭土地返還游添己之 全體繼承人，爰依據民法第242條、民法第767條第1項、繼 承及終止借名登記後之法律關係提起本件訴訟，請求：㈠楊 瑞惠應將系爭土地，於96年9月13日以夫妻贈與為登記原因 之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為游守乾所有。㈡游 守乾應將系爭土地，於71年8月11日以買賣為登記原因之所 有權移轉登記予以塗銷，回復登記為曾先枝所有。㈢曾先枝 應將系爭土地，於71年7月6日以買賣為登記原因之所有權移 轉登記予以塗銷，回復登記為游黃鳳鶯所有。㈣游黃鳳鶯應
將系爭土地移轉登記予被上訴人、原審原告游秀梅及游守乾 9人公同共有等語。原審判准被上訴人之訴，並以原審原告 游秀梅業已合法拋棄繼承，非游添己之合法繼承人為由，駁 回游秀梅之起訴（未據游秀梅提起上訴），游守乾、楊瑞惠 不服，提起上訴（游黃鳳鶯、曾先枝則同列為上訴人）。被 上訴人就游守乾、楊瑞惠之上訴，答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人部分：
1、游守乾、楊瑞惠則以：游守乾係因代游添己清償債務，依游 添己生前之允諾取得系爭土地之所有權，此部分事實亦為原 審99年度重訴字第348號（下稱重訴字第348號事件）民事判 決所肯認，於本件應有爭點效之適用。游添己於71年5月15 日死亡，游黃鳳鶯與曾先枝間之買賣原因發生日期則為71年 5月10日，可知游添己就系爭土地於生前即已與游黃鳳鶯終 止系爭借名契約，並指示游黃鳳鶯將系爭土地所有權移轉登 記予其指定之登記名義人曾先枝以為節稅，再由曾先枝將系 爭土地移轉登記予游守乾，游添己就其所有之財產所為之自 由處分，自屬有效。游黃鳳鶯於游守乾取得系爭土地後，即 已履行其對游添己所負之返還系爭土地所有權移轉登記之債 務，被上訴人自無從代位游黃鳳鶯行使物上請求權之權利。 又游守乾於取得系爭土地後，將系爭土地贈與楊瑞惠，乃為 給予楊瑞惠保障，並非通謀虛偽等語為辯。並為上訴聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回。
2、曾先枝以：伊就系爭土地取得之原因並無所悉，亦未曾與游 守乾就系爭土地成立買賣契約，復無移轉系爭土地所有權登 記予游守乾之意等語為辯。
3、游守全等9人部分則以：系爭土地本即為游黃鳳鶯應返還予 游添己該房所有，游黃鳳鶯生前並無時效抗辯之意思，其等 亦同意歸還系爭土地予游添己該房等語為辯。
4、游秉螢、游承霏則未提出任何陳述或聲明。三、經查，游添己於71年5月15日死亡，系爭土地前因游添己與 游黃鳳鶯存有系爭借名契約，由游黃鳳鶯於71年7月6日以買 賣為原因將系爭土地所有權移轉登記予曾先枝名下，曾先枝 又於71年8月11日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登 記予游守乾名下，游守乾嗣於96年9月13日以夫妻贈與為登 記原因，將系爭土地所有權移轉登記予楊瑞惠。另游守乾、 楊瑞惠因侵占系爭土地事件，經臺灣桃園地方法院檢察署（ 下稱桃園地檢署）偵查終結後，以97年度偵字第24694號起 訴，經原法院99年度易字第156號（下稱易字第156號）刑事 判決游守乾免訴，楊瑞惠處有期徒刑1年，其等不服提起上
訴後，經本院99年度上易字第2319號刑事判決以逾告訴期間 撤銷原判決，改判公訴不受理等情，為兩造所不爭，並有游 添己繼承系統表、戶籍謄本、土地登記第二類謄本、土地登 記簿、土地異動索引、法院判決等影本可稽（見原審卷第12 至42頁、第54至60頁、第83至85頁），堪信為真實。四、本院判斷：被上訴人主張系爭土地為游添己之遺產而屬游守 乾與被上訴人公同共有，游守乾未得游添己之全體繼承人同 意下，擅將系爭土地由游黃鳳鶯處辦理移轉所有權登記為曾 先枝所有，再由曾先枝辦理所有權移轉登記為游守乾所有， 游守乾並基於通謀虛偽意思表示將系爭土地贈與楊瑞惠所有 ，爰代位怠為行使權利之游黃鳳鶯請求楊瑞惠、游守乾、曾 先枝塗銷其等名下之所有權登記，再請求游黃鳳鶯將系爭土 地所有權移轉登記為游守乾及被上訴人公同共有等語，則為 游守乾、楊瑞惠所否認，並以前情置辯。茲論述如下：㈠、關於系爭土地是否為游添己之遺產部分：
1、經查，系爭土地為游添己之遺產，有游黃鳳鶯之子即游守全 於本院101年度重上字第675號（下稱重上字第675號）民事 事件中證稱：因伊父曾交代，兄弟分家時，游添己分得家產 較少，系爭土地應歸游添己該房所有，游添己死亡後，依據 伊父製作之明細表，亦可看出要將系爭土地返還游添己該房 等語（見重上字第675號卷第46頁），且游守全亦證稱：除 系爭土地外，尚有3筆桃園市健行路的店面土地，原登記在 伊名下，也在伊父過世後還給游添己該房（見同上卷第46頁 反面、47頁反面）等語，核與證人鍾美霞陳稱：游添己與其 公公游添燈為兄弟，游添燈生前曾交代，當初分家時，游添 己該房分得土地較少，有部分土地要返還游添己該房等語相 符（見同上卷第48至49頁），佐以游黃鳳鶯於易字第156號 刑事案件中證稱：其夫過世後，由其長子去辦理遺產繼承事 宜，系爭土地要登記給游葉月華，印鑑章、印鑑證明、契約 書等文件交給游葉月華等語（見易字第156號卷第147頁反面 ），堪認游添己在當初兄弟分家時，因有部分土地借名登記 為其他兄弟親族所有，致分得土地較少，在游添己死亡後， 游添己與該等親族間之借名契約關係消滅，各房之被借名人 乃著手將各該土地所有權移轉登記返還予游添己之全體繼承 人所有，被上訴人主張系爭土地為游添己之遺產，因與游黃 鳳鶯成立系爭借名登記契約，而登記游黃鳳鶯為名義上所有 權人，應屬可採。
2、游守乾雖辯稱，依重訴字第348號民事判決認定結果，系爭 土地為伊代償游添己之債務後，經游添己生前允諾將系爭土 地之價值作為抵償而取得所有權移轉登記，此部分於本件已
有爭點效之適用云云。然按，所謂之爭點效，係指法院於確 定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點， 本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或 當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一 當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反 之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠 信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一 ，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提 出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99 年度台上字第781號裁判意旨參照）。前開重訴字第348號事 件，為游葉月華與游守乾、楊瑞惠2人間之訴訟，與本件前 之當事人已有不同，且該案所持認定理由，經游守乾及楊瑞 惠提起上訴後，已為重上字第675號判決所不採，是重訴字 第348號事件之認定理由，自不生確定判決之爭點效。又游 守乾辯稱其曾代游添己清償積欠張明亮之152萬元債務、對 游阿冉之10萬元債務、對葉政之30萬元債務，經游添己同意 將系爭土地抵償前開代償款項而取得系爭土地之所有權移轉 登記云云，然此為被上訴人所否認，游守乾自應就其代游添 己清償債務及游添己同意將系爭土地抵償予游守乾等事實負 擔舉證之責，游守乾既未舉何證據足證其確曾代游添己清償 前開債務，復未證明游添己確曾同意於游守乾清償前開債務 後，將系爭土地所有權抵償予游守乾，是其所辯，難認可採 。
㈡、關於游黃鳳鶯與曾先枝間、曾先枝與游守乾間就系爭土地所 為之買賣及所有權移轉登記行為是否不成立部分： 1、按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對 於契約必要之點意思必須一致，買賣契約係以價金及標的物 為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事 人對於此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立。徵諸游 黃鳳鶯前於偵查中陳稱：伊不認識曾先枝，亦不知悉系爭土 地為何移轉登記予曾先枝所有等語（見桃園地檢署97年度他 字第1752號卷第39頁），以及曾先枝於易字第156號事件中 證稱：伊並非系爭土地之所有權人，亦未曾出售系爭土地予 游守乾，伊並不識游黃鳳鶯，只知道她是親戚等語（見易字 第156號卷第149頁），以及於本院審理時陳稱：伊在接到地 檢署的通知時才知道系爭土地曾經登記在伊名下，但是去地 政事務所追查時，因資料保存超過15年已銷燬，伊不知為何 系爭土地會登記於伊名下，且伊並未出售系爭土地予游守乾 等語（見本院卷一第170至172頁），堪認游黃鳳鶯與曾先枝 間及曾先枝與游守乾間，並無出售系爭土地及移轉系爭土地
所有權登記之合意，是被上訴人主張，游黃鳳鶯與曾先枝間 就系爭土地所有權登記為曾先枝所有部分之買賣及物權登記 行為，與曾先枝與游守乾間就系爭土地所有權登記為游守乾 所有部分之買賣及物權登記行為，均不成立，堪認可採。 2、游守乾雖辯稱，系爭土地所有權登記為曾先枝所有部分之登 記原因發生日期為71年5月10日，應係游添己生前已終止系 爭借名登記契約，並為避稅而由游黃鳳鶯將系爭土地所有權 移轉登記予游添己指定之登記名義人曾先枝，且其就受曾先 枝移轉所有權登記部分為善意之第三人，依土地法第43條， 應受登記絕對效力之保護云云。然查，土地登記原因發生日 期，依土地登記實務，係由申請人自由填寫，已難以此遽認 游添己生前已終止系爭借名登記契約，並要求游黃鳳鶯移轉 系爭土地所有權登記予游添己指定之人。再者，游守乾就其 辯稱游添己生前已終止系爭借名契約乙節，並未舉證以實其 說，亦與游黃鳳鶯於易字第156號事件中陳稱：伊並不知系 爭土地過戶詳情，僅知因游添己死亡，要將系爭土地過戶給 游葉月華，乃將要辦理登記之印鑑章、印鑑證明交給游葉月 華，游葉月華則交由游守乾辦理等語（見桃園地檢署97年度 他字第1752號卷第39頁，易字第156號卷第147頁反面、第14 8頁）證述內容不符，而依游黃鳳鶯之證詞，已足認游黃鳳 鶯係於游添己死亡後才決定返還系爭土地，並將印鑑章、印 鑑證明等相關資料交給游葉月華辦理系爭土地所有權移轉登 記事宜，游葉月華受領前開相關資料及文件、印章後，即將 之交付游守乾，又系爭不動產為游添己之遺產而為游添己之 全體繼承人公同共有，游葉月華將前開相關資料及文件、印 章交付游守乾之目的，即為取得原登記於游黃鳳鶯名下之系 爭土地所有權，曾先枝既非游添己之繼承人，亦未與游守乾 間存有買賣關係，並無受系爭土地所有權移轉登記之權利存 在，游守乾就此自不得諉為不知，堪認游守乾對於系爭土地 登記為曾先枝所有部分，因欠缺買賣及不動產移轉登記之意 思表示而不成立，曾先枝自始無法取得系爭土地之所有權乙 節應有所悉，是其抗辯因曾先枝登記為系爭土地之所有權人 ，游守乾屬善意之第三人，而有土地法第43條登記絕對效力 保護，難認可採。
㈢、楊瑞惠與游守乾間就系爭土地所為之夫妻贈與及所有權移轉 登記行為，是否為通謀虛偽意思表示而無效？
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。又所謂通謀為虛偽意 思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示，亦 即表意人與相對人均無意為其意思表示拘束，而表示與真意
不符之意思者而言。徵諸游守乾於偵查中陳稱：其將系爭土 地所有權移轉登記予楊瑞惠之原因，係因楊瑞惠答應幫忙償 還貸款，故以贈與名義辦理過戶等語（見桃園地檢署97年度 他字第1752號卷第37頁），楊瑞惠就此則陳稱：「（問：清 償房屋借款跟游守乾將土地過戶給你有關係嗎？）沒有關係 ，是我要保障，他才將土地過給我。」等語（見同上卷第38 頁），顯見游守乾、楊瑞惠對游守乾辦理系爭土地所有權移 轉登記與楊瑞惠之原因情節已供述不一，嗣楊瑞惠於易字第 156號事件審理時，先稱純粹僅因節稅及尋求婚姻保障始向 游守乾要求轉讓系爭土地云云（見易字第156號卷第59頁反 面），卻於閱覽游守乾所述轉讓系爭土地乃因楊瑞惠代償房 貸之筆錄內容後，又當庭改為與游守乾相同之陳述（見同上 卷第59頁反面），參以游守乾所述之房貸，為其於遠東國際 商業銀行之抵押貸款，該貸款始自86年間，有系爭土地登記 謄本在卷可憑（見桃園地檢署97年度他字第1752號卷第6至 23頁），游守乾竟遲至96年間，經游葉月華察覺其登記為系 爭土地所有權人後，才將系爭土地所有權移轉登記予楊瑞惠 所有，可推知游守乾、楊瑞惠應係為規避索討，互相故意為 非真意之表示而虛偽訂立系爭贈與契約，再以夫妻贈與為原 因，將系爭土地登記為楊瑞惠所有，則游守乾、楊瑞惠間就 系爭土地所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為 ，皆出於通謀之虛偽意思表示而屬無效，堪可認定。㈣、關於被上訴人是否得依民法242條代位游黃鳳鶯行使物上請 求權部分：
1、按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。再按委任 關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但 契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限 ，民法第550條亦有規定。查，游添己與游黃鳳鶯間存有系 爭借名契約，又依游黃鳳鶯所陳，系爭借名契約並未另行約 定或因其委任事務之性質足認於游添己死亡時仍不消滅，堪 認被上訴人主張系爭借名契約於游添己71年5月15日死亡時 即告消滅，應屬可採。是游添己之繼承人依法取得系爭借名 契約終止後，請求游黃鳳鶯返還系爭土地所有權移轉登記之 權利，游黃鳳鶯即為被上訴人之債務人無誤。而系爭土地就 游黃鳳鶯移轉登記為曾先枝所有部分、曾先枝移轉登記為游 守乾所有部分之買賣及所有權移轉登記行為均不成立，游守 乾、楊瑞惠間就系爭土地所為夫妻贈與債權行為及所有權移 轉登記之物權行為，係出於通謀虛偽意思表示而無效等情， 已如前述，游黃鳳鶯原為系爭土地之登記名義人，系爭土地
現登記為楊瑞惠所有，已妨害游黃鳳鶯因登記取得之所有權 之行使，游黃鳳鶯本得依民法第767條第1項規定，訴請楊瑞 惠、游守乾、曾先枝等人將其等名下之所有權登記塗銷，以 回復游黃鳳鶯為系爭土地之登記名義人地位，然游黃鳳鶯自 96年迄今皆未行使前開權利，自屬怠於行使其物上請求權之 權利，被上訴人為保全請求游黃鳳鶯返還系爭土地所有權移 轉登記之權利，依民法第242條規定，代位游黃鳳鶯行使物 上請求權，請求楊瑞惠、游守乾、曾先枝分別將登記於其等 名下之所有權登記塗銷，以回復系爭土地所有權完整之狀態 ，洵屬有據。
2、上訴人雖辯稱，被上訴人就系爭土地對游黃鳳鶯之所有權移 轉登記請求權，於游添己71年5月15日死亡時即可行使，卻 未為之，迄今已罹於消滅時效，故游黃鳳鶯非被上訴人之債 務人云云。惟按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂 承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通 知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清 償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第 1216號判例參照）。查游黃鳳鶯曾於桃園地檢署97年度他字 第1752號偵查中陳稱：「我只知道該土地是因為告訴人（指 游葉月華）之夫死亡，要把持分過給告訴人。」等語（見桃 園地檢署97年度他字第1752號卷第38頁），當日尚有游葉月 華、游守乾等人在場（見同上卷第34至39頁），堪認游黃鳳 鶯於消滅時效完成後，確曾向游添己之繼承人即游葉月華、 游守乾為默示承認之意思表示，且游守全等9人亦於本院以 書狀陳稱：系爭土地本即為游黃鳳鶯應返還予游添己該房所 有，游黃鳳鶯生前並無時效抗辯之意思，其等亦同意歸還系 爭土地予游添己該房等語（見本院卷二第125頁），堪認游 黃鳳鶯確曾於時效完成後為拋棄時效完成之利益，則游黃鳳 鶯之繼承人等亦不得再向游添己之繼承人主張系爭土地所有 權移轉登記請求權已罹於消滅時效，上訴人據此主張游黃鳳 鶯非為被上訴人之債務人，同屬無據。
㈤、從而，游黃鳳鶯就系爭借名契約終止後，有返還系爭土地所 有權移轉登記予游添己之全體繼承人之義務，而為被上訴人 之債務人，又因游黃鳳鶯與曾先枝間就系爭土地所有權登記 為曾先枝部分；曾先枝與游守乾間，就系爭土地所有權登記 為游守乾部分，其等相互間所為就系爭土地之買賣及所有權 移轉登記行為均不成立，游守乾與楊瑞惠間就系爭土地所為 夫妻贈與之債權行為與所有權移轉登記之物權行為，係出於 通謀虛偽意思表示而無效，系爭土地之所有權仍應為游黃鳳 鶯所有，又游黃鳳鶯怠於行使其就系爭土地之物上請求權，
被上訴人主張代位游黃鳳鶯請求楊瑞惠、游守乾、曾先枝塗 銷其等分別就系爭土地之所有權登記部分，回復為游黃鳳鶯 所有，於法有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第242條、第767條第1項規定， 請求：㈠楊瑞惠應將系爭土地，於96年9月13日以夫妻贈與 為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為游守乾 所有。㈡游守乾應將系爭土地，於71年8月11日以買賣為登 記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為曾先枝所有 。㈢曾先枝應將系爭土地，於71年7月6日以買賣為登記原因 之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為游黃鳳鶯所有。㈣ 游黃鳳鶯（已死亡，由游守全等11人承受訴訟）應將系爭土 地移轉登記予被上訴人及游守乾公同共有，均為有理由，應 予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方 法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第3項、第463條、第385條第1項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 魏于傑
法 官 陳清怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。