臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1527號
上 訴 人 明信營造股份有限公司
法定代理人 葉孟呈
訴訟代理人 謝佳伯律師
複 代理人 楊哲瑋律師
被 上訴人 內政部營建署
法定代理人 許文龍
訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年10
月21日臺灣臺北地方法院105年度建字第20號第一審判決提起上
訴，本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）100年2月10日「國立 員林高級農工職業學校綜合職能科暨教學大樓興建工程」簽訂 採購契約（下稱系爭工程，該契約則稱系爭契約），將系爭工 程委由上訴人承攬施作，總工程款新臺幣（下同）1億6,170萬 元。詎上訴人於同年12月間因財務危機，致施工進度嚴重落後 ，無法續作系爭工程，伊因此於101年1月6日依系爭契約第27 條第2項第2款約定終止契約。其後，伊就系爭工程未完成部分 ，重新發包予訴外人彰億營造工程有限公司（下稱彰億公司） 繼續施作，嗣102年6月4日竣工、102年12月24日驗收合格。經 核算伊因重新發包而增加1,522萬3,926元之工程費支出，雖以 上訴人已完成部分之1,219萬3,233元未發工程款抵充後，仍受 有前述增加支出之損害303萬0,693元（即1,522萬3,926元－1, 219萬3,233元），為此依系爭工程契約第27條第6項約定，請 求上訴人賠償該損害差額303萬0,693元（下稱系爭差額損害） 本息等語。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提 起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。
上訴人則以：伊對被上訴人前述契約終止及嗣因重新發包而增 加1,522萬3,926元之工程費用支出，並以伊未領工程款1,219 萬3,233元扣抵後，尚有差額303萬0,693元之情，雖無爭執。 ，然被上訴人前於101年3月5日已依系爭契約第22條第6項第4 款約定，就伊提出之臺灣銀行斗六分行（下稱臺灣銀行）100 年1月24日履約保證金連帶保證書，向該行請求撥付履約保證 金1,253萬9,835元（下稱系爭履約保證金）並沒入。該履約保
證金係為擔保伊未履約時所生之損害賠償及瑕疵擔保義務之用 ，以此抵銷後，並無不足，自不得再請求伊給付系爭差額損害 。縱認系爭履約保證金具有違約金之性質，無論為損害賠償總 額預定或懲罰性違約金之性質，均屬過高而應予酌減，酌減後 伊仍得以被上訴人應返還之保證金差額款與系爭差額損害為抵 銷，故被上訴人本件請求為無理由等語，資為抗辯。並上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
兩造不爭執之事項（見原審卷㈠第122頁反面、本院卷第69頁 反面、第145頁反面）：
㈠被上訴人將系爭工程委由上訴人承攬，兩造於100年2月10日簽 訂系爭契約，總工程款為1億6,170萬元，有系爭契約可稽（見 原審卷㈠第6至24頁反面）。
㈡系爭工程於100年3月23日開工，契約工期420日曆天，嗣上訴 人於施工期間因財務危機無法繼續履約，被上訴人遂依系爭契 約第27條第2項第2款約定，於101年1月6日對上訴人發函終止 系爭契約，有被上訴人函文及上訴人開工報告可稽（見原審卷 ㈠第25頁、本院卷第139至140頁）。
㈢被上訴人將系爭契約終止後之接續工程另發包予彰億公司施作 ，嗣於102年6月4日竣工，並於同年12月24日驗收合格，有被 上訴人函文、系爭工程之接續工程契約、彰億公司開工及竣工 報告可稽（見原審卷㈠第26頁、卷㈡第3至70頁反面、本院卷 第141至143頁）。
㈣被上訴人尚有工程款1,219萬3,233元未給付予上訴人，有原審 105年9月22日言詞辯論筆錄、本院106年1月16日準備程序筆錄 可稽（見原審卷㈡第104頁、本院卷第69頁反面）。㈤被上訴人終止兩造間系爭契約後，就上訴人因系爭工程所提出 擔保金額1,617萬元之臺灣銀行履約保證金連帶保證書，按上 訴人未完成部分工程款佔總工程款額之比例，於101年3月5日 向臺灣銀行請求撥付1,253萬9,835元，有被上訴人101年3月5 日函文、臺灣銀行履約保證金連帶保證書、本院106年3月30準 備程序筆錄可稽（見原審卷㈠第71頁、本院卷第106頁反面、 第116頁）。
㈥被上訴人重新發包之接續工程增加1,522萬3,926元之工程費支 出，經扣抵應支付上訴人工程款1,219萬3,233元後，尚餘303 萬0,693元，有本院106年1月16日準備程序筆錄、106年4月18 日言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第69頁反面、第145頁反面） 。
查被上訴人主張系爭工程因上訴人承攬後施工期間發生財務危 機無法續做，經伊發函終止系爭契約，並另就後續工程重新發
包予彰億公司施作，完工後結算，因此增加工程費用1,522萬3 ,926元之支出而受有損害，經以上訴人1,219萬3,233元未領工 程款抵充後，仍有系爭差額損害之不足，上訴人應依系爭契約 第27條第6項之約定如數賠償。上訴人對前開重新發包後之工 程費用增加數額，及經以伊未領工程款抵充後仍有前述差額存 在，俱無爭執，惟抗辯得另以系爭履約保證金為抵銷，並以前 揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠上訴人以系爭履約保證金為抵 銷抗辯，有無理由？㈡如系爭履約保證金有違約金的性質，應 否酌減？爰析述如下：
按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行 ，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證 金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金 之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契 約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內 容定之（最高法院91年度臺上字第901號民事裁判意旨參照） 。又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總 額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時 ，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視 為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總 額。民法第250條亦規定甚明。是違約金有賠償性違約金及懲 罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行 所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債 權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付 違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人 約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當 事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定， 視為賠償性違約金；契約當事人以確保債務之履行為目的，約 定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約 金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定 性之違約金，以免對債務人造成不利（最高法院86年度臺上字 第1620號、102年度臺上字第1378號民事裁判意旨參照）。次按，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押 標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保；押標 金、保證金及其他擔保之種類、額度及繳納、退還、終止方式 ，由主管機關定之。又機關應於招標文件中規定，得不發還得 標廠商所繳納之保證金及其孳息，或擔保者應履行其擔保責任 之事由，並敘明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵充範 圍及擔保者之擔保責任」政府採購法第30條第1、3項、第32條 分別訂有明文。是行政院公共工程委員會（下稱工程會）依前
揭政府採購法第30條第3項之授權規定，另訂有「押標金保證 金暨其他擔保作業辦法」，其第8條第1款規定：「保證金之種 類如下：履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用」、第 19條第2項規定：「履約保證金，除契約另有規定或有得不予 發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還。其 因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者， 得提前發還之。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳 納履約保證金。」、第20條第1項規定：「履約保證金及其孳 息得不予發還之情形，由機關視案件性質及實際需要，於招標 文件中訂明」、第2項規定「機關得於招標文件中規定，廠商 所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全 部不發還之情形如下：有本法第50條第1項第3款至第5款、 第7款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額 相等之保證金。違反本法第65條規定轉包者，全部保證金。 擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契 約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。因可 歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占 契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保 證金。查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理， 其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額 ，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證 金。未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一 部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不 足者，與該不足金額相等之保證金。須返還已支領之契約價 金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。未依契約規定 延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。其他因可歸責 於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者 ，與應賠償金額相等之保證金」、第3項規定「前項不予發還 之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還 者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金於繳納後所生 者。同一契約有第2項2款以上情形者，應分別適用之。但其合 計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限」。是履約保證 金既為債權人為求能快速實現債權且無庸支付以實現擔保權利 之費用，要求債務人預先支付一定之金錢，倘債務人不履行債 務時，直接由該筆金錢抵充債務，而於政府採購情形，參照工 程會依政府採購法第30條第3項授權發布之「押標金保證金暨 其他擔保作業辦法」第8條第1款規定，其目的在保證廠商依契 約約定履約之用，得標廠商依約履行後，擔保目的消滅，採購 之政府機關本於擔保約定之內容或不當得利規定，負有返還履 約保證金之義務，若得標廠商未依約履行，政府機關得以履約
保證金扣抵得標廠商應負損害賠償、瑕疵擔保義務，如有不足 ，固得就不足額向得標廠商求償，但有剩餘者，仍應依前開說 明予以返還（最高法院103年度臺上字第145號裁判參照）。從 而，揆諸前開說明並參照民法第250條第2項規定之意旨，政府 機關與得標廠商依政府採購法而簽訂之工程契約，該廠商之履 約保證金，係為保證將依契約約定履約之目的而提供，應於符 合契約所定發還條件且無待解決事項後發還，但如契約中另有 規定或有得不予發還之情形並發生者，除契約另特別約定其為 懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性質之違約金，政府 機關雖得以履約保證金扣抵得標廠商應負損害賠償、瑕疵擔保 義務，惟如有剩餘者，自應予返還，洵堪認定。查本件被上訴人為行政機關，依法招標系爭工程，嗣決標由上 訴人承攬之，兩造並簽訂系爭契約，惟因上訴人於施工期間發 生財務危機，無法續行，被上訴人遂依系爭契約第27條第2項 第2款約定終止契約，並另就後續工程重新發包予彰億公司施 作，嗣於102年6月4日竣工、12月24日驗收合格，經結算被上 訴人因此增加工程費用1,522萬3,926元之支出，而受有損害， 經以上訴人1,219萬3,233元未領工程款抵充後，仍有系爭差額 損害之不足，詳如前述不爭執事項㈠～㈣、㈥所載。又被上訴 人終止兩造間系爭契約後，曾就上訴人所提出臺灣銀行履約保 證金連帶保證書，按上訴人未完成部分工程款佔總工程款額之 比例，於101年3月5日向臺灣銀行請求撥付1,253萬9,835元， 亦如前揭不爭執事項㈤所載。上訴人主張該履約保證金係為擔 保伊未履約時所生之損害賠償及瑕疵擔保義務之用，以此抵銷 後並無不足，自不得再請求伊給付系爭差額損害。縱認系爭履 約保證金具有違約金之性質，無論為損害賠償總額預定或懲罰 性違約金之性質，均屬過高而應予酌減，酌減後伊仍得以被上 訴人應返還之保證金差額款與系爭差額損害為抵銷，故被上訴 人本件請求為無理由。被上訴人則認依系爭契約第22條第6款 、第27條第2項第2款約定內容，及工程會96年11月12日工程企 字第09600423060號函（見原審卷㈠第113頁），本件於因可歸 責於上訴人事由終止契約而沒收上訴人之履約保證金不予發還 ，乃具有懲罰性違約性質，不得用以抵充伊所受損害，且該違 約金金額亦無過高，上訴人仍應依約另為賠償，而各執乙詞。經查：
㈠兩造於系爭契約第22條第1、4項約定：㈠履約保證金、差額保 證金之繳納及保證依「內政部營建署暨所屬各機關工程採購投 標須知辦理」…㈣工程累積計價進度達20％、50％、75％時， 乙方（即上訴人）方得向甲方（即被上訴人）申請發還相同比 例之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完
工，經甲方驗收合格且無待解決事項後，發還餘額或解除全部 保證責任，但履約保證書不予發還。若乙方未按期申退該保證 金者，當驗收合格且無待解決事項時，一次發還或解除保證責 任（見原審卷㈠第17頁）；另第6項所定上訴人依投標須知所 繳納之履約保證金及孳息，如有該項第1至9款情形之一者，不 予發還或擔保者應履行其擔保責任，其所列各款情形（見原審 卷㈠第17頁反面），經核均與前揭工程會制定之「押標金保證 金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項第1至9款所定各款情形 一致。是依前開說明，堪認上訴人所提供之履約保證金，原係 為保證將依契約約定履約之目的而提供，本應於符合契約所定 發還條件且無待解決事項後發還，但因系爭契約中已別有規定 ，本件有所定不予發還或擔保者應履行其擔保責任之情形發生 （即系爭契約第22條第6項第4款前段規定：因可歸責於廠商之 事由，致部分終止或解除契約者，依部分所占契約金額比率計 算之保證金），故被上訴人就上訴人之違約，雖得以扣抵履約 保證金之方式，實現其被擔保之債權，而於此情形認該履約保 證金乃兼有違約金之性質，惟依民法第250條第2項規定之意旨 ，除契約別有特別約定其為「懲罰性之違約金」情事外，仍應 認概屬賠償總額預定性質之違約金。
㈡觀諸系爭契約第22條第6項所列各款情形，僅約定上訴人依投 標須知所繳納之履約保證金及孳息，如有該項第1至9款情形之 一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任，並未明定經扣抵 不予發還之履約保證金即屬懲罰性違約金；且參諸該各款規定 ，可知履約保證金擔保範圍包括債務不履行損害賠償、瑕疵擔 保責任、懲罰性違約金及溢領工程款等，而有關違約金之約定 則散見於第19條（工程品質缺失懲罰性違約金，見原審卷㈠第 15頁反面）、第23、26條（逾期違約金或逾期罰款，見原審卷 ㈠第18至20、21頁）等，亦見不予發還履約保證金擔保範圍包 括但不限於懲罰性違約金債權，而應與懲罰性違約金係屬二事 。再系爭契約第27條有關契約之解除或終止，其第2項第2款雖 約定上訴人逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，於巨額 工程採購，其進度較上訴人提送之預定進度落後10％以上，於 其他採購落後20％以上，經被上訴人以書面通知次日起10日內 或書面通知所載較長期限內改進，其落後情況仍未能改進者， 被上訴人得解除或終止系爭契約且不補償上訴人因此所生之損 害，被上訴人因此所受一切損失，上訴人及其保證人應負連帶 賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒（見原審卷㈠第 21頁反面），被上訴人並據此約定，於上訴人系爭工程施工期 間發生財務危機、無法續行後，對其發函終止契約，如前所敘 ，然前開條款僅約定賦予被上訴人單方終止契約之權限，並約
明不另補償上訴人因此所受之損害，及被上訴人如因此受有損 害，仍得向上訴人請求賠償（兩造縱無前述約定，依民法給付 遲延或債務不履行之相關規定，亦同此理），然並未約定上訴 人為保證契約之履行而提供之履約保證金，應移作懲罰性違約 金，已不得再作為該違約賠償責任之擔保，及其應負損害賠償 義務之抵充。甚者，同條第6、7項另明定：「契約經依第2項 規定或因其他可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得依 其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之 契約；其所增加之費用及損失，由乙方負擔。無洽其他廠商完 成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。甲方有 損失者亦同」、「因前項終止或解除契約，甲方得自通知乙方 終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取 之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。 至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完 成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應 將差額給付乙方。…」（見原審卷㈠第22頁反面），而約明被 上訴人因此終止契約時，得扣留上訴人應得之工程款及不發還 其履約保證金，且上訴人應負擔被上訴人自行或洽其他廠商完 成被終止之契約因此增加之費用及損失，惟如於被上訴人為完 成系爭契約所支付之一切費用或損失、損害後，仍有剩餘時， 仍應將差額給付上訴人。前述條款並未約定該不予發還之履約 保證金為懲罰性違約金，且未明示同款規定之「履約保證金」 應排除於所稱應返還之「差額」之外，自難認此差額僅限縮解 釋於僅有「扣發之工程款」之適用。從而，上訴人主張兩者應 予併計，如抵充本件被上訴人洽請其他廠商完成系爭工程後續 工程因此增加之費用及損失後，仍有剩餘時被上訴人仍應返還 ，故前述履約保證金，非屬懲罰性之違約金性質，即非無據。㈢總上，上訴人依系爭契約所提供之履約保證金，原係作為擔保 伊未履約時所生之損害賠償及瑕疵擔保義務之用，且於其有違 約情事發生時，應有認兼有違約金之性質，然兩造並無特別約 定此為「懲罰性之違約金」，自應認係屬賠償總額預定性質之 違約金，故上訴人主張被上訴人雖因伊承攬後施工期間發生財 務危機無法續做，經被上訴人發函終止系爭契約，並另就後續 工程重新發包予彰億公司施作，因此增加工程費用1,522萬3,9 26元之支出，而受有損害，經以伊之1,219萬3,233元未領工程 款抵充後，仍有系爭差額損害之不足，然被上訴人已就伊因系 爭工程所提出擔保金額1,617萬元之臺灣銀行履約保證金連帶 保證書，按上訴人未完成部分工程款佔總工程款額之比例，向 該銀行請求撥付1,253萬9,835元，伊得以該履約保證金抵充， 而主張抵銷後，即無不足，應屬有據。故被上訴人稱該履約保
證金於上訴人前述違約後，已移作懲罰性違約金，並無可採， 至其雖另舉工程會96年11月12日工程企字第09600423060號函 示（見原審卷㈠第113頁），認系爭契約第22條第6項第4款所 訂上訴人依投標須知所繳納之履約保證金及孳息不予發還或擔 保者應履行其擔保責任之約定，係屬懲罰性違約金之性質云云 ，然行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件 時，不受其拘束，本得依獨立確信之判斷，認定事實，適用法 律（最高法院91年度臺上字第2260號民事裁判意旨參照），是 兩造前述有關履約保證金之契約條款，既經本院審認非屬懲罰 性違約金之特別約定，則被上訴人前開主張，自不足為有利於 其之認定。從而，被上訴人主張依系爭工程契約第27條第6項 約定，請求上訴人賠償該損害差額303萬0,693元，為無理由。 再被上訴人所為系爭差額損害之請求，上訴人以前揭臺灣銀行 撥付之1,253萬9,835元履約保證金為抵銷抗辯，既屬充足，則 本院亦無續行審酌前開兼具損害賠償總額預定性質之違約金， 是否應予酌減之必要，併此敘明。
綜上所述，被上訴人依系爭工程契約第27條第6項約定，請求 上訴人應給付被上訴人303萬0,693元本息，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不 應准許。原審判命上訴人如數給付，並附條件為假執行及免為 假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 林翠華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
書記官 黃文儀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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