臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第113號
上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 吳甲元律師
被 上訴人 新竹縣政府
法定代理人 邱鏡淳
訴訟代理人 沈政雄律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年12
月17日臺灣新竹地方法院103年度重訴字第135號第一審判決提起
上訴，本院於106年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟陸佰參拾貳萬陸仟伍佰參拾肆元，及自民國一百零三年六月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣伍佰肆拾肆萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟陸佰參拾貳萬陸仟伍佰參拾肆元提供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於民國73年3月間標售坐落新竹 市○○段○○段00○00000○00000地號等共計19筆土地（下 稱系爭土地），及坐落系爭土地上門牌號碼新竹市○○街0 號之建物即新竹縣立圖書館（下合稱系爭不動產），標售公 告特別表明系爭土地屬「商業區」，嗣上訴人於同年月6日 以新臺幣（下同）6億6,788萬元標得系爭土地，並於73 年3 月15日扣除以押標金652萬3千元抵繳部分價金後，如數繳付 第一期價款1,351萬3,400元，於73年4月17日與被上訴人辦 理簽約，並於同年月27日繳付餘款，於同年7月2日辦理系爭 不動產所有權移轉登記完竣。惟上訴人自73年6月1日起迄至 同年8月8日止，迭向新竹市政府申請建築線指定，準備興建 商業大樓，竟均遭該府以系爭土地係編定為「機關用地」為 由不予指定，即系爭土地欠缺被上訴人所保證「系爭土地為 商業區」之品質，經上訴人催告後，被上訴人仍未予補正， 迨至87年12月29日，新竹市政府突將系爭土地上新竹縣立圖 書館本體日據時期建築物及其大門（下稱系爭建物），逕行 指定為市定古蹟，上訴人雖進行行政救濟，然上訴人所提行
政訴訟於88年11月23日敗訴確定，所提再審亦於91年11月14 日敗訴確定，上訴人當時購地預計以3年半時間興建一棟地 上9層，地下5層之辦公大樓出租，以收取長期穩定之租金收 益興建商業大樓之計畫因而落空受有損害，經上訴人起訴請 求賠償，業經本院96年度上更㈢字第127號確定判決（下稱 前案確定判決，該損害賠償民事事件下稱前案）認定被上訴 人應負瑕疵擔保責任，判命被上訴人應賠償上訴人77年初至 87年底之損害。嗣系爭土地雖於89年7月29日變更為第二種 商業區，惟自88年1月1日起至102年12月31止，上訴人仍受 有損害，被上訴人應予賠償：㈠自87年12月29日起至89年7 月28日止：因系爭土地仍為機關用地，不具備被上訴人保證 為商業區之品質，業經催告後被上訴人仍未補正瑕疵，故被 上訴人應依民法第360條規定，或依民法第227條準用民法第 231條第1項規定賠償上訴人此段期間之預期租金損失；另若 被上訴人為適當協助（如：補償新竹市政府金錢或是協助搬 遷系爭建物），則系爭建物指定為古蹟之部分仍有可能嗣後 遭廢止或遷移，故系爭建物遭指定為古蹟屬一將來可補正之 瑕疵，此段期間上訴人因系爭建物被指定為古蹟且佔據大部 分系爭土地，於行政救濟完畢前無法補正致無法拆除，致系 爭土地無法為商業利用，受有損害，得依民法第227條準用 同法第231條第1項、第2項規定請求被上訴人賠償遲延損害 即預期租金損失；又上訴人針對古蹟一事於88年1月28日開 始提訴願，歷經訴願、再訴願駁回，於91年間再審敗訴確定 ，則古蹟指定於89年以前為止之催告補正期間顯無廢止，致 使系爭土地實質上達不可能為任何商業利用之程度，以此點 觀之可認「系爭建物遭指定為古蹟致系爭土地無法為商業利 用」此一瑕疵，已不能補正，縱嗣後系爭土地更改為商業區 而為瑕疵部分補正，與債務本旨仍不相符，而屬於不能給付 之情形，被上訴人應依民法第227條準用民法第226條第2項 規定賠償預期租金損失；就損害金額部分，因不完全給付所 導致之預期興建商業大樓租金損失共計為2,252萬4,498元， 扣除系爭建物可為商業利用所得之年租金收入471萬4,921元 ，此部分損害為1,780萬9,577元。㈡自89年7月29日起至102 年12月31日止：因被上訴人給付不具商業利用價值之土地， 導致無法拆除系爭建物，且「系爭建物遭指定為古蹟致系爭 土地無法為商業利用」此一瑕疵已不能補正，縱嗣後土地更 改為商業區而為瑕疵部分補正，與債務本旨仍不相符，而屬 於不能給付之情形，應依民法第227條準用民法第226條第2 項規定賠償預期租金損失；又系爭土地變更為第二種商業區 時，依新竹市通盤都市計畫明載須回饋土地使用比例30%，
致上訴人終局喪失系爭土地使用價值30%，屬一部給付不能 ，被上訴人亦應依民法第227條準用民法第226條第2項規定 賠償系爭土地30%之商業利用價值損失；縱認系爭建物遭指 定為古蹟、系爭土地變更為第二種商業區均屬不可歸責於被 上訴人而不得依民法第226條第2項規定請求時，因該等瑕疵 仍屬在給付遲延狀態下所生之不可抗力損害，依民法第227 條準用民法第231條第2項規定，被上訴人仍應賠償上訴人所 受損害；就損害金額計算部分，預期興建商業大樓租金損失 共計為1億6,102萬7,816元，扣除系爭建物可為商業利用所 得之年租金收入3,974萬4,839元，此部分損害為1億2,128萬 2,977元；另此段期間尚有系爭土地變更為第二種商業區後 之附條件回饋損失2億7,307萬2,195元；爰與前揭預期租金 損失擇一並在1億3,909萬2,554元之範圍為請求。綜上，上 訴人爰依物之瑕疵擔保及不完全給付之法律關係，請求被上 訴人給付1億3,909萬2,554元，及自起訴狀繕本送達翌日起 算之法定遲延利息等語【原審駁回上訴人之訴及假執行之聲 請，上訴人不服，提起上訴】。並上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應給付上訴人1億3,909萬2,554元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於前案請求給付77年初至87年底之損 害時，並未表明僅為一部請求，現又就同一原因事實所生債 務不履行損害賠償債權更行起訴主張有後續再生之損害，與 前案屬同一事件，上訴人重複起訴自不應准許；上訴人之所 以受有建築線未能指定之損害，係因新竹市政府以系爭土地 編定為機關用地為由否准上訴人指定建築線之申請，新竹市 政府未依臺灣省政府撤銷原處分之訴願決定意旨重為核准處 分，上訴人復未依法提起行政救濟而生，此非可歸責於被上 訴人，前案確定判決未論及此，且前案判決理由亦未及審酌 系爭土地之使用分區已於89年7月29日變更為商業區，被上 訴人保證之品質已無欠缺之事，故本件並無前案爭點效之適 用；另本件上訴人主張受損害之期間內，系爭土地已劃定為 商業區，關於損害金額之計算基礎亦與前案確定判決不同， 又上訴人實未受有損害，前案確定判決計算所失利益之基礎 已情事變更，故有關損害額之判斷亦非前案確定判決爭點效 所及；上訴人所受損害非可歸責於被上訴人，亦與被上訴人 出售系爭土地時說明系爭土地為商業區無涉，被上訴人以現 況交付系爭土地，上訴人亦已全部受領，並無不完全給付情 事，上訴人依民法第227條準用同法第231條、第226條規定 請求被上訴人賠償實無理由；再者，上訴人主張系爭土地不
具有商業區之品質瑕疵，於契約成立及履行時即已存在，被 上訴人於73年7月2日辦理所有權移轉登記與上訴人時，即可 行使本件債務不履行之損害賠償請求權，上訴人遲至103年 始起訴主張之，顯已罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第136頁反面） ㈠上訴人於73年3月6日以6,699萬735元向被上訴人標得系爭不 動產。
㈡系爭不動產由被上訴人報經臺灣省政府於65年9月2日府財三 字第87438號函同意出售，至71年7月1日原縣轄新竹市升格 為新竹市後，系爭不動產仍分屬被上訴人所有，被上訴人於 73年2月20日以府財產字第1850號公告第二次標售，同日雖 經新竹市政府以府建都字第71885號函通知被上訴人「該市 ○○里○○街0號之圖書館，經查於被上訴人45年5月28日所 公布實施之新竹都市計畫說明書記載為政府機關用地，依法 應作為機關建築用地，不得作為其他用途。」，惟此經臺灣 省政府73年3月1日府財三字第13882號函認為：「貴市（即 新竹市）與新竹縣之財產劃分案，已執行劃分確定，且新竹 縣本於其所有權之主體，處分其縣有非公用財產，核無不合 。所請新竹縣政府暫緩處分其在貴市轄內之縣有財產一節， 歉難採納」等語。
㈢被上訴人於73年4月12日發函催告上訴人簽約付款，兩造於 同年4月17日簽訂書面標售合約，並於同年7月2日辦畢所有 權移轉登記，由上訴人取得系爭土地所有權。前開標售合約 書第10條約定：「標售土地嗣後因都市計畫列為公共設施用 地，承購人不得異議」。
㈣上訴人於73年及74年間函請新竹市政府申請系爭土地建築線 指定，準備興建商業大樓，均遭新竹市政府以系爭土地係「 機關用地」為由，不予指定，拒絕核發建築執照。上訴人於 74年9月7日向臺灣省政府提起訴願，臺灣省政府訴願決定將 新竹市政府74年7月8日府建都字第78406號函所為處分撤銷 ，由原處分機關另為處分。
㈤新竹市政府於87年12月29日將系爭建物指定為市定古蹟。 ㈥新竹市政府於89年7月29日公告發布實施「變更新竹（含香 山）都市計畫（商業區專案通盤檢討）」案中將系爭土地變 更為商業區。
㈦上訴人於88年9月8日起訴主張因系爭土地非具有上訴人所保 證之商業用地瑕疵，且系爭建物已被指定為市定古蹟，其受 有無法興建商業大樓使用之損害，計算至87年底之所受損害
及所失利益請求上訴人賠償，案經前案確定判決判命被上訴 人應給付上訴人1億0,448萬1,363元及自88年9月17日起至99 年4月30日止之利息。被上訴人已於100年1月18日將本金及 利息1億6,344萬8,927元如數給付上訴人收受。 ㈧新竹市都市計畫圖於65年2月20日曾辦理公共設施保留地通 盤檢討變更案，該計畫圖即將系爭不動產所在區域著紅色為 商業區。
㈨系爭土地上未建築之空地得否為建築行為，經新竹市政府10 3年8月22日府授文資字第1030151764號函覆被上訴人略以： 「…建議須依相關法規檢討可行後，再提交初步規劃設計書 圖由本市古蹟審議委員會審議決定。」等語。
四、上訴人主張被上訴人未交付合於保證品質之系爭土地，並因 系爭建物遭指定為古蹟，致上訴人受有損害，應依民法物之 瑕疵擔保及不完全給付法律關係賠償1億3,909萬2,554元等 語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應予審究 者為：㈠本件與前案是否為同一事件，不得更行起訴？㈡前 案確定判決於本件有無爭點效之適用？㈢本件上訴人之請求 有無理由，爰分述如後。
五、本件與前案是否為同一事件，不得更行起訴？ 查本件與前案雖皆為同一當事人，然前案上訴人所主張者乃 因被上訴人當時未交付具有其所保證「商業區」品質之系爭 土地，故依民法第227條、第360條規定請求自77年至起訴之 87年止之可得預期租金損失等債務不履行及瑕疵擔保損害， 而上訴人於本件則請求88年至102年間之損害賠償，請求之 損害範圍已屬不同，上訴人於前案固未聲明為一部請求，亦 不影響上開認定。而88年起之損害是否存在，尚視自88年起 被上訴人是否符合上訴人所主張請求權基礎之構成要件而應 負損害賠償責任而定，故本件與前案損害發生原因事實亦難 認均屬同一。再者，本件上訴人除主張被上訴人交付不具保 證品質之系爭土地，應負瑕疵擔保責任及不完全給付損害賠 償責任外，另主張因被上訴人遲未補正瑕疵（即將系爭土地 變更為商業區），致使新竹市政府指定系爭建物為古蹟而無 法為原有商業利用，且於本件訴訟中因確定無法撤銷古蹟指 定，致系爭土地已變為一部給付不能而對於整體土地而言已 無商業利用之可能，其他部分之履行已達對於債權人即上訴 人無利益，而另轉依民法第227條準用同法第226條第2項請 求債務不履行之損害賠償等語（見上訴人106年3月2日民事 綜合辯論意旨狀，本院卷二第173頁反面至第178頁），從而 ，上訴人於本件請求之損害範圍、原因事實、請求權基礎、 訴之聲明金額與前案均有不同，自非同一案件，其提起本訴
自無違反一事不再理之原則。被上訴人抗辯本件與前案確定 判決為同一事件，上訴人不得更行起訴云云（見本院卷二第 205頁），自無足採。
六、前案確定判決於本件有無爭點效之適用？
㈠按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的 以外當事人所主張之重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影 響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防， 使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，且 兩造所受之程序保障非顯有差異時，除有顯然違背法令，或 當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一 當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反 之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠 信原則而言（最高法院105年度台上字第1077號、99年度台 上字第781號、97年度台上字第2688號判決意旨參照）。 ㈡經查，上訴人於前案即主張被上訴人標售系爭不動產，兩造 並於73年4月17日簽訂買賣契約，因被上訴人交付之系爭土 地欠缺其所保證為商業區之品質，致上訴人受有預期租金利 益之損失，而依物之瑕疵擔保規定請求上訴人賠償損害，經 前案確定判決認定被上訴人於交付系爭土地時確未具備其所 保證之商業區品質，致上訴人受有損害，被上訴人應依民法 第360條前段規定賠償上訴人損害等語，有前案確定判決在 卷可證（見原審卷第9頁至第20頁），並經本院調閱前案卷 宗核閱屬實。前案確定判決已詳為斟酌兩造所提出之攻擊防 禦方法及舉證，由兩造進行充分之攻防及辯論後，於判決中 對證據之取捨及兩造間就被上訴人是否有保證系爭土地為商 業區、系爭土地於交付時是否未具備商業區之品質、被上訴 人對上訴人因此所受之預期租金利益損失是否應負瑕疵擔保 損害賠償責任暨損害之範圍及計算方式等重要爭點，適用法 律作出：被上訴人有保證系爭土地為商業區、系爭土地交付 予上訴人時確非商業區、被上訴人應就上訴人所受之預期租 金利益損害負民法第360條之瑕疵擔保損害賠償責任，而上 訴人所受之損害即係上訴人依原定計畫興建商業大樓出租時 可得之稅後淨收益，扣除上訴人依系爭土地以「機關用地」 為用途，依通常情形可得預期之利益為計算等認定。被上訴 人固抗辯兩造於締結買賣契約前，上訴人已知情新竹市政府 就都市計畫使用分區有不同意見，上訴人並於73年4月10日 函呈請省府釋示（見本院卷二第108頁），被上訴人併敘明 上訴人函文號，另以73年4月18日函呈請省政府釋示（見原 審卷第143頁至第145頁），已就上訴人所提意見予以處理， 並無堅持73年3月30日以73府財產字第35139號函（下稱第
35139號函）所回復系爭土地為商業區之意見，兩造亦未約 定被上訴人就系爭土地非商業區之一切結果應負其責，難認 被上訴人有以第35139號函受保證品質拘束之意思，故前案 確定判決認定被上訴人就系爭土地有保證為商業區一節，顯 違背法令云云（見本院卷二第206頁）。然被上訴人所敘及 之前揭證據資料均經被上訴人於前案中提出供法院審酌（見 前案原審卷第148頁至第150頁正反面、第153頁至第155頁） ，而前案確定判決之所以認定被上訴人有保證系爭土地為商 業區，係上訴人於簽訂系爭買賣契約前，因就系爭土地究為 商業區或機關用地存有疑義而發函請被上訴人釋疑，被上訴 人復以第35139號函回復上訴人，函中就系爭土地於都市計 畫中何以劃為商業區，已詳為分析解說，足令上訴人相信其 確為商業區而非機關用地，始於73年4月17日與被上訴人簽 訂買賣契約，此參判決理由即明（見原審卷第10頁正反面） ，被上訴人雖有於73年4月18日就系爭土地使用分區之爭議 函請臺灣省政府表示意見，惟此係兩造簽立買賣契約之後所 發生，與簽約時被上訴人是否有為保證無涉，被上訴人猶執 前詞爭執，並抗辯前案確定判決違背法令，自屬無稽。被上 訴人復抗辯前案確定判決未審酌上訴人就系爭土地未獲指定 為建築用地一事，係因新竹市政府未依訴願決定意旨核准指 定為建築線，上訴人未依法提起行政救濟所致，前案確定判 決未適用當時訴願法第24條規定，而認上訴人之損害可歸責 於被上訴人，所為論斷亦屬違背法令云云（見本院卷二第20 6頁反面）。然前案確定判決係認定上訴人應負民法第360條 之物之瑕疵擔保責任，且已於理由中說明物之瑕疵擔保責任 不以債務人之故意過失為前提（見原審卷第11頁至第12頁） ，亦未針對系爭土地未獲指定建築線一事被上訴人是否可歸 責加以論斷，故被上訴人上開抗辯自無可採。另被上訴人於 本件所抗辯上訴人受有不可建築商業大樓之損害，係因新竹 市政府誤引函釋而違法否准申請指定建築線，又延宕未辦理 都市計畫書圖訂正為商業區，反循都市計畫通盤檢討程序辦 理，暨新竹市政府於87年12月29日將系爭建物逕行指定為市 定古蹟所致，與被上訴人出售時說明系爭土地為商業區，無 因果關係云云（見本院卷二第209頁、第213頁反面），其於 前案即已為相同抗辯（見前案確定判決第3頁、前案本院96 年度上更㈢字第127號卷二第115頁反面、第116頁正反面、 第130頁），被上訴人就上開抗辯並未提出其他新訴訟資料 供本院參酌，而前案確定判決亦已說明新竹縣、市政府何者 應負行政違失責任，或新竹市應否准許上訴人建築線指定之 申請，均不影響被上訴人應負之物之瑕疵擔保損害賠償責任
等語（見原審卷第12頁）。從而，被上訴人既無法證明前案 確定判決就上開爭點所為判決有何顯然違背法令之情事，復 未再提出其他新訴訟資料，自不足以推翻前案確定判決之判 斷，本件自應受前案確定判決爭點效之拘束，兩造當均不得 再為相異之主張，本院亦不得為相左之判斷；是被上訴人於 本件復行抗辯被上訴人未保證系爭土地為商業區、上訴人受 有預期租金利益之損害與系爭土地於被上訴人出售時非為商 業區無因果關係云云，洵無足取。
七、本件上訴人之請求有無理由？
㈠自88年1月1日起89年7月28日止之損害賠償部分： ⒈按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除 契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第36 0條前段定有明文。被上訴人將系爭土地交付予上訴人時缺 少被上訴人所保證之商業區品質，因此使上訴人原預計在系 爭土地上建築商業大樓之計畫無法實現，受有可得預期之租 金收益之損害，此項租金為上訴人依原定計畫興建商業大樓 出租時可得之稅後淨收益，扣除上訴人依系爭土地以「機關 用地」為用途，依通常情形可得預期之利益為計算等情，應 負瑕疵擔保責任等情，業據前案確定判決認定明確，本件不 得再做相反判斷，業如前述，而88年1月1日起至89年7月28 日止該段期間，系爭土地非屬商業區之瑕疵仍未補正，故上 訴人主張被上訴人依民法第360條前段規定，針對上訴人自 88年1月1日至89年7月28日止該段期間所受之預期租金利益 損害，應負賠償責任，自屬有據。
⒉惟按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短 者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算。時效完 成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第128條前段、第 144條第1項定有明文。另按消滅時效因請求而中斷，時效因 請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷， 同法第129條第1項第1款、第130條分別規定甚明。被上訴人 抗辯上訴人上開請求權已罹於時效等語，經查： ①本件上訴人依物之瑕疵擔保法律關係，請求自88年1月1日起 因預期計畫可取得利益之損失，是自88年1月1日起，損害之 原因事實仍存在時，始有發生損害之可能，而自是日起得請 求被上訴人賠償損害，請求權時效自無回溯在各該損害發生 時前起算之可能，被上訴人抗辯上訴人本件請求權於73年間 即可行使，故請求權時效計算至88年間即已罹於時效云云（ 見本院卷二第208頁反面），自無可採，然上訴人仍應自88 年1月1日損害發生時起，於15年時效期間內行使其請求權， 否則其請求權即屬消滅，自屬當然。又上訴人曾以102年12
月23日台北南陽郵局第002154號存證信函（下稱第2154號存 證信函）催告被上訴人給付自88年1月1日起至102年12月31 日止之可得預期租金收益損害1億3,909萬2,554元等情，有 第2154號存證信函在卷可證（見本院卷二第148、149頁）， 被上訴人自陳於103年2月17日為收受第2154號存證信函之日 期（見本院卷二第186頁），是可認於103年2月17日時，上 訴人請求被上訴人給付上開1億3,909萬2,554元之意思表示 已到達被上訴人，而上訴人復於103年5月26日提起本件訴訟 ，此參民事起訴狀右上角日期即明（見原審卷第4頁），故 上訴人既於請求後6個月內提起本件訴訟，是本件請求權時 效自可認於103年2月17日中斷。從而，自103年2月17日回溯 15年，即自88年2月18日起算之預期利益損失，尚未逾15年 時效期間，請求權自未消滅。然自88年1月1日時起至同年2 月17日止之損害，已逾15年時效期間，被上訴人抗辯此部分 請求之罹於時效，上訴人不得請求等語，自屬有理。 ②上訴人固主張被上訴人應於102年11月27日後即收受上訴人 對本件訴訟標的之請求，且至遲於102年12月25日即已收受2 154號存證信函，不應以103年2月17日為中斷時效之日云云 （見本院卷二第201頁反面、第202頁），並提出102年11月 27日新壽法務字第1020001097號函（下稱上訴人102年11月 27日函文）為證（見本院卷二第203頁）。惟查，上訴人迄 未能提出被上訴人收受第2154號存證信函之證明，另觀諸 102年11月27日函文，雖有表明請求被上訴人給付預期租金 利益1億3,909萬2,554元等語，然未能提出被上訴人收受上 開函文之證明，而被上訴人曾以103年2月17日府財產字第 102018 7278號函文回覆上訴人102年11月27日函文及第2154 號存證信函（見本院卷二第191頁），是本院僅能以此認定 被上訴人至遲於103年2月17日收受上訴人請求給付之信函。 上訴人雖主張以我國郵務機關之水準，依寄送時間加寄1、2 天後即可完成送達云云（見本院卷二第201頁反面），惟郵 件之送達本身含有許多不可預測之因素，實務上亦不乏應受 送達人未能收受應送達文件之情形，是無從以上訴人上開預 估認定被上訴人收受上訴人102年11月27日函文及第2154號 存證信函之日期，上訴人抗辯請求權時效應於102年12月25 日中斷云云，自無可採。
⒊另就損害之範圍、計算方法，前案確定判決亦已詳述判斷之 標準及理由（見原審卷第13頁反面至第16頁），關於上訴人 所受損害之計算，亦應受其拘束。經上訴人委請前案同一鑑 定機關宏大不動產估價師聯合事務所（下稱宏大不動產事務 所）依前案確定判決認定之事實及損害計算標準予以鑑定系
爭土地如依預定計劃興建辦公室商務大樓，自88年初至102 年底期間租金之稅後淨收益，鑑定結果認88年度、89年度之 稅後淨收益調整後現值分別為1,459萬1,112元、1,391萬8,2 20元，此有宏大不動產事務所102宏估務字第00000000號不 動產估價報告書（下稱宏大估價報告書）在卷可證（置於卷 外）；另委請前案同一鑑定機關中華徵信不動產估價師聯合 事務所（下稱中華徵信事務所）鑑定系爭不動產現況自88年 至102年間之正常租金價格，鑑定結果認88年度、89年度之 年租金分別為300萬960元、300萬6,948元，復有中華徵信事 務所不動產估價報告書（案號：0000000000-LB-1）在卷可 證（置於卷外）；則以此計算上訴人自88年2月18日起至89 年7月28日止該段期間之預期租金利益損失，應為1,632萬 6,534元（計算式詳如附表）。至於被上訴人另爭執在系爭 土地已劃定為商業區之後，不應以前開鑑定報告之結論計算 損害等語（見本院卷二第206頁反面、第218頁），與系爭土 地尚未變更為商業區之此段期間無涉，自無礙前開認定。 ⒋上訴人雖另依民法第227條不完全給付法律關係請求上訴人 賠償損害，惟縱認其此部分請求權確屬存在，此部分請求權 時效亦為15年，其自88年1月1日時起至同年2月17日止之損 害賠償請求權仍已逾15年時效期間，是上訴人依不完全給付 法律關係請求88年1月1日起至同年2月17日止之損害賠償， 仍無理由。
㈡自88年7月29日至起102年12月31日止之損害賠償部分： ⒈查系爭土地經新竹市政府於89年7月29日公告發布實施「變 更新竹（含香山）都市計畫（商業區專案通盤檢討）」案中 變更為商業區等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈥ ），則自是日起，系爭土地原所欠缺之商業區保證品質業已 補正。上訴人固主張因系爭土地係變更為第二種商業區，須 回饋土地使用比例30%，上訴人受有30%土地利用之損失，故 依民法227條準用第226條第2項規定，得請求被上訴人給付 30%土地利用損失之賠償云云（見本院卷二第176頁反面、第 177頁）。惟按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付 者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利 ；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠 償；民法第227條定有明文。另按因可歸責於債務人之事由 ，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；前項情形，給付 一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權 人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；民法第 226條固有規定。被上訴人前依第35139號函針對系爭土地使 用分區之說明為：「1.該等地號為縣立圖書館用地，依照公
佈都市計劃圖係著紅色為商業區。2.都市計劃說明書中第『 八項』計劃預定地本市『都市計劃區域…』規定有『公園及 園林大道計劃』及『青草湖風區計劃』等，並未列政府機關 用地計劃僅記載『政府機關用地如左表』。故不能認定現有 機關所在地即為『機關計劃用地』。換言之：其記載應為表 示商業區內目前有這些機關存在。又該都市計劃說明書內與 本案縣立圖書館併列情形完全相同者有原新竹市公所及原新 竹蕙兵隊等用地均已先標售並已核發建築執照，又原省立新 竹醫院亦在處分標售中。3.再該都市計劃說明書第『十』項 明白規定：『本市都市計劃區域面積20,123平方公里.，其 分區使用計晝有『工業地區2,838平方公里』、『商業地區 2,100平方公里』、.『住宅地區8,104平方公里』’、『風 景地區2,485平方公里』、『無設定地區3,903平方公里』、 『未定地區0.693平方公里』等合計面積即20,123平方公里 ，足以說明並無機關用地區域之劃分。4‧綜上所述，新竹 縣立圖書館址都市計劃為商業地區應無疑義。」有該函「說 明」欄第二大點可證（見前案一審卷第148頁至第149頁）， 雖可據以認定被上訴人確有保證系爭土地為商業區之意思， 然保證系爭土地為商業區之內涵，係系爭土地得為商業利用 ，而可達到上訴人意欲在系爭土地上蓋用商務大樓之目的， 但被上訴人並未進一步保證商業區之分類，或保證系爭土地 為商業利用時所得建築大樓之態樣與規模，或因主管機關基 於一定政策、目的而制定之附帶條件有無。而上訴人主張系 爭土地於89年7月29日係變更為第二種商業區乙節（見本院 卷二第72頁），此參前開宏大估價報告書之勘估標的位置圖 、中華徵信事務所不動產估價報告書（案號：0000000000-L -1）（鑑定系爭土地於103年9月5日之價格，置於卷外）記 載內容（見上開報告書第1頁、第2頁）即明，被上訴人亦未 加以否認，自堪信為真；復參以新竹市政府89年3月「變更 新竹（含香山）都市計畫（商業區專案通盤檢討）」書中「 變更商業使用之回饋土地比例原則表」（見原審卷第151頁 ），雖可知變更為第二種商業區之土地若於申請新建、增建 、改建及變更為該「變更新竹（含香山）都市計畫（商業區 專案通盤檢討）」案許可之商業使用時，應回饋30%之土地 或鄰近等值之土地供當地所須之各項公共設備與服務使用， 然此係在系爭土地交付後始經主管機關變更系爭土地使用為 第二種商業區而附帶之回饋條件，非屬被上訴人擔保應予排 除之範圍，亦非可歸責於被上訴人，是上訴人主張被上訴人 應賠償30%系爭土地之商業利用價值損失云云，尚無可採。 況且，縱如上訴人所主張其終局失去系爭土地30%之商業使
用利益，該30%土地等同被上訴人一部給付不能云云，則依 民法第226條第2項規定，上訴人應係在認其餘70%土地之給 付亦對上訴人無實益，因而拒絕系爭土地之全部給付下，始 有民法第226條第2項規定請求全部不履行損害賠償之適用， 惟上訴人實未拒絕系爭土地之全部給付（詳下述），其逕依 民法第227條不完全給付規定準用同法第226條第2項規定， 請求賠償系爭土地變更為第二種商業區後之附條件回饋損失 ，實無理由。
⒉上訴人另主張因佔有系爭土地絕大部分之系爭建物遭指定為 古蹟，致已無法為商業利用，而其他部分畸零地縱已補正為 商業區，對上訴人亦已無實益，故亦得依民法第227條準用 同法第226條第2項規定賠償此間因不履行所受之預期租金損 失云云（見本院卷二第176頁反面）。惟系爭建物遭指定為 古蹟係在被上訴人交付系爭土地後之87年12月29日，此為兩 造所不爭執（見上開不爭執事項㈤），依民法第373條：「 買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負 擔，但契約另有訂定者，不在此限。」之規定，系爭建物遭 指定為古蹟，所因此導致之系爭土地無法利用，難認係可歸 責於被上訴人。上訴人固稱係因被上訴人給付不具商業利用 價值之土地，導致無法拆除系爭建物云云（見本院卷二第 100頁），惟上訴人就系爭土地申請新竹市政府指定建築線 興建商業大樓，遭新竹市政府以系爭土地係「機關用地」為 由，不予指定，拒絕核發建照等情，雖為兩造所不爭執（見 上開不爭執事項㈣），然尚難認上訴人因此即無法拆除系爭 建物，即「系爭土地可否興建商業大樓」與「上訴人是否可 拆除既有系爭建物」本無必然關聯性。建築法第25條第1項 固規定：建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築 機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除； 但合於第78條及第98條規定者，不在此限；且違反上開規定 擅自拆除者，處1萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續 ，同法第86條亦有明文。然建築物所有權人申請建築物之拆 除執照，無須檢附建築線指示（定）成果圖，拆除執照無涉 及建築線相關事宜等情，有新竹市政府106年2月17日府工建 字第1060033426號函在卷可證（見本院卷二第162頁），是 上訴人只須依法申請拆除執照，即可拆除系爭建物，與系爭 土地建築線之指定准否並無關聯，亦無上訴人所稱無法確認 建築線，即無法確認拆除範圍，故無從申請拆除執照（見本 院卷二第141頁）之問題。上訴人復未能舉證證明其有因可 歸責於被上訴人之事由而無法拆除系爭建物之困難存在，是 其抗辯因系爭土地不具商業利用價值，致無法拆除系爭建物
，故系爭建物遭指定為古蹟可歸責於被上訴人云云，實屬無 稽。上訴人雖又稱因系爭土地變更使用分區前為機關用地， 不得為商業使用，若拆除系爭建物，即徒留空地，系爭建物 若存續，仍有基本利用價值，故上訴人自不會隨意拆除系爭 建物等語（見本院卷二第102頁），而事實上自上訴人取得 系爭建物至95年5月前，系爭建物均有上訴人業務單位做為 辦公室使用乙節，亦為上訴人所自陳（見本院卷二第102頁 ），然上訴人是否於系爭土地確定可為建築商務大樓之利用 前，即拆除系爭建物，抑或是保留系爭建物之原貌直至可建 築新大樓，係屬上訴人對於其自有財產之處分規劃，本應自 負其責，上訴人既選擇不予拆除系爭建物，而續獲得使用系 爭建物獲取相當於租金之利益，則對於系爭建物不予拆除遭 指定為古蹟致所坐落土地等同無法為商業利用之風險，亦應 一併承受，故上訴人未能在系爭建物遭指定為古蹟前及時將 之拆除，亦難認係可歸責於被上訴人所致。況且，縱上訴人 主張非系爭建物所佔用之系爭土地之瑕疵補正（即補正為商 業區）對其已無實益，然在上訴人窮盡一切行政救濟程序仍 無法撤銷系爭建物古蹟指定之處分後，上訴人仍未有何返還 系爭土地全部予被上訴人之意思表示，而續於前案、本件中 請求系爭土地全部之預期租金利益損失，堪認上訴人並未認
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