臺灣高等法院民事判決 104年度上更㈠字第115號
上 訴 人 為勝科技有限公司
法定代理人 錢思瑜
訴訟代理人 連阿長律師
複 代 理人 林莅薰律師
被 上 訴人 台北海洋技術學院
法定代理人 唐彥博
訴訟代理人 李漢中律師
複 代 理人 陳彥寧律師
詹義豪律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年4月
19日臺灣臺北地方法院99年度訴字第1361號第一審判決提起上訴
，並為訴之減縮，經最高法院第一次發回更審後並為訴之追加，
本院於106年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣玖萬元，及自民國一百年八月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
上訴人追加之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3 款定有明文。經查，上訴人於原審起訴請求被上訴人應返還 保證金，並賠償設備及裝潢費用損失、營業損失合計新臺幣 （下同）346萬3,166元，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國 （下同）99年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息（見原審卷㈠第304頁、第48頁）。原審判決被上訴人 應給付上訴人3萬3,231元本息，並駁回上訴人其餘之訴（見 本院前審卷第2頁）。上訴人就敗訴中之311萬1,234元本息 提起上訴，並就利息請求減縮自原審民事擴張聲明暨準備㈧ 狀送達之翌日即100年8月17日（上開書狀於100年8月16日送 達，見原審卷㈠第304頁）起至清償日止，按年息百分之5計 算（見本院前審卷第260頁反面、第262頁），核屬減縮應受 判決事項之聲明。嗣上訴人於本院審理時，追加請求其所受
營業損失8萬4,658元本息設備及裝潢費用損失8萬3,905元本 息（見本院卷第21至24、43至45、127頁），其請求之基礎 事實同一。是則上訴人上開訴之減縮及追加，均與上開民事 訴訟法規定相符，應予准許。
二、按於第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上 之陳述者，非為訴之變更或追加。此觀民事訴訟法第463條 準用第256條規定自明。查，上訴人於原審主張被上訴人97 年8月15日終止兩造簽訂福利社暨餐廳委託經營契約書（下 稱系爭契約）係不合法，伊於99年9月14日合法終止系爭契 約（見原審卷㈡第54頁），被上訴人應依系爭契約第5條第2 款、民法第179條、第263條準用第260條、第226條第1項規 定（本院認上訴人原審主張之請求權基礎不明確，經行使闡 明權後，上訴人為上開請求權基礎之主張，見本院卷第127 頁反面至第128頁反面），返還保證金，並賠償設備及裝潢 費用損失、營業損失。嗣上訴人於本院審理時，就其請求金 額，主張倘系爭契約於99年7月31日因期限屆滿而終止，被 上訴人亦應依系爭契約第5條第2款、民法第179條、第226條 第1項規定，返還保證金，並賠償設備及裝潢費用損失、營 業損失等語（見本院卷第157頁正、反面），核屬不變更訴 訟標的補充法律上之陳述，非為訴之變更或追加，併此敘明 。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於96年9月17日簽訂系爭契約，由伊於該 日至99年7月31日止，承辦被上訴人士林校區（下稱士林校 區）學生餐廳、福利社勞務，約定伊應按月給付場地維護費 每月9萬元、寒暑假期間減半收取，及提供履約保證金27萬 元，並訂立附約約定給與回饋金30萬元。被上訴人於97年8 月6日邀同伊商討經營事項（下稱系爭協商會議），片面要 求伊應於同年月11日前繳交回饋金30萬元及付清同年7、8月 份之場地維護費9萬元，合計39萬元，並提交相關工作人員 體檢、衛生改善報告書，且隨即於97年8月15日以該校海總 字第0970004384號函終止系爭契約（下稱系爭終止契約函） 。惟被上訴人終止系爭契約並非合法，不生終止效力，其竟 自97年8月16日起禁止伊之工作人員進入士林校區營業，顯 屬違約，致伊自97年8月16日起至99年7月31日止，受有經營 收益131萬8,549元（其中8萬4,658元乃本院追加金額）之損 失。伊已於原審99年9月14日準備書狀終止系爭契約，被上 訴人即應依系爭契約第5條第2款、民法第179條、第263條準 用第260條、第226條第1項規定，返還保證金27萬元、賠償 伊所受設備及裝潢費用172萬4,479元（其中8萬3,905元係本
院追加金額）及上開營業損失，合計331萬3,028元。倘認系 爭契約於99年7月31日因期限屆滿而終止，被上訴人亦應依 系爭契約第5條第2款、民法第179條、第226條第1項規定， 返還保證金及賠償伊上開損失合計331萬3,028元。為此，爰 依上開規定，提起本件訴訟，求為命被上訴人應給付331萬 3,028元本息之判決【上訴人原審起訴請求被上訴人應給付 伊346萬3,166元本息，原審判命被上訴人應給付上訴人97年 8月28日至97年9月15日之營業損失3萬3,231元本息，並駁回 上訴人其餘請求。上訴人就敗訴中之311萬1,234元（即保證 金27萬元、設備及裝潢費用損失164萬0,574元〈即：172萬 4,479元－8萬3,905元＝164萬0,574元〉、營業損失120萬0, 660元〈即：131萬8,549元－3萬3,231元－8萬3,905元＝120 萬0,660元〉，合計311萬1,234元）本息提起上訴（見本院 前審卷第260頁反面），並減縮利息之請求（見上開壹、一 ），上訴人其餘敗訴部分及被上訴人就原審判決命其給付部 分，均未據渠等分別聲明不服，已告確定】。並上訴及減縮 、追加聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應再 給付上訴人311萬1,234元，及自100年8月17日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息，8萬4,658元暨自105年1月7日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，8萬3,905元暨 自105年3月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 （上開8萬4,658元本息及8萬3,905元本息部分，為訴之追加 ）。
二、被上訴人則以：上訴人未於96學年度結束即97年7月31日前 繳納回饋金30萬元，又未按時繳納97年7、8月份之場地維護 費及水電費，已違反系爭契約附約及第2、6條約定。又上訴 人遲至97年4月10日始繳送工作人員名單，且未於簽訂系爭 契約後1個月內造具工作人員名冊、體檢表及派駐負責人經 食品相關訓練等資料送交被上訴人，亦違反系爭契約第7條 第2款約定。伊於系爭協商會議催告上訴人應於97年8月11日 上午10時前繳納所欠款項、改善補正上開文件資料，然上訴 人屆期並未繳納款項與為任何改善行為，伊於97年8月15日 依系爭契約第20條約定，以系爭終止契約函通知上訴人終止 契約，並無不合，則上訴人請求伊賠償營業損失，即無理由 。況上訴人已有前揭違約事由，依系爭契約第5條第2款後段 意旨，伊自得沒收保證金27萬元而毋庸返還。再者，依系爭 契約第11條約定，上訴人本不得請求返還裝潢設備，且伊係 因上訴人違約而終止系爭契約，上訴人亦不得請求設備及裝 潢費用損失。縱認上訴人可請求伊賠償營業損失，惟上訴人 僅受有1個月之營業損失，且金額應以每月租金收入29萬1,5
00元之百分之8計算（即2萬3,320元）始為適宜等語，資為 置辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第107頁反面、本院前審卷第292 頁正反面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順 序整理內容）：
㈠兩造於96年9月17日簽訂系爭契約，約定由上訴人自96年9月 17日起至99年7月31日止（系爭契約第1條），經營被上訴人 士林校區之學生餐廳及福利社，上訴人則應於每月5日前繳 交場地維護費9萬元，於每年1、2月份及7、8月份寒暑假期 間則減半繳納（系爭契約第2條），簽訂契約時應繳納保證 金27萬元（系爭契約第5條），於收到被上訴人通知後7日內 至被上訴人出納組繳納所使用之水電費（系爭契約第6條） 。此外，上訴人應於簽約後1個月內造具工作人員名冊，至 指定之醫院體檢，凡罹患所約定疾病者不得雇用，廚師並應 具備丙級以上證照，另造具負責人、工作人員之學經歷名冊 送被上訴人審核（系爭契約第7條第1至4項）。有系爭契約 為證（見原審卷㈠第7至15頁）。
㈡兩造於96年9月17日訂立附約，約定上訴人應於第1年學年（ 即96學年度）結束前給付被上訴人30萬元回饋金，有系爭契 約附約為證（見原審卷㈠第150頁）。
㈢被上訴人於97學年結束後，邀同上訴人所提工作人員名冊內 職稱為「管理中心」者王明威、上訴人法定代理人錢思瑜之 弟錢葉青，於97年8月6日在被上訴人行政大樓3樓召開系爭 協商會議，被上訴人於會議中催告上訴人應於97年8月11日 上午10時前繳納回饋金30萬元及97年7月、8月份之場地維護 費合計9萬元，有系爭協商會議紀錄為證（見本院卷第66頁 ）。
㈣被上訴人因上訴人未依系爭協商會議意旨，於97年8月11日 上午10時繳納回饋金30萬元及97年7月、8月份之場地維護費 9萬元，於97年8月15日以系爭終止契約函通知上訴人系爭契 約於97年8月11日終止（查該函內雖係使用「解除」用語， 然系爭契約為繼續性之承攬契約，該函所載「解除」應為「 終止」之誤載，此為兩造所不爭執，見本院前審卷第260頁 反面至第261頁正面），上訴人於97年8月16日收受系爭終止 契約函，並於97年8月28日函復被上訴人否認被上訴人之終 止權，並寄送上訴人開立、上海商業儲蓄銀行忠孝分行、票 號CHA0000000號、面額39萬元支票（下稱系爭39萬元支票） ，以繳納回饋金30萬元及97年7月、8月份之場地維護費9萬 元。有系爭終止契約函、中華郵政掛號郵件收件回執、眾鼎 法律事務所97年8月28日（97）生法字地0046號函為證（見
原審卷㈠第24至27、178頁）。
㈤被上訴人於97年9月5日以海總字第0970004791號函知上訴人 ，以上訴人經被上訴人評定其無法依約達到預期之任務為由 ，終止系爭契約，並退還系爭39萬元支票。有被上訴人97年 9月5日海總字第0970004791號函為證（見原審卷㈠第28至30 頁）。
四、上訴人主張：被上訴人以系爭終止契約函終止系爭契約為不 合法，且被上訴人自97年8月16日起禁止伊工作人員進入士 林校區營業，顯屬違約，伊已於99年9月間以書狀終止系爭 契約，被上訴人即應依系爭契約第5條第2款、民法第179條 、第263條準用第260條、第226條第1項規定，返還保證金27 萬元，賠償伊所受設備及裝潢費用172萬4,479元，並再賠償 伊營業損失128萬5,318元（即伊所受之營業損失131萬8,549 元，扣除原審判命被上訴人給付3萬3,231元後，為128萬5,3 18元），合計327萬9,797元本息；倘認系爭契約於99年7月3 1日因期限屆滿而終止，被上訴人亦應依系爭契約第5條第2 款、民法第179條、第226條第1項規定，返還保證金及賠償 伊上開損失合計327萬9,797元本息等情，為被上訴人否認， 並以前詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠被上訴人於97年8 月15日以系爭終止契約函向上訴人為終止系爭契約之意思表 示，是否有效？㈡上訴人請求被上訴人返還保證金27萬元， 並賠償伊所受設備及裝潢費用172萬4,479元，及再賠償伊營 業損失128萬5,318元，合計327萬9,797元本息，有無理由？ 爰析述如下。
五、就被上訴人於97年8月15日以系爭終止契約函向上訴人為終 止系爭契約之意思表示，是否有效部分：
㈠按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實暨交易上之習慣，本於經驗法則及誠信原則，從契約 之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，資以檢視其解釋結果 對兩造之權利義務是否符合公平（參照最高法院104年度台 上字第2073號判決意旨）。
㈡經查，系爭契約首載上訴人受託承辦被上訴人學生餐廳及福 利社勞務，供應師生餐食及日常用品，並於系爭契約第20條 約定：「契約有效期限內，甲方（即被上訴人）如認為乙方 （即上訴人）未能達到預期任務時，得隨時終止本契約，乙 方如有特殊原因無法繼續承包時，亦可於中途終止本契約， 惟雙方均應於一個月前以書面向對方提出終止契約之要求。 」等語（見原審卷㈠第8、13頁）。由系爭契約第20條將被 上訴人認上訴人未能達到預期任務，及上訴人認其無法繼續
承包，同列為終止系爭契約之事由觀之，可知系爭契約第20 條所謂「乙方（即上訴人）未能達成預期任務」者，係指被 上訴人認上訴人無法依系爭契約意旨達成系爭契約預期目的 即供應師生餐食及日常用品時，上訴人始得依系爭契約第20 條約定終止系爭契約，其理自明。
㈢次查：
⒈依系爭契約第2條、第7條約定意旨，上訴人應於每月5日前 向被上訴人繳交場地維護費9萬元，寒暑假期間（即每年7、 8、1、2月）減半繳納，並應於簽約後1個月內造具工作人員 名冊，且工作人員應至指定醫院體檢，並將體檢表送被上訴 人審查，且依系爭契約附約約定，上訴人應於96學年度結束 （即97年7月31日）前繳納回饋金30萬元等節，為兩造所不 爭執（見上開三、㈠、㈡）。而上訴人自96年9月17日起已 經營該餐廳、福利社近1年，迄96學年度結束後上訴人仍未 繳納回饋金30萬元，且積欠97年7、8月份之場地維護費合計 9萬元，上訴人除於97年4月10日提供工作人員名冊外（見原 審卷㈠第158至159頁），迄未向被上訴人提出體檢報告資料 （此為上訴人所不爭執，見本院卷第208頁反面）。被上訴 人乃於97年8月6日邀同上訴人召開系爭協商會議，催告上訴 人應於97年8月11日前上午10時前繳納回饋金30萬元、97年7 、8月之場地維護費（含水電費），有系爭協商會議紀錄可 稽（見本院卷第66頁）。上訴人不爭執其並未於97年8月11 日前繳納回饋金30萬元及7、8月份場地維護費（含水電費） 。是則上訴人既未依系爭契約約定意旨，提出工作人員體檢 報告資料，未於97年7月31日前繳納回饋金30萬元，於97年7 月5日、8月5日前分別繳納場地維護費，復未依被上訴人系 爭協商會議催告意旨，於97年8月11日前繳納回饋金30萬元 、場地維護費（含水電費）完畢，顯然與系爭契約約定相違 ，則被上訴人所辯上訴人有前開違約事由，即非無據。 ⒉上訴人固主張：被上訴人召開系爭協商會議，並未通知伊法 定代理人到場，以上訴人名義出席之人並非得代表上訴人， 被上訴人催告上訴人繳納回饋金、場地維護費、改善事項等 不生效力云云。惟查，觀諸系爭協商會議記錄，係由被上訴 人之總務長擔任主席，由張明義、郭正中為被上訴人方之參 加人員，上訴人方則由錢葉青、王明威等人代表出席；被上 訴人於系爭協商會議表示：上訴人96學年度回饋金30萬元未 繳納，97年7、8月份場地維護費未繳納，97年7、8月份水電 費未繳納；上訴人則表示：請求減免年度回饋金，場地維護 費減為八個月，並願繼續經營等語（見本院卷第66頁），並 於系爭協商會議提出蓋有上訴人及其法定代理人印章之說明
函（見本院卷第67頁正、反面）。上訴人對於上開說明函所 蓋上訴人及其法定代理人印章形式上真正不爭執（見（見本 院卷第74、124頁），雖主張上開印章係遭他人盜蓋云云， 惟未據舉證以實其說，依民事訴訟法第277條及第358條規定 意旨，即應推定上開說明函為真正（參照最高法院86年度台 上字第717號、83年度台上字第1382號裁判意旨）。上開說 明函既係由上訴人蓋印出具，且細繹上開說明函內容，核與 前述上訴人方代表於系爭協商會議陳述內容大致相符，況上 訴人於系爭協商會議後，於97年8月28日委請眾鼎法律事務 所發（97）生法字第46號函與被上訴人時，亦明確稱：「… …，97年8月6日海洋學院邀本人討論業務經營之道，本人因 故無法到場，委請員工錢葉青、王明威與會協調海洋學院回 饋金數額之爭議，……」等語（見原審卷㈠第25頁），再徵 以王明威為上訴人所提出工作人員名冊中列名第一位、職稱 為「管理中心」之人（見原審卷㈠第155頁），且係上訴人 繳納96年12月份、97年1-6月份之水電費時在收據上簽名者 （見原審卷㈠第154頁），而兩造亦不爭執錢葉青為上訴人 法定代理人之胞弟（見本院卷第124頁），足徵上訴人確委 由王明威、錢葉青出席系爭協商會議至明，則被上訴人對王 明威、錢葉青催告繳納費用及提出相關資料，自生催告上訴 人之效力。證人王明威雖證：系爭協商會議時，因錢葉青在 現場伊才一起去，會議內容為何不記得、並不代表上訴人， 也不清楚為何召開該次會議，至於在前開水電收據上簽名， 係因受錢葉青之託所為，其並非上訴人之駐校管理云云（見 本院前審卷第145頁反面至第147頁），然王明威所述顯然與 前開上訴人所提出之營業現場工作人員名冊上記載不符，更 何況，倘王明威、錢葉青並非得代表上訴人之人者，何以上 訴人於97年8月15日收受系爭終止契約函，並知悉錢葉青、 王明威代表上訴人出席系爭協商會議後（參系爭終止契約函 說明欄第一項，見原審卷㈠第24頁），仍於上開97年8月28 日律師函明載王明威、錢葉青為其員工？顯見王明威上開證 述，係事後配合上訴人所為迴護之詞，並不可採，不足為上 訴人有利之認定。是則上訴人否認受催告云云，誠屬無理， 自非足取。
㈣又查，系爭契約第20條約定：契約有效期限內，被上訴人如 認為上訴人未能達到預期任務時，得隨時終止本契約，惟應 於一個月前以書面向上訴人提出終止契約之要求（見原審卷 ㈠第13頁）。又系爭契約第2條、第6條分別就上訴人逾期未 繳場地維護費、水電費，約定：被上訴人有權暫停上訴人繼 續營業，直至費用繳清為止；第12條至第14條分列食物品質
管理、清潔衛生及人員管理方面關涉未達標準，均約定：「 第一次警告並應立即改進，且甲方（指被上訴人）得依本契 約第31條約定處罰之」；第31條關於罰則，約定：「違反本 契約之所有條款規定者，依下列方式處理：(一)初犯者，施 予口頭警告，並要求立即改善缺失。(二)累犯者，第二次罰 款一萬元，……每再發現一次罰款倍增之，每單項罰款以十 萬元為上限。……」等語（見原審卷㈠第8至14頁）。就既 約定依系爭契約第31條約定處理，足知上開條款之違反，並 非系爭契約第20條所定被上訴人得隨時終止契約之「上訴人 未能達到預期任務」事由。另兩造間有關回鐀金之系爭契約 附約，亦未約定上訴人未依期給付回鐀金時，被上訴人得依 系爭契約第20條終止契約（見原審卷㈠第150頁）。參諸系 爭契約前言記載：上訴人承辦被上訴人學生餐廳及福利福勞 務，供應被上訴人師生餐食及日常用品，經雙方協議訂立本 契約（見原審卷㈠第8頁），可認系爭契約第20條約定之「 上訴人未能達到預期任務」事由，應係指未能達成供應被上 訴人師生餐食及日常用品之任務。準此，被上訴人應不得以 上訴人未依期繳納回鐀金及場地維護費為由，逕依系爭契約 第20條約定終止系爭契約。而「被上訴人係依系爭契約第20 條終止契約」、「解約依據是上訴人沒有依照97年8月6日會 議結論繳清回饋金30萬元及場地維護費9萬元」、「（系爭 契約第20條載明應於一個月前通知，被上訴人有無在97年8 月15日前一個月為通知？）沒有通知」、「依（該解約函） 核其內容，似不符系爭契約第20條之規定」等情，已據被上 訴人陳明在卷（見原審卷㈡第36頁、本院前審卷第170頁正 背面），被上訴人既未於一個月前以書面通知上訴人，且就 非屬契約第20條約定「上訴人未能達到預期任務」之事由， 依系爭契約第20條約定終止契約，其終止自不生效力。被上 訴人雖辯稱：上訴人未依系爭協商會議意旨，於97年8月11 日上午10時至被上訴人處簡報下學年之經營策略及規劃方針 ，可認上訴人未能達到預期任務，其依系爭終止契約函終止 契約，符合系爭契約第20條約定云云。上訴人雖亦不爭執其 未依系爭協商會議意旨提出經營策略及規劃方針，惟此核屬 系爭契約第33條「本件爭契約執行半年後，乙方（即上訴人 ）得提出改善規劃方案送甲方（即被上訴人）審查」約定之 範疇，既約定上訴人「得」提出而非「應」提出，則被上訴 人可否以上訴人未提出改善規劃方案，而逕予終止契約，即 有可議。況被上訴人亦未能說明及舉證上訴人未提出經營策 略及規劃方針與無法達到系爭契約預期任務間有何因果關係 ，則其主張據此依契約系爭第20條約定終止系爭契約，亦非
可採。
㈤綜上，被上訴人於97年8月15日以系爭終止契約函向上訴人 為終止系爭契約之意思表示，不符系爭契約第20條約定，不 生終止契約之效力，應堪認定。
六、就上訴人請求被上訴人返還保證金27萬元，並賠償伊設備及 裝潢費用172萬4,479元，及再賠償伊營業損失128萬5,3 18 元，合計327萬9,797元本息，有無理由部分： ㈠經查，系爭契約有效期限為96年9月17日至99年7月31日（參 系爭契約第1條，見原審卷㈠第8頁），而被上訴人97年8月 15日以系爭終止契約函終止契約既不合法，則系爭契約於99 年7月31日即因期限屆至而終止，應堪認定。上訴人主張： 系爭契約期限雖至99年7月31日，惟斯時被上訴人尚未與下 一家廠商簽約，依系爭契約第27條約定意旨，系爭契約關係 仍為存續，伊自可於99年9月14日以準備書狀終止系爭契約 云云。惟系爭契約第27條約定：「契約結束後，於下一家廠 商簽約前，乙方（即上訴人）有義務繼續供餐飲服務。期間 內所有之清潔衛生及器具保養，悉依本契約內容執行，寒暑 假、例假日尚需每日固定指派人員供餐及做器具保養清潔工 作。」（見原審卷㈠第14頁），乃係慮及系爭契約終止之日 與被上訴人與下一家簽約簽約之日倘有落差，會造成被上訴 人餐廳無法連續供應師生餐食而生困擾，始約定。上訴人於 系爭契約終止後，仍有繼續供餐飲服務之義務，尚不得據此 主張延展系爭契約期限。因此，系爭契約既已於99年7月31 日因期限屆至而終止，則上訴人於系爭契約終止後再於99年 9月14日以準備書狀終止系爭契約（見原審卷㈠第84、89頁 、本院前審卷第215頁），亦不得認系爭契約斯時始終止。 又系爭契約既已於99年7月31日因期限屆至而終止，則就上 訴人各項請求有無理由部分，分述如下。
㈡保證金27萬元部分：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額。民法第250條定有明文。是則，違約金謂當事 人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之 金錢或其他給付，並依其性質不同，分有賠償性違約金及懲 罰性違約金，其效力各自不同；前者以違約金作為債務不履 行所生損害之賠償總額；後者以強制債務之履行為目的，確 保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請
求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償 ；當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之（ 最高法院86年度台上字第1620號判決參照）。次按違約金之 約定，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有上開 規定之適用（最高法院50年台抗字第55號判例意旨參照）。 又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法 第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事 證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、 判斷之權限（最高法院93年度台上字第909號裁判意旨參照 ），又違約金之約定倘係過高，法院得依職權酌減之，此觀 之民法第252條規定自明（最高法院91年度台簡抗字第9號裁 判意旨參照）。
⒉依系爭契約第5條約定：「保證金給付：㈠乙方（即上訴人 ）為保證本契約之履行，須於本契約簽訂之同時繳交履約保 證金新台幣貳拾柒萬元整。㈡保證金退還：於契約期滿時， 乙方將房屋及設備交還方甲點收無誤，並經扣除應付之賠償 及罰款後，保證金無息退還，如有不足乙方須補足。如乙方 係因違約或片面中途不履行契約，甲方（即被上訴人）得沒 收全部保證金，乙方不得異議。」、第31條第3款規定：「 ㈢情節重大或逾期不改善者，得終止契約，並沒入保證金。 」（原審卷㈠第8、14頁），足見上訴人繳交27萬元保證金 之目的，係在擔保契約之履行，且由上述保證金退還及沒入 等約定文義觀之，可知上訴人繳交27萬元保證金即具有違約 金之性質，堪以認定。
⒊查，上訴人已繳交保證金27萬元，而系爭契約已於99年7月3 1日因期限屆至而終止，則上訴人依系爭契約第5條第2款前 段規定，請求被上訴人返還保證金，即非無據。系爭契約第 5條第2款前段雖約定被上訴人返還之保證金，應扣除上訴人 應付之賠償及罰款，惟兩造於97年9月23日開會並未對被上 訴人應返還之保證金數額（含應扣除之賠償及罰款部分）達 成協議（見原審卷㈠第190至193、194至195頁），為兩造所 不爭執（見本院卷第209頁），而水電費及場地維護費性質 上非屬賠償或罰款，被上訴人所辯該27萬元應扣除97年7月 之水電費及場地維護費4萬5千元云云，即無可採。其次，上 訴人未依系爭契約及附約約定，並依被上訴人系爭協商會議 催告意旨，提出工作人員體檢報告資料，亦未於97年7月31 日前繳納回饋金30萬元，於97年7月5日、8月5日前分別繳納 場地維護費，已如前述（見上開五、㈢、⒈，五、㈣），可 認上訴人已有系爭契約第5條第2款後段約定之違約情事，則 被上訴人依系爭契約第5條第2款後段、第31條第3款後段規
定沒入保證金，即非無理。本院審酌系爭保證金係擔保上訴 人於系爭契約近3年（即96年9月17日至99年7月31日，見原 審卷㈠第8頁）之期限內，能依約履行系爭契約，而上訴人 自96年9月17日簽訂系爭契約之日起，至被上訴人於97年8月 16日禁止上訴人人員進入士林校區止（兩造就此部分事實並 未爭執），已履行系爭契約近1年，復佐以上訴人之違約情 狀及被上訴人可能所受其他損失等一切情事，本院認被上訴 人以沒入保證金27萬元茲為上訴人違約之違約金，核屬過高 ，爰依職權依上訴人已履行系爭契約之比例酌減至18萬元， 始為適當。則上訴人依系爭契約第5條第2款約定，請求被上 訴人返還保證金9萬元（即：27萬元－18萬元＝9萬元），為 有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回 。至被上訴人沒入保證金18萬元係依系爭契約第5條第2款後 段約定，而有法律上之原因，則上訴人依民法第179條規定 請求被上訴人返還保證金，亦屬無由，不應准許。 ㈢設備及裝潢費用損失172萬4,479元、營業損失128萬5,318元 部分：
⒈依系爭契約第11條第4款約定：「因業務之需要，由乙方（ 即上訴人）在承租期間內所有建置之設備，於契約屆滿（或 因故）解約後無條件全數轉移給甲方（即被上訴人），乙方 不得提出異議及要求補償。」（見原審卷㈠第10頁），因此 上訴人為履行系爭契約所施設之設備及裝潢，於契約期滿後 即悉歸被上訴人所有。而系爭契約既於99年7月31日因期間 屆滿而終止，關於餐廳建置設備依上開約定即應移轉與被上 訴人所有，則上訴人請求被上訴人賠償設備及裝潢費用損失 172萬4,479元，即屬無據，不應准許。 ⒉次系爭契約第2條、第6條分別就上訴人逾期未繳場地維護費 、水電費，約定：被上訴人有權暫停上訴人繼續營業，直至 費用繳清為止，又系爭契約第7條第2項後段約定，上訴人若 未依約定繳交工作人員體檢報告予被上訴人，被上訴人得要 求停止營業，不得異議（見原審卷㈠第8頁正、反面）。查 ，上訴人未依系爭契約約定，並依被上訴人系爭協商會議催 告意旨，於97年8月11日前繳納場地維護費及水電費，且迄 未提出工作人員體檢報告資料，已如前述，則被上訴人以97 年9月5日函依上開約定要求上訴人停止營業（見原審卷㈠第 28至30頁、本院前審卷第170頁），自97年8月16日禁止上訴 人之工作人員進入士林校區履行系爭契約（兩造就此部分事 實並未爭執），即屬有據。雖上訴人曾於97年8月28日函附 系爭39萬元支票支付其欠繳之回饋金及場地維護費（含水電 費，見原審卷㈠第25至27頁），經被上訴人退還（見原審卷
㈠第28至30頁），惟上訴人迄未提出工作人員體檢報告（見 本院卷第208頁反面），被上訴人仍得依系爭契約第7條第2 項後段約定停止上訴人營業，則上訴人自97年8月16日起不 能進入士林校區而不能履行系爭契約，即非因可歸責於被上 訴人之事由所致，上訴人依民法第226條第1項規定，請求被 上訴人賠償設備及裝潢費用損失172萬4,479元、營業損失12 8萬5,318元，均無理由，不應准許。上訴人此部分請求既無 理由，其聲請傳喚證人王明威以證明每月營業損失數額乙節 （見本院卷第122頁），即無再予傳喚之必要，併此敘明。七、從而，上訴人依系爭契約第5條第2款約定，請求被上訴人返 還保證金9萬元，及自原審民事擴張聲明暨準備㈧狀送達之 翌日即100年8月17日（上開書狀於100年8月16日送達，見原 審卷㈠第304頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予 駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又此部分所 命被上訴人給付金額未逾150萬元，不得上訴最高法院，經 本院判決即告確定，上訴人就此部分所為假執行之聲請，即 無必要，原審駁回該部分假執行之聲請，理由雖有不同，結 論則無二致，即無不合。關於原審判決（除確定部分外）駁 回上開不應准許部分（即請求被上訴人給付保證金18萬元本 息、設備及裝潢損失164萬0,574元本息、營業損失120萬0,6 60元本息部分），所為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴 人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並為訴 之追加（即上訴人請求被上訴人給付設備及裝潢損失8萬3,9 05元本息、營業損失8萬4,658元本息部分），均無理由，應 駁回其上訴及追加之訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條 ，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞
法 官 陳心婷
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網