臺灣高等法院刑事判決 106年度原上訴字第36號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 潘春涵
選任辯護人 翁 瑋律師（扶助律師）
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺
灣臺北地方法院105 年度原訴字第6 號，中華民國106 年2 月22
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵
字第23201 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告潘春涵於民國104 年10月21日下午1 時 42分許，在其位於臺北市○○區○○路000 號7 樓之15住處 ，利用電腦網路連結至包括兒童、少年等在內之不特定多數 人，均可任意瀏覽之「捷克論壇」網站，以「DD美水魚DD」 帳號，在「按摩/ 指油壓/ 理容」項下，刊登訊息主題為「 泰愛約」，內容為「■店家名稱：個人工作室■萬華（康定 路桂林路口）■服務時間：下午3 點至凌晨3 點■服務特色 ：■服務細節：泰ㄍㄨㄛˊㄩˋ■費用說明：1 小時2000■ 聯絡時間：下午1 點至凌晨2 點」之訊息，並刊登其連絡方 式，藉以吸引有意從事性交易之不特定多數人與其交談，再 進而討論性交易之時間、地點等相關細節。因認被告涉犯（ 修正前）兒童及少年性交易防制條例第29條以電腦網路刊登 足以引誘及暗示人為性交易訊息之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上 字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告供述、捷克論壇網 站列印資料等，為其主要論據。訊據被告雖坦承有上網刊登
起訴書所載訊息，但堅決否認有涉犯起訴書所指犯行，辯稱 ：我不會接未滿20歲的客人，且捷克論壇網頁上有未滿18歲 不能進入該網站的警示標語，我以為這是有效禁止未成年人 進入該網頁的限制，所以刊登訊息時就沒有寫什麼人才能夠 瀏覽等語。辯護意旨則以：被告在捷克論壇刊登的訊息內容 ，相較平時常見的色情廣告，並無淫穢的文字、圖畫或者雙 關語，足以產生關於性交易的聯想，其也無特別搭配凸顯女 性的胸部及其他隱私部位的照片，也沒有特別標註她的身材 、年齡等一般性交易會去篩選的條件，不足以引誘他人為性 交易；捷克論壇設有防範18歲以下之人瀏覽之彈跳視窗，被 告相信這個網站已有排除18歲以下兒童及青少年進入瀏覽的 機制，並無涉犯本罪的故意。網路平臺所設分級及隔絕機制 ，能否完全阻隔兒童及少年進入瀏覽，應屬網路平臺業者的 管理責任。被告僅自費學習電腦上網的簡易流程，並未預見 該網站有暫存機制，檢察官以該網站僅需一次點選，後續重 新瀏覽即不再有任何提示訊息乙節，指摘被告刊登上揭訊息 並未採取必要之隔絕措施，亦屬無據等語。
四、本院按：
㈠「兒童及少年性交易防制條例」於104 年2 月4 日（本件案 發前）修正公布名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」及全 文55條，並經行政院發布自106 年1 月1 日（本件案發後） 施行。修正前兒童及少年性交易防制條例第29條規定：「以 廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他 媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使 人為性交易之訊息者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金」，乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布 任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或 向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為 性交易之訊息。是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交 易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使 其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者，即不屬該條規定規 範之範圍（司法院釋字第623 號解釋意旨參照）。又修正後 即現行兒童及少年性剝削防制條例第1 條明定：「為防制兒 童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特 制定本條例」，已明揭該條例之立法目的係為保護兒童及少 年免於遭致性剝削之普世價值；第2 條第1 項則就該條例所 稱兒童或少年性剝削，明定為下列行為之一：使兒童或少 年為有對價之性交或猥褻行為；利用兒童或少年為性交、 猥褻之行為，以供人觀覽；拍攝、製造兒童或少年為性交 或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或
其他物品；利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴 遊、伴唱、伴舞等侍應工作。且將原兒童及少年性交易防制 條例第29條修正為：「以宣傳品、出版品、廣播、電視、電 信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引 誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2 條第1 項第 1 款至第3 款之虞之訊息者，處3 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1 百萬元以下罰金」、「意圖營利而犯前項之罪者， 處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」， 並移列至兒童及少年性剝削防制條例第40條第1 項、第2 項 。修法理由則為：「基於防範兒童或少年有遭受性剝削之虞 ，爰於第1 項明定『使兒童或少年有遭受第2 條第1 項第1 款至第3 款之虞之訊息』之文字；考量個人因好奇、試探或 初犯誤觸法網而散布、播送、刊登、張貼足以引誘、媒介、 暗示或其他使兒童少年有遭受性剝削之虞訊息，給予初犯者 改過遷善機會，刑度由5 年以下修正為3 年以下，俾得視個 案情形予以裁量」、「另為因應社會犯罪型態改變，個人誤 觸法網與意圖營利態樣應有所區隔，爰增列第2 項，對於營 利意圖者，其刑度仍維持5 年以下有期徒刑」。由此可知立 法者係為防制、消弭兒童及少年遭受性剝削事件而修法，且 進一步回應上揭司法院解釋將修正前兒童及少年性交易防制 條例第29條之保護對象限縮為「兒童及少年」。益徵修正前 兒童及少年性交易防制條例，亦應係為防制、消弭兒童及少 年性交易事件而制定，以保護兒童及少年為主要目的。若以 修正前兒童及少年性交易防制條例第29條之規定，認使成人 間促使為性交易之廣告亦構成犯罪，除已遠超出該條例保護 兒童及少年之規範目的，亦會產生成人間實際已完成性交易 之行為僅係違反社會秩序維護法，然鼓吹此一行為之言論卻 構成刑事法處罰之荒謬現象，輕重價值有所失衡。從而，自 應將成年人間性交易廣告排除於修正前兒童及少年性交易防 制條例第29條（即現行兒童及少年性剝削防制條例第40條） 規定之適用範圍，始為妥適。
㈡100 年11月30日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法（ 下稱兒少福利法）已刪除「電腦網路應予分級」之規定，「 電腦網路內容分級處理辦法」因失其法律授權依據，業經國 家通訊傳播委員會於101 年6 月13日令發布廢止。為防止兒 童及少年接觸有害其身心發展之網際網路內容，目前係由通 訊傳播主管機關即國家通訊傳播委員會依據兒少福利法第46 條第1 項之規定，委託民間團體於102 年8 月1 日成立「 iWIN網路內容防護機構」( Institute of Watch Internet Network ），辦理包含：內容分級制度之推動及檢討、推動
「網際網路平臺提供者」（指提供連線上網後各項網際網路 平臺服務，包含在網際網路上提供儲存空間，或利用網際網 路建置網站提供資訊、加值服務及網頁連結服務等功能者） 建立自律機制以及其他防護機制之建立及推動等事項。又兒 少福利法第46條第2 項明定：網際網路平臺提供者應依前項 防護機制，訂定自律規範採取明確可行防護措施；未訂定自 律規範者，應依相關公（協）會所定自律規範採取必要措施 。臺灣電信產業發展協會（TTIDA ）乃於102 年12月27日經 所有會員通過「網際網路平臺提供者網路內容自律公約」（ 下稱自律公約）為自律規範，並自103 年1 月1 日施行（最 新版本為105 年7 月7 日修正、同年9 月29日發布，以下所 指均為被告行為時之修正前自律公約）。該自律公約第3 條 規定：「網際網路平臺提供者得提供兒少上網安全相關資訊 、防護資訊及服務；第4 條規定：「網際網路平臺提供者為 維護兒少上網安全，得以下列任一方式管理限制級內容之瀏 覽：設置專區。設置過橋頁面。採行會員制。設管 理人員。設置檢舉通報管道」；第5 條規定：「網路內容 有下列情形之一，屬限制級，不適合兒童及少年瀏覽：過 當描述賭博、吸毒、販毒、搶劫、竊盜、綁架、殺人或其他 犯罪行為者。過當描述自殺過程者。有恐怖、血腥、殘 暴、變態等情節且表現方式強烈。以動作、影像、語言、 文字、對白、聲音、圖畫、攝影或其他形式描繪性行為、淫 穢情節或裸露人體性器官，尚不致引起一般成年人羞恥或厭 惡感者」；第6 條規定：「網際網路平臺提供者得自行分級 ；其對於自行分級有疑義時，得諮詢iWIN網路內容防護機構 等兒少上網安全之團體意見」。而網際網路平臺提供者經目 的事業主管機關告知網際網路內容有害兒童及少年身心健康 或違反前項規定未採取明確可行防護措施者，應為限制兒童 及少年接取、瀏覽之措施，或先行移除；網際網路平臺提供 者違反上揭規定，未為限制兒童及少年接取、瀏覽之措施或 先行移除者，由各目的事業主管機關處新臺幣（下同）6 萬 元以上30萬元以下罰鍰，並命其限期改善，屆期未改善者， 得按次處罰。任何人不得於網際網路散布或傳送有害兒童及 少年身心健康之內容，未採取明確可行之防護措施，或未配 合網際網路平臺提供者之防護機制，使兒童及少年得以接取 或瀏覽；違反者處10萬元以上50萬元以下罰鍰，並公布其姓 名或名稱及命其限期改善；屆期未改善者，得按次處罰；情 節嚴重者，並得勒令停業1 個月以上1 年以下，兒少福利法 第46條第3 項、第46條之1 、第94條亦有明文。綜上可知， 我國目前並無法令強制規範網際網路內容應如何分級處理，
關於網際網路平臺提供者應如何進行內容分級、設置明確可 行之防護措施，係由業者自行參照上揭自律公約規定辦理， 違反者則處以行政罰。準此，經由網際網路平臺而傳布促使 性交易之訊息者，有關司法院釋字第623 號解釋所稱「必要 之隔絕措施」，應可參酌上揭兒少福利法及業者自律公約， 而於個案認定是否已採行「明確可行之防護措施」。 ㈢網際網路平臺提供者要求以會員身分始得登入瀏覽特定內容 ，並於申請會員資格時，要求詳細填妥真實姓名、身分證統 一編號、出生年月日、住址及聯絡電話等詳細資料；或於瀏 覽特定內容之前，瀏覽器上會以「彈出式視窗」（Pop-up window）出現未滿18歲者謝絕進入瀏覽等警語之過橋頁面等 防護措施，形式上或可過濾該瀏覽特定內容之人已年滿18歲 。惟網際網路平臺提供者並非公權力機關或受託行使公權力 之個人或團體，無從查證會員提供之身分資料真偽，對於兒 童及少年刻意冒用或虛構已年滿18歲而登記成為會員，或無 視彈出式視窗顯示之警語，執意點選已年滿18歲而繼續瀏覽 特定內容等情，現實上難以稽核防免。但相較於設置專區、 管理人員、檢舉通報管道等相對消極、被動之管理方式，因 無法事前篩選或勸阻未滿18歲之人瀏覽特定內容，網際網路 平臺提供者如採行會員制或設置過橋頁面等管理方式，應屬 較為積極且主動回應網際網路匿名性之防護措施。倘行為人 於網際網路平臺所傳布之訊息非以兒童及少年性交易或促使 其為性交易為內容，且該網際網路平臺提供者已至少採取會 員制或過橋頁面等較為積極主動之防護措施，儘量使其訊息 之接收人限於18歲以上之人者，應視為該利用網際網路平臺 之行為人已採取必要之隔絕措施，而無繩以修正前兒童及少 年性交易防制條例第29條（或修正後兒童及少年性剝削防制 條例第40條）之餘地。
㈣又刑法上危險犯之概念，係因傳統刑法領域以實害為中心之 法益保護思想，已無法應對目前社會發展形態之需求，因此 如何防患於未然，提早保護法益之安全，甚至事先遏止犯罪 行為之發生，都必須有合理之依據及規則。立法者即在刑法 中利用危險概念創設危險犯之犯罪類型，希望透過立法方式 ，將其基於生活經驗中之大量觀察，針對某些對於特定之保 護法益帶有危險性，且受害人範圍又不確定之犯罪行為，在 實害結果發生前，提前加以處罰，以達預防犯罪之目的。尤 其在當今風險社會裡，刑法已不再耐心等待社會出現損害之 結果，而是著重行為非價之判斷，以刑罰制裁帶有社會風險 之行為，使得刑法最後手段之規範邏輯被迫重新調整，不再 僅以處罰實害結果及保護個人法益論斷危險行為。鑑於構成
要件所必要之危險程度不同，危險犯可區分為「抽象危險犯 」及「具體危險犯」，前者是法律擬制將具有高度危險之行 為，在實行符合犯罪構成要件所描述之事實時，即足認有抽 象之危險存在，無待法官就具體個案逐一審查認定；後者則 是立法者將危險狀態作為構成要件要素，規定在刑法條款中 ，需要法官就具體案情加以審查有無「致生公共危險」之情 形。惟無論何種危險犯，均不以現實發生侵害結果為要件， 故僅具侵害法益之意欲，而著手實行危害行為，而符合構成 要件所預定之危險或致生侵害一定法益之危險者，即應認其 犯罪已成立（最高法院105 年度台上字第3433號判決意旨參 照）。依修正前兒童及少年性交易防制條例第29條之構成要 件內容以觀，本條規定應為抽象危險犯，原則上不得以「不 會發生危險」為反證而排除犯罪構成。促使人為性交易之訊 息，縱然並非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容， 但因其向未滿18歲之兒童少年或不特定年齡之多數人廣泛傳 布，致被該等訊息引誘、媒介、暗示者，包括或可能包括未 滿18歲之兒童及少年，亦具有使兒童及少年為性交易對象之 危險，故不問實際上是否發生性交易行為，一經傳布訊息即 構成犯罪（司法院釋字第623 號解釋理由書意旨參照）。準 此，行為人主觀上雖無以兒童少年性交易或促使其為性交易 之意欲，傳布之訊息在客觀上亦非以兒童少年性交易或促使 其為性交易為內容，如其向未滿18歲之兒童少年或不特定年 齡之多數人廣泛傳布性交易之訊息，仍然構成本罪。惟司法 院釋字第623 號解釋已揭明「行為人如抗辯爭執其不真實， 並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其 為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接 收人僅限於18歲以上之人者，即不具有使兒童及少年為性交 易對象之危險，自不屬該條規定規範之範圍」之旨，即經由 合憲性之目的限縮解釋，將本條規定以具體危險犯視之，並 容許被告提出已採取必要隔絕措施之證據方法，倘經法院認 定訊息之接收人僅限於18歲以上之人，即不具有使兒童及少 年為性交易對象之危險，自不屬該條規定處罰之範圍。又基 於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並 指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被 告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，此為檢察官於刑事 訴訟個案中之負擔，即實質舉證責任。被告否認犯罪，固不 負任何證明責任，然於訴訟進行過程中，苟卷存事證已足致 被告受不利益之判斷，被告自需就其否認犯罪所為有利於己 之辯解，提出或聲請法院調查，以證明該有利事實有存在之 可能，此即被告於訴訟過程中所負提出證據，以踐行立證負
擔之形式上舉證責任。其雖與檢察官所負兼具提出證據與說 服責任之實質舉證責任有別，而毋庸達於說服法院確信該有 利事實存在之必要，但仍須足以動搖法院因卷存事證對被告 所形成之不利心證（最高法院102 年度台上字第1411號、 105 年度台上字第3436號判決意旨參照）。換言之，所謂「 行為人證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促 使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息 之接收人僅限於18歲以上之人者」，並非要求被告擔負證據 提出與說服之「自證無罪責任」，被告僅需提出足以動搖法 院因卷存事證所形成對其不利心證之證據方法即足。五、經查：
㈠被告於104 年10月21日下午1 時42分許，在其位於臺北市○ ○區○○路000 號7 樓之15住處，利用電腦網路連結「捷克 論壇」網站（https ://www .jkforum .net/forum .php ） ，以「DD美水魚DD」帳號，在「按摩/ 指油壓/ 理容」項下 ，刊登訊息主題為「泰愛約」，內容為「■店家名稱：個人 工作室■萬華（康定路桂林路口）■服務時間：下午3 點至 凌晨3 點■服務特色：■服務細節：泰ㄍㄨㄛˊㄩˋ■費用 說明：1 小時2000■聯絡時間：下午1 點至凌晨2 點」之訊 息，並附加個人穿著完整、以手托住臉的半身照片，嗣與隱 密身份之警員談妥後即相約至被告個人工作室，在警員表明 身份後，為警帶回派出所製作筆錄乙情，業經被告自承在卷 ，並有網頁列印資料、被告與警員之LINE對話內容擷圖在卷 可稽（偵查卷第3 、4 、11至13、28、29頁）。又被告自承 「泰ㄍㄨㄛˊㄩˋ」（即泰國浴）是指客人洗完澡趴在浴室 水床，用乳液幫客人按摩完從事半套服務；懂的人就會懂， 在我們這一行，泰國浴就是性交易等語（偵查卷第4 頁；本 院卷第62頁），核與本院辦理媒介猥褻或性交案件之職務上 所為認知，亦屬一致。足認被告確以電腦網路刊登足以引誘 及暗示人為性交易之訊息，不因其使用注音代替國字或未明 示營利猥褻或性交而有異。以上事實，應堪認定。 ㈡被告辯稱其向來都有主動過濾客人年齡，從不接未滿20歲之 人的生意，固有附表編號5 、6 所示之LINE對話紀錄可佐。 惟此係關涉被告有無以兒童少年性交易或促使其為性交易之 主觀意欲，或被告經由電腦網路刊登上揭訊息是否具有使兒 童及少年為性交易對象之危險，核與修正前兒童及少年性交 易防制條例第29條係就行為人向未滿18歲之兒童少年或不特 定年齡之多數人廣泛傳布性交易訊息而為處罰要件，彼此間 並無直接關連，自不得以被告實際上不會與未滿18歲之人為 性交易作為本案反證，亦不能執此而逕為有利或不利被告認
定之依據。
㈢公訴意旨雖以被告透過網際網路連結至捷克論壇網站，並刊 登前揭文字訊息及附加個人照片，因足以使兒童及少年接觸 此一訊息，已該當修正前兒童及少年性交易防制條例第29條 以電腦網路刊登足以引誘及暗示人為性交易訊息之罪嫌。然 查，依上揭網路刊登之性交易訊息及照片所示，並非以兒童 及少年性交易或促使其為性交易為內容，應認係被告為促使 成人間為性交易所刊登之廣告。而捷克論壇首頁「常見問題 」經點擊後即揭示該網站設有成人區，未滿18歲謝絕進入瀏 覽（見附表編號1 、2 ）；經點擊進入「五花八門」之「按 摩/ 指油壓/ 理容」討論區，網頁畫面即會先出現彈出式視 窗，內容為：「JK論壇提示，本區域依『電腦網際網路分級 辦法』（本院按：應為『電腦網路內容分級處理辦法』，此 辦法業如前述已於101 年6 月13日廢止）歸類為限制級，限 定為年滿18歲已具有完整行為能力且願接受本站內影音內容 及各項條款之網友才可瀏覽，未滿18歲謝絕進入。為防範未 滿18歲之未成年網友瀏覽網路上限制級內容的圖文資訊，建 議您可進行網路分級基金會TICRF 分級服務的安裝與設定。 依電腦網路內容分級法，未滿18歲不得瀏覽」等語，視窗左 側並有一佔該對話框約四分之一大小的紅色鎖頭圖樣，內有 「限」字；該限字之左上角並有一驚嘆號；須點選紅色「是 ，我已滿18」之按鈕始得進入網站頁面繼續瀏覽之事實，業 經原審勘驗在卷，並有網頁畫面截圖在卷可參（原審卷一第 33、82頁背面、85頁；見附表編號3 ）。倘經點選「是，我 已滿18」而繼續瀏覽，該「按摩/ 指油壓/ 理容」討論區上 方亦會顯現「本區為限制級，若您未滿18歲，請立即離開本 討論區」之版規（見附表編號4 ）。堪認被告所刊登上開文 字訊息及附加個人照片之捷克論壇，已於網頁明確標示成人 區禁止未滿18歲之人進入瀏覽，且「按摩/ 指油壓/ 理容」 討論區為限制級分級，並設置有過橋頁面，得使包括被告在 內之該論壇使用者，均可明確知悉須為年滿18歲之人始得進 入該討論區。則進入該討論區而刊登訊息之人，當可合理信 賴瀏覽其所刊登文字之人俱為年滿18歲之人。揆諸前揭網路 分級、業者自律公約之說明，應認捷克論壇已採取明確且相 對可行之防護措施。被告辯稱捷克論壇網站設置有上揭分級 、防護措施，其係信賴該討論區觀覽者俱為年滿18歲之人， 始刊登前揭文字訊息並附加個人照片，已符合司法院釋字第 623 號解釋所稱「必要之隔絕措施」，自非無據。 ㈣又電子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其 他媒體之資訊取得方式尚有不同，如衡酌科技之發展可嚴格
區分其閱聽對象，應由主管機關建立分級管理制度，以符比 例原則之要求（司法院釋字第623 號解釋理由書參照）。鑑 於網際網路平臺提供者目前係以前揭兒少福利法及自律公約 辦理內容分級與防護機制之設置，捷克論壇採取之標示分級 及隔絕未滿18歲者進入瀏覽網頁之管理方式，縱使無法完全 阻隔兒童及少年進入該網站瀏覽，應屬該網際網路平臺提供 者之自律及管理強化責任。被告於進入該論壇之際，捷克論 壇既已採網路分級制，並於彈出式視窗出現分級與年齡警示 ，縱使該防護措施無法確實過濾未滿18歲之使用人，容有兒 童或少年假冒年滿18歲之人而進入該討論區觀覽性交易訊息 之可能，仍不得逕將網際網路平臺提供者之管理責任轉嫁予 被告，遽認其未經採取必要之隔絕措施，而對兒童及少年傳 布足以引誘、暗示人為性交易之訊息。
六、按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證 明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本案檢察官所舉出 之事證因不能證明被告確有前開犯行，仍有合理之懷疑存在 ，本院無從形成為有罪確信，自應為被告無罪之判決。七、原審同為被告無罪之認定，理由構成雖與本院不盡相同，但 無罪之結論既屬同一，仍無不合，應予維持。
八、檢察官上訴意旨略以：
㈠依被告在捷克論壇網站所刊登之訊息內容，被告身穿深藍色 內衣，外罩一件洞洞裝，側躺在床，以手托住頭部之照片， 其帳號「DD美水魚DD」旁則顯示被告上半身前傾露出大半胸 部、乳溝為特寫之照片，可知被告於上開照片做出撩人引人 遐想之姿勢，顯與一般正常招攬按摩生意手法相違。又被告 係於「捷克論壇」之「按摩/ 指油壓/ 理容」討論區中刊登 上開訊息，經原審勘驗上開網頁顯示：「該討論區內充滿各 式按摩油壓訊息，其中包括有以正面照片、全身照片或遮掩 面部之方式供人觀覽之按摩訊息」，可見於該論壇討論區內 刊登之上百則訊息全係以強調女性服務人員之身材引誘、暗 示男性客人聯絡消費。一般男性瀏覽該訊息後，均可知該訊 息並非一般按摩業者招攬生意之廣告，並因而對於所提供之 服務產生與性交易有關之聯想，或產生性慾之衝動與性交易 之決意。故依該討論區全然充斥性交易之暗示言論環境下， 被告仍特意刊登訊息於該討論區，應堪認定被告所刊登者乃 足使人為性交易之訊息。
㈡「捷克論壇」係一可容任不特定多數人利用網際網路連線、 搜尋引擎連結進入之網路平臺，該論壇內所刊登之文章訊息 均可公開閱覽，使用者毋須註冊為會員，即得透過點選文章 標題而閱覽全文內容，且會員帳號欄位空白之情形下仍得閱 覽訊息。又網站瀏覽者點選該「按摩/ 油壓/ 理容」專區頁 面時，該網站平臺僅有上開彈出式視窗，並未設有其他查核 機制，且該視窗右下角有「不再提醒」之勾選項目，經勾選 並點選「我已滿18歲」之選項後，後續瀏覽均不再有任何提 示訊息，且該網站有暫存機制，只須一次點選，後續重複瀏 覽時，均不再有任何提示訊息出現等節，業經原審勘驗在卷 。堪認網頁瀏覽者進入該專區時，僅需點選該彈出式視窗中 「是，我已滿18歲」選項，即可輕易進入該頁面並看見本廣 告訊息。足見該論壇形式上有標示「未滿18歲謝絕進入」等 文字，但實質上僅具提醒作用，並無任何篩檢、過濾、查證 使用者真實年齡之作用，無法達到防堵兒童或少年點選進入 之效果，自難認係必要之隔絕措施。
㈢被告自承於刊登上開訊息前，已學習使用電腦長達5 、6 年 ，其使用電腦之時間非短，對於網頁瀏覽者進入該專區時， 僅需點選該彈出式視窗中「是，我已滿18歲」選項，即可輕 易進入該頁面並看見本廣告訊息，並無其他實質查核之機制 乙節，當難諉為不知。況依「捷克論壇」網站廣告刊登與規 定亦規範「禁止刊登色情、猥褻廣告，包括色情工作、色情 服務、援交、賣淫行為」，如依被告所述，其完全信任網路 使用者會誠實遵守網站規範，則被告又如何會違反網站禁止 刊登色情服務之規範，而刊登本件訊息？故依被告自身之刊 登訊息之行為，可認其主觀上對於網路使用者不必然會誠實 遵守網路規範乙節應有認識。復依被告自行提供其與客人之 LINE聊天紀錄顯示：客人詢問：「我18歲妳可以接受嗎」， 被告回以：「要滿20歲，不然不接，歹勢」；客人詢問：「 泰國浴是啥」，被告則回問：「你滿20歲了嗎」、「你看起 來還是小孩子」（如附表編號5 、6 所示）。若被告全然信 賴網路使用者會誠實遵守網站過濾機制，則其與客人之對話 即應建立在客人為成年人之前提下，然而觀之被告上開對話 ，卻在一開頭即詢問客人是否已滿20歲，並稱對方看起來還 是小孩子等語，足認被告主觀上已認知彈出式視窗中詢問選 項並無任何實質過濾功能無疑。
㈣綜上所述，被告主觀上應可知悉該論壇並無實質過濾18歲以 下之人瀏覽的阻隔措施，而仍決意刊登上開訊息，原審認被 告主觀上信賴網站之阻隔措施等情，與經驗法則有違，復未 說明為何附表編號5 、6 之LINE對話紀錄不足以認定被告之
主觀犯意，自有理由不備之違法等語。
九、然查：
㈠成年人間性交易廣告本應如前述排除於修正前兒童及少年性 交易防制條例第29條（修正後兒童及少年性剝削防制條例第 40條）規定之適用範圍，始符立法目的與司法院釋字第623 號解釋意旨。被告所刊登者雖係足以促使一般人為性交易之 訊息，但並非以兒童、少年性交易或促使其為性交易為內容 ，尚難憑此逕認有罪。
㈡「捷克論壇」雖有使用者無須註冊為會員、非會員即可瀏覽 訊息、過橋頁面經點選「我已滿18歲」之選項後，後續瀏覽 均不再有任何提示訊息，且該網站有暫存機制，只須一次點 選，後續重複瀏覽等情事，確有上訴意旨所稱無法徹底防堵 兒童或少年點選進入瀏覽之事實。然「捷克論壇」既已設置 分級制度與過橋頁面，符合兒少福利法及業者自律公約所要 求建置之防護措施，依上開說明，應視為被告傳布訊息時， 已採取必要之隔絕措施。縱使事實上無法杜絕兒童或少年訛 稱已年滿18歲而繼續瀏覽特定內容，亦不能將此風險歸責於 被告。
㈢又被告刊登上揭性交易之訊息，雖與「捷克論壇」網站「禁 止刊登色情、猥褻廣告，包括色情工作、色情服務、援交、 賣淫行為」之廣告刊登規定不符，但此屬「捷克論壇」網際 網路平臺提供者是否依版規移除該刊登訊息或對被告處以違 規停權處分之處置作為。該網路平臺既有防護兒童、少年瀏 覽特定內容之措施，即不能以被告違反版規乙事，推認其有 本件犯罪事實。況依被告自行提出其與客人之Line聊天紀錄 （見附表編號5 、6 所示），被告都會確認對方是否已年滿 20歲，更見被告並無與兒童或少年從事性交易之主觀犯意。 上訴意旨執此指摘被告主觀上已認知彈出式視窗中之詢問選 項並無任何實質過濾功能，才會再三確認對方年齡，顯有倒 果為因之邏輯錯置。
㈣綜上所陳，檢察官執前詞指摘原判決諭知被告無罪為不當， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書
狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
「第9條自公布後一年（即一○○年五月十九日）施行」 書記官 李文傑
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附表
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│編號│ 來源 │ 顯示內容 │卷證頁次│
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│ 1 │捷克論壇│服務條款 │本院卷第│
│ │「常見問│5. 兒童及青少年之保護 │66、67頁│
│ │題」之「│兒童及青少年上網已經成為無可避免之趨│ │
│ │會員權益│勢，使用網際網路獲取知識更可以培養子│ │
│ │」 │女的成熟度與競爭能力。然而網路上的確│ │
│ │ │存有不適宜兒童及青少年接受的訊息，例│ │
│ │ │如色情與暴力的訊息，兒童及青少年有可│ │
│ │ │能因此受到心靈與肉體上的傷害。因此，│ │
│ │ │為確保兒童及青少年使用網路的安全，並│ │
│ │ │避免隱私權受到侵犯，家長（或監護人）│ │
│ │ │應盡到下列義務： │ │
│ │ │（a）先檢閱各該網站是否有保護個人資 │ │
│ │ │ 料的隱私權政策，再決定是否同意 │ │
│ │ │ 提出相關的個人資料；並應持續叮 │ │
│ │ │ 嚀兒童及青少年不可洩漏自己或家 │ │
│ │ │ 人的任何資料（包括姓名、地址、 │ │
│ │ │ 電話、電子郵件信箱、照片、信用 │ │
│ │ │ 卡號等）給任何人。也不可以單獨 │ │
│ │ │ 接受網友的邀請或贈送禮物而與之 │ │
│ │ │ 見面。 │ │
│ │ │（b）謹慎選擇合適網站供兒童及青少年 │ │
│ │ │ 瀏覽。未滿十二歲之兒童上網時， │ │
│ │ │ 應全程在旁陪伴，十二歲以上未滿 │ │
│ │ │ 十八歲之青少年上網前亦應斟酌是 │ │
│ │ │ 否給予同意。 │ │
│ │ │（c）本站設有成人區。本站伺服器位於 │ │
│ │ │ 美國受到美國政府的監督，但因台 │ │
│ │ │ 灣使用者居多，基於社會道德責任 │ │
│ │ │ 依台灣' 電腦網際網路分級辦法' │ │
│ │ │ 為限制級，限定為年滿18歲且已具 │ │
│ │ │ 有完整行為能力之網友，未滿18歲 │ │
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│ │ │ 歲之未成年網友瀏覽網路上限制級 │ │
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│ │ │ http ://www .ticrf .org .tw 網 │ │
│ │ │ 路分級基金會TICRF 分級服務的安 │ │
│ │ │ 裝與設定。若您未滿18歲請勿遊覽 │ │
│ │ │ 此區域請立即離開否則後果自行負 │ │
│ │ │ 責。 │ │
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