臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第83號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王祐昇
選任辯護人 許瑞榮律師
上 訴 人
即 被 告 張育誠
選任辯護人 法律扶助陳怡文律師
陳君瑋律師
上 訴 人
即 被 告 謝振丁
選任辯護人 汪玉蓮律師
被 告 陳俊宏
選任辯護人 洪若純律師
趙元昊律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院一０二年度訴字第三五三號，中華民國一０五年十一月
十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０二
年度偵字第二九九五號、第四六四五號、第七一六七號、第七一
六九號、第八四七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王祐昇有罪部分及謝振丁部分撤銷。王祐昇販賣第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參年。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑玖年。未扣案如附表編號一至六「應沒收之物」欄所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
謝振丁無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、王祐昇明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款 規定所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖販賣第 三級毒品之犯意，分別為以下犯行：
㈠於民國一０一年十一月二十九日二十二時五十八分許，以其 所有門號○○○○○○○○○○號行動電話，與林姿伶持用 之門號○○○○○○○○○○號行動電話聯繫，彼等議定買 賣神仙水（內含第三級毒品愷他命成分）事宜後，王祐昇即 於同日二十三時三十六分許，在臺北市中山區林森北路錦州 會館附近，交付神仙水一瓶（內含第三級毒品愷他命成分， 無證據足認純質淨重達二十公克）予林姿伶，並當場收取林 姿伶支付之新臺幣（下同）六百元價金而完成交易。
㈡於一０一年十二月十九日二十三時四十一分許，以其所有門 號○○○○○○○○○○號行動電話，與林姿伶持用之門號 ○○○○○○○○○○號行動電話聯繫，彼等議定買賣第三 級毒品愷他命事宜後，王祐昇即於同日二十三時四十一分後 之某時許，在臺北市中山區林森北路錦州會館附近，交付一 包不足一公克之愷他命予林姿伶，並當場收取林姿伶支付之 四百元價金而完成交易。
二、王祐昇、張育誠均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 二條第二項第二款規定所列之第二級毒品，不得非法販賣。 ㈠謝振丁於得知友人謝佩茹欲購買甲基安非他命後，即於一０ 一年十二月六日四時十九分許，以其持用之門號○○○○○ ○○○○○號行動電話與王祐昇持用之門號○○○○○○○ ○○○行動電話聯繫，轉達謝佩茹購買毒品之意，並於同日 四時三十三分許以上開門號行動電話傳送載有謝佩茹聯繫方 式之簡訊予王祐昇。
㈡王祐昇乃與張育誠共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，於同年十二月七日四時三十分許以其上開門號行 動電話，撥打張育誠所持用之門號○○○○○○○○○○號 行動電話，談妥由張育誠提供甲基安非他命一包作為販售予 謝佩茹之毒品後，由王祐昇於同年十二月七日以其使用之前 揭門號行動電話與謝佩茹持用之門號○○○○○○○○○○ 號行動電話聯繫，議定買賣第二級毒品甲基安非他命事宜， 並於同年十二月十日十八時四十分許在其位於臺北市○○區 ○○路○○○巷○○號四樓之住處附近，交付偽為甲基安非 他命之冰糖一包予謝佩茹，及當場收取謝佩茹支付之三千二 百元價金。
㈢因謝佩茹施用後察覺有異，於同年十二月十日二十三時二十 九分許撥打王祐昇之前述行動電話向其反應，經王祐昇與張 育誠通話討論處理方式後，而於同年十二月十四、十五日間 之某時許將替換之甲基安非他命一包交予謝佩茹完成交易。三、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、上訴人即被告王祐昇於警詢、偵查所為自白及不利於己之陳 述部分：
㈠被告王祐昇於一０二年二月二十一日二十三時五十分起至翌 日（二十二日）零時十八分止之警詢陳述無證據能力： ⒈按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影
；但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外 ，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一 第一項、第二項定有明文。
⒉本件被告王祐昇於一０二年二月二十一日二十三時五十分起 至翌日（二十二日）零時十八分止在臺北市政府警察局文山 第二分局萬盛派出所接受警方詢問，固有調查筆錄一份在卷 可參（見偵字第四六四五號卷㈡第一八二至一八五頁），然 核本件起訴時隨案移送之共十七片光碟內，均查無被告王祐 昇前揭警詢筆錄之錄音、錄影檔，且經原審函請臺北市政府 警察局文山第二分局重新檢送此部分之影音檔案資料，該局 回稱其分局檔案室內未有此份光碟，而當時承辦之警員王文 舜、陳立輝亦無留存相關檔案等情，有臺北市政府警察局文 山第二分局一０四年十二月四日北市警文山分刑字第○○○ ○○○○○○○○號函一份在卷可稽（見原審卷㈡第一七八 頁）。又經原審電詢臺北市政府警察局文山第二分局萬盛派 出所，該所亦表示本案相關警詢光碟均已移送予分局偵查隊 ，無從提供等語，有臺灣臺北地方法院公務電話紀錄一份存 卷可考（見原審卷㈢第一三四頁）。是無證據足認被告該次 接受詢問所製作警詢筆錄確有依首開刑事訴訟法規定連續錄 音、錄影，該筆錄內復無敘明有何未能全程錄音、錄影之急 迫情況，從而依上揭規定，此份筆錄所載之被告王祐昇陳述 無證據能力。
㈡被告王祐昇於一０二年二月二十二日二時二十五分起至同日 三時五十八分止之警詢自白有證據能力：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。是得為證據 之被告自白，必須具備任意性與真實性二要件，而所謂非任 意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該 自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至 有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊 問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯 罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態 、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具 體評價（參最高法院九十六年度台上字第三四七九號判決意 旨）。
⒉被告王祐昇雖以其於一０二年二月二十一日到案後，即在精 神不佳之狀態下持續接受調查，且在文山第二分局製作筆錄 前，被某名「隊長」帶到陽台抽菸，並要求他照念電腦螢幕
預先打好之回答以配合認罪，否則恐遭收押，甚至牽連當時 亦被帶回警局之女友，其始於此次警詢中坦稱確有販毒情事 云云，否認此次陳述之證據能力（詳原審卷㈡第四七至四八 、六五頁，卷㈢第二００至二０一頁）。惟被告王祐昇於一 ０二年二月二十二日二時二十五分起至同日三時五十八分止 在臺北市政府警察局文山第二分局內接受警方詢問，坦認販 售愷他命、神仙水等毒品予酒店幹部，及說明記載販毒情形 之記事本所載各該代號涵義等情，有臺北市政府警察局文山 第二分局偵查隊調查筆錄一份在卷可參（見偵字第四六四五 號卷㈡第一八六至一八八頁）。而自該份警詢筆錄形式上觀 之，其內容係以問答方式製作，記載完整而無省略之情形， 尚無明顯瑕疵可指，並經原審勘驗被告王祐昇該次警詢之影 音檔案，顯示被告王祐昇雖偶有揉眼、打哈欠之舉動，但均 能針對警察所詢問題逐一思考並予解釋、對答，尚無反應明 顯遲鈍、遲緩或答非所問之情形，且其除於接受詢問之初向 警察表示精神狀況還不錯可以製作筆錄外，過程中復未曾向 警方要求暫停休息，整體詢問過程正常而無異狀，該警詢筆 錄之記載亦核與原審勘驗所製之逐字譯文大致相符等情，有 原審一０四年十二月二十二日勘驗筆錄一份在卷可參（見原 審卷㈡第一八三至一九三頁），已難認被告王祐昇有何遭警 察以疲勞或其他不正方式詢問而為陳述之情形。 ⒊證人即該次筆錄之紀錄人警員王俊雄於原審結證稱：我為文 山第二分局偵查隊之偵查佐，於一０二年二月二十一日支援 本件勤務並為被告王祐昇製作此次警詢筆錄，當時被告王佑 昇精神狀況還不錯，他若要求休息警方不會拒絕，且我係依 警方所查得之證據向被告王祐昇詢問，並按照被告王祐昇陳 述之內容如實記載，未有要求被告王祐昇照念筆錄之情形等 語（詳原審審卷㈢第一七五至一七六頁）。
⒋證人即該次筆錄之詢問人警員林來德於原審結證稱：我係文 山二分局偵查隊分隊長，一０二年二月二十一日負責支援執 行搜索拘提被告王祐昇之勤務，在萬盛派出所製作完被告王 祐昇之第一份警詢筆錄後，便將被告王祐昇帶回文山第二分 局並向主辦員警確認筆錄內容，主辦人認被告王祐昇之陳述 與通訊監察譯文有所不符，應有杜撰之嫌，故我和其他員警 在陪同被告王祐昇抽菸時有與之溝通，請他不要為不實之陳 述，但並未以收押相脅或要求他於製作筆錄時照念警方事先 擬好之回答，亦未以可以讓女友先走為由勸誘被告王祐昇配 合認罪；而被告王祐昇抽完菸後，即表示願意說明實際情形 ，且可以立即製作筆錄，我才為他製作第二次警詢筆錄，筆 錄內容係依被告王祐昇之意思記載，並無指示、引導被告王
祐昇一定要說出某特定答案，且未有被告王祐昇要求休息而 警方拒絕之情形等語（詳原審卷㈢第一八七至一九三頁）。 ⒌酌以證人王俊雄、林來德陳稱均非偵辦該案件之主辦人，僅 為支援當日勤務之協辦員警，與被告王祐昇並無仇恨怨隙， 且均經具結擔保其等證詞之憑信性，應當無刻意設詞誣陷被 告王祐昇，致己罹偽證重罰之動機。況被告王祐昇到案前， 警方即已進行通訊監察並查得相關證據，亦無強逼被告王祐 昇配合為不實陳述之必要，因認證人王俊雄、林來德前開證 詞應屬可信。是無證據足認被告王祐昇所為此部分不利於己 之陳述乃係出於意志自由受壓抑或有何不法之情形，亦無被 告王祐昇前開抗辯之情。衡諸前述說明，被告王祐昇此部分 之警詢自白應認具證據能力。
㈢被告王祐昇於一０二年二月二十二日偵查自白有證據能力： ⒈按被告自白須出於自由意志，設若被告第一次自白係出於偵 查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性固不得為證 據，但嗣後由不同偵查人員再次為訊問並未使用不正方法而 取得被告第二次之自白，則其第二次自白是否加以排除，端 視第二次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定， 亦即以第一次自白之不正方法為因，第二次自白為果，倘兩 者具有因果關係，則第二次自白應予排除，反之則具有證據 能力；而上開因果關係之存否應依具體個案客觀情狀加以認 定，包括偵訊之主體與環境、受訊問人自白時之態度是否自 然、陳述是否流暢等等，除非有明確之證據足證被告先前所 受精神上之壓迫狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷 第一次自白不正方法之延續效力，即其第二次之自白，因與 前一階段之不正方法因果關係中斷而具有證據能力。是被告 先前所受不正之方法，是否已延伸至嗣後應訊時所為之自白 ，應依證據認定之，不能主觀臆測被告嗣後應訊時仍持續受 到強制，逕認其後之自白非出於任意性。
⒉被告王祐昇辯稱：我於警詢時已承認，並在沒有休息機會之 情況下隨即接受偵訊，且在進入偵訊室接受檢察官訊問前， 警察又要求我按照警詢說法照講，我乃於檢察官訊問時繼續 認罪云云，而就此次偵訊所為自白之證據能力予以爭執（詳 原審卷㈡第四八、一五五頁反面，卷㈢第二００至二０一頁 ）。惟被告王祐昇於一０二年二月二十二日偵查時，坦承有 販賣愷他命、神仙水予林姿伶，及交付甲基安非他命予謝佩 茹並向她收取金錢等事實，有該偵查筆錄在卷可憑（詳偵字 第四六四五號卷㈠第三０、三四頁）。然除無證據足認被告 王祐昇前述於警詢中之自白係因受疲勞或其他不正方法訊問 所為，已詳前述外，證人林來德亦於原審證稱未曾要求被告
王祐昇在檢察官面前照念警詢陳述等語明確（詳原審卷㈢第 一九二頁反面）。而被告王祐昇前揭警詢筆錄係於一０二年 二月二十二日二時二十五分起至同日三時五十八分在文山第 二分局內所製作，檢察官偵查則係於同日十時四十分許在文 山第二分局內開始進行，有前揭警詢、偵查筆錄各一份在卷 可按（見偵字第四六四五號卷㈠第三０至三二、三四、三八 、一八六至一八八頁），可見被告王祐昇接受警詢與偵查之 地點雖均在文山第二分局內，但兩者時間已相隔將近七小時 ，且發問者互異，被告王祐昇亦於原審準備程序時供稱於接 受偵查前曾自當日四時休息至十時等語（詳原審卷㈡第六五 頁反面），已難遽認被告王祐昇有何接連疲勞接受訊問及受 警詢影響無法自由陳述之情形。又細繹該次偵訊筆錄內容， 係以問答方式記載，且除被告王祐昇所述較警詢更為具體詳 細外，關於其認罪、否認犯罪之陳述亦均有載明，佐之被告 王祐昇亦於原審審理時坦稱並未受檢察官脅迫，可以自由陳 述等語（詳原審卷㈡第四四頁），即難認其自由意志有受何 不正訊問之箝制，足徵被告王祐昇於偵訊時所為不利己供述 係出於其任意性之自白，衡諸上開規定，均得作為證據。二、被告王祐昇、上訴人即被告張育誠、謝振丁及證人林姿伶、 謝佩茹於警詢之證述部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、 第一百五十九條之二分別定有明文。亦即，被告以外之人於 檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證 據，依同法第一百五十九條第一項規定，本無證據能力，必 具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第 一百五十九條之二規定，認有證據能力，而得採為證據。此 之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審 判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非 完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述 ，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者 兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者 」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相 關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳 述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同 供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形 而言（參最高法院九十五年度台上字第四四一四號判決要旨
）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情 況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違 反自己利益之陳述等特別情形均屬之（參最高法院九十五年 度台上字第五七四０號判決要旨）。
㈡本件經被告王祐昇、張育誠爭執共同被告王祐昇、張育誠、 謝振丁，及證人林姿伶、謝佩茹於警詢陳述之證據能力（詳 原審卷㈠第五四至五五頁，原審卷㈡第四八頁），經核除被 告王祐昇於一０二年二月二十一日二十三時五十分起至翌日 （二十二日）零時十八分止之警詢陳述，因無證據足認該詢 問過程確有依規定連續錄音、錄影，而不具證據能力外（詳 上開一、㈠所述），證人林姿伶經原審傳喚到庭進行交互詰 問後，就其與被告王祐昇進行如事實欄一、㈠所示之買賣所 交易之毒品種類是否為「神仙水」乙節，核與其於警詢時之 陳述截然兩歧，是證人林姿伶此部分於原審審判中證述之內 容，顯與其在警詢時所為之陳述內容有不符之情形。惟自證 人林姿伶前述警詢筆錄觀之，其形式及製作過程尚核無明顯 瑕疵，並審酌證人林姿伶於警詢所為之陳述，較接近案發時 點，除記憶應較深刻清晰外，亦不及權衡利害及取捨得失， 復未直接面對被告王祐昇，所受外界影響程度較低，故較可 能據實陳述，憑信性甚高。而證人林姿伶於原審審理時，除 未曾主張遭警方以不正方式詢問而為陳述之情形外，並表示 ：當時接受警察詢問時所述皆屬實，但現在因為時間太久， 有些事情不太記得等語（詳原審卷㈢第九二頁反面）。是依 當時客觀環境與條件觀察，證人林姿伶於警詢時記憶未受污 染，復未遭受外力壓迫，所述應係出於其真意，具有較可信 之特別情況，且其於警詢中所為關於該部分交易之毒品種類 之陳述，攸關被告王祐昇如事實欄一、㈠所示之毒品交易行 為該當販賣第三級毒品罪之構成要件與否，乃屬證明犯罪事 實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應 認有證據能力，而得採為本案之證據。
㈢至其餘之證人警詢審判外陳述部分，並無同法第一百五十九 條之二、同法第一百五十九條之三規定得為證據之例外情形 ，是依上揭規定，該等警詢之陳述內容自無證據能力。三、被告王祐昇、謝振丁及證人謝佩茹於偵查之證述部分： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，
證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審 判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳 述不具證據能力。
㈡本件被告張育誠就被告王祐昇、謝振丁及證人謝佩茹於偵查 中經具結後向檢察官所為陳述之證據能力表示爭執（詳原審 卷㈠第五四至五五頁），惟上開證人既已於偵訊時具結擔保 其陳述之真實性，被告張育誠及其辯護人未釋明前開供述有 顯不可信之情況，亦查無受其他不當外力干擾或不法取供之 情形，況原審審理時已以證人身分傳喚被告王祐昇、謝振丁 、證人謝佩茹，使被告張育誠有行使反對詰問權之機會，是 依前揭說明，上開證人於偵查時向檢察官所為之陳述，具有 證據能力。
四、通訊監察錄音及譯文部分：
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第 五條第一項第一款、第二項分別定有明文。
㈡本件係由臺北市政府警察局文山第二分局依法聲請法院核發 通訊監察書，並經臺灣臺北地方法院核准在案，此有臺灣臺 北地方法院一０一年聲監字第一一八一、一二九六、一四三 二號、一０二年聲監續字第一０五一、一一五六號、一０二 年聲監續字第五五號通訊監察書各一份在卷可查（見臺北地 檢署一０二年度聲拘字第六０號卷第九至二七頁），核其監 聽程序尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則本案基於 合法通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。 ㈢再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百五十 六條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程 序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文 之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯 文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是 法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨 認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之
調查證據程序即無不合（參最高法院九十六年度台上字第一 八六九號判決意旨）。
㈣本件實施通訊監察結果，除就被告王祐昇以其持用之門號○ ○○○○○○○○○號行動電話與被告張育誠所持用之門號 ○○○○○○○○○○號行動電話於一０一年十二月七日四 時三十分四十七秒、四時四十三分五十七秒、五時八分二十 六秒、一０一年十二月九日二時三十五分五秒、七時一分四 秒、一０一年十二月十日十一時四十七分三十八秒所為對話 ，與通訊監察譯文不符處應以原審一０三年四月二十一日勘 驗筆錄之記載為準外（見原審卷㈡第八０至八九頁），其他 通訊監察譯文均於原審審理時提示予各該被告及辯護人辨認 、表示意見及進行辯論，其等對於上開監聽譯文所示對話內 容之真實性及正確性均未表示爭執，因認該通訊監察譯文具 有證據能力。
五、其餘本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經 檢察官、被告及辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據 ，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明 異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不 當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適 當，而均有證據能力。
貳、實體方面
一、有罪理由：
㈠事實欄一所示被告王祐昇販賣第三級毒品予林姿伶部分： ⒈訊據被告王祐昇於偵查及本院審理時均坦承犯行（詳偵字第 四六四五號卷㈠第三０頁正反面，本院卷第二九０、二九一 頁），核與證人林姿伶證稱其向被告王祐昇購買含第三級毒 品愷他命成分之神仙水一瓶、愷他命一包之過程相符（詳偵 字第二九九五號卷第一三八頁，原審卷㈢第九三至九五頁） ，並有其二人前後二次交易之通訊監察譯文在卷可稽（見偵 字第二九九五號卷第九二至九三、九四至九五頁）。 ⒉證人林姿伶施用上開購得之神仙水所餘之空瓶，經送驗檢出 含有第三級毒品愷他命成分乙節，亦據證人林姿伶證述明確 （詳偵字第二九九五號卷第六九頁），且有臺北市政府警察 局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案神仙 水空瓶照片、內政部警政署一０二年二月二十七日刑鑑字第 ○○○○○○○○○號鑑定書各一份附卷可參（見偵字第二 九九五號卷第七三至七六頁，偵字第四六四五號卷㈡第二三 三至二三四頁）。
⒊按販賣毒品係違法行為且為重罪，故衡情一般持有毒品者， 除非有利可圖，當不致甘犯陷自身於罪之風險而輕易將其持
有之毒品交付他人。又毒品並無公定價格，每次買賣價量， 亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述 購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準並機動調整 ，非可一概而論。故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或 有帳冊紀錄等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或 量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是 除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與， 確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平 。本件雖無從憑卷證資料確悉被告王祐昇販入毒品之價格與 欲售出價格之差價為何，然參諸被告王祐昇與證人林姿伶並 無深厚情誼，彼此間之聯絡內容亦重在確認毒品價格、會面 交易地點等，被告王祐昇殆無甘冒查緝風險而任意交付毒品 之可能，是認被告王祐昇如事實欄一㈠、㈡所示之有償交易 第三級毒品愷他命行為，確均係基於圖利之本意。 ⒋從而被告王祐昇此部分販賣第三級毒品之犯罪事實，已明確 堪以認定，自應依法論科。
㈡事實欄二所示被告王祐昇、張育誠共同販賣第二級毒品予謝 佩茹部分：
⒈訊據被告王祐昇於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行（詳 偵字第四六四五號卷㈠第三０頁反面至三一、三四頁反面、 一八四頁反面至一八五頁，本院卷第二九二頁），核與被告 張育誠、謝振丁、證人謝佩茹證述相符（詳偵字第二九九五 號卷第一二七至一二九、一三一至一三三、一五四至一五五 、一五九至一六０頁，偵字第四六四五號卷㈠第三五頁正反 面、三八頁正反面，原審卷㈠第五一頁反面至五二頁，卷㈢ 第五九至六三頁反面、一四五頁反面至一四八頁反面），並 有通訊監察譯文、原審一０三年四月二十一日勘驗筆錄各一 份附卷可稽（見偵字第七一六七號卷第三四至三六、三八至 三九、四一至四二、五一頁，原審卷㈡第八０至八四、八八 至八九頁）。是被告王祐昇自白與事實相符，堪以採信。 ⒉被告張育誠固坦承持用門號○○○○○○○○○○號行動電 話，並有如通訊監察譯文所載之通話情形，惟矢口否認有何 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告張育誠辯稱：我 和王祐昇係一起去找朋友購買甲基安非他命回來各自施用， 我並非王祐昇之毒品上游，亦不知王祐昇販售毒品予謝佩茹 之事云云。經查：
⑴被告張育誠於一０二年三月八日偵查及原審一０二年八月二 十八日準備程序時先稱：我有提供一包甲基安非他命予王祐
昇，但以為係王祐昇要自己施用，沒有向王祐昇收錢云云（ 詳偵字第二九九五號卷第一五九至一六０頁，原審卷㈠第五 一頁反面至五二頁）；於原審一０四年十一月二十四日準備 程序及一０五年七月十九日審理時改稱：我與王祐昇係共同 前往林森北路附近找藥頭，並取走各自所需部分，我並未提 供甲基安非他命予王祐昇云云（詳原審卷㈡第一五五頁反面 ，卷㈢第一五七頁反面），所述顯然前後不一，已難遽信。 ⑵被告謝振丁於一０一年十二月六日四時十九分許以其持用之 門號○○○○○○○○○○號行動電話與被告王祐昇持用之 門號○○○○○○○○○○行動電話聯繫，詢問「那天跟你 講的那個有辦法給他嗎」，被告王祐昇答以「喔你說你上次 跟我講的那個」，並問「他什麼時候要」，被告謝振丁覆以 「可能待會…他都六七點跟我聯絡的」，被告王祐昇即表示 「六七點……那我先聯絡人啊」、「我先聯絡我朋友啊」， 被告謝振丁則稱「對啊，你先聯絡看看，我等下給你電話， 再叫他打給你，你先儲存起來他的電話」，並隨即於同日四 時三十三分許以上開門號行動電話傳送內容為「0000000000 小婕（即謝佩茹）」之簡訊予被告王祐昇；被告王祐昇則於 同年十二月七日四時三十分許以其上開門號行動電話，撥打 被告張育誠所持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話 ，詢稱「你有跟你哥去處理嗎？」、「還有什麼！你哥不是 載你去處理嗎？」，被告張育誠答稱「有」後，王祐昇即稱 「阿丁（即謝振丁）有傳一個電話給我說，他也要處理」、 「他處理兩千五」、「懂意思嗎」、「他是跟他講說那邊三 千五」，被告張育誠回應「他兩千五是要一喔？」，被告王 祐昇即表示「對…不是啦，他跟他朋友說是三千五」、「懂 嗎」，被告張育誠乃稱「但是要先拿錢啊」，被告王祐昇便 稱「他有留電話給我，叫我跟他聯絡」、「我把電話給你啊 」；同年十二月七日五時一分許，被告謝振丁又以其前開門 號行動電話聯繫被告王祐昇，向其確認「結果他有沒有打電 話給你？」，被告王祐昇回稱「誰啊」，被告謝振丁答以「 小婕」，並稱「他現在身上現金不太夠，所以他今天沒有打 給你」，被告王祐昇乃詢問「他現在還要嗎」、「就算是我 的，講真的我也不會給他『差』……除非你幫他『帶霸』（ 台語，即當保證人）」，被告謝振丁即稱「他如果有跟我講 的話是無所謂啦……我是說如果他有跟我開口，再說啦」、 「他是很想要」，被告王祐昇稱「但不夠錢」，被告謝振丁 又問「你是隨時都有嗎？」，被告王祐昇答稱「我跟我朋友 講，我朋友說隨時都有啊」；同年十二月七日十四時三十分 許，被告王祐昇以其持用之前述門號行動電話撥打謝佩茹所
使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，詢稱「小婕 嗎？我阿丁的朋友…你找我嗎」，謝佩茹諾之「對」後，被 告王祐昇隨即確認謝佩茹之所在地點，並欲相約見面，謝佩 茹乃表示「我沒有現在馬上要耶」、「我晚上要上班，如果 有要的話，我再過去跟你拿，可以嗎」，經被告王祐昇應允 後，同年十二月八日十七時二十八分許謝佩茹即聯繫被告王 祐昇表達欲相約面交之意，而於同年十二月十日十八時四十 分許，撥打被告王祐昇前述行動電話稱「我到了」，嗣於同 日二十三時二十九分許，謝佩茹又與被告王祐昇聯繫通話稱 「你給我的東西為什麼……都黑的啊」、「太扯了，我拍給 你看，你等一下」，而被告張育誠亦隨之於同日二十三時四 十七分許以其前揭持用行動電話與被告王祐昇聯繫並詢問事 情經過，被告王祐昇稱「……他就說油熱下去，整個就焦掉 啦」，被告張育誠回應「我們用都不會，那是同一個東西啊 ，你用黑了嗎」，被告王祐昇答稱「不會」，被告張育誠稱 「你那一小包還是從裡面ㄎㄠ出來的耶」，被告王祐昇稱「 嘿」，被告張育誠又稱「這全部是我分的耶，你是不會分喔 ，你就跟他講，你白癡喔」，並問「他現在是差多少錢」， 被告王祐昇即稱「等下回你」等情，有其四人上開時間之通 訊監察譯文、原審一０三年四月二十一日勘驗筆錄各一份附 卷可稽（見偵字第七一六七號卷第三四至三六、三八至三九 、四一至四二、五一頁，原審卷㈡第八一至八四、八八頁反 面至八九頁）。上開通話內容亦經證人謝佩茹證稱確係其經 由被告謝振丁介紹，而向被告王祐昇洽購甲基安非他命之過 程等語明確（詳偵字第二九九五號卷第一三二頁，原審卷㈢ 第六０、六二頁）。
⑶觀諸上開被告張育誠與王祐昇間之聯繫過程，被告王祐昇經 被告謝振丁告知謝佩茹有購毒之意後，在與謝佩茹進行交易 前，即向被告張育誠告知該事並與之確認「處理」情形及交 易金額、數量，且嗣經謝佩茹質疑交付假貨後，被告王祐昇 復旋與被告張育誠討論解決方式，被告張育誠並向被告王祐 昇表示該包係由其所分裝，自己施用均無異狀等情，有上開 通訊監察譯文及原審勘驗筆錄各一份在卷可稽（見偵字第七 一六七號卷第三八至三九、四八頁，原審卷㈡第八０至八四 、八八至八九頁）。而被告謝振丁亦以證人身分證述：我代 謝佩茹前往被告王祐昇之龍江路住所處理更換甲基安非他命 事宜，當時被告王祐昇及張育誠都在場，我向二人反應假貨 之事後，就由二人其中一人交付一包甲基安非他命等語明確 （詳原審卷㈢第一四八至一四九頁）。且被告王祐昇於本院 審理時，就本件犯行亦坦承不諱如上所述。是堪認被告張育
誠確提供甲基安非他命並始終參與本次毒品買賣交易，其上 開所辯，尚難憑採。
⒊再酌以被告王祐昇、張育誠與謝佩茹素不相識，並無特殊情 誼，本無甘冒販毒重罪風險而無償交付甲基安非他命之可能 ，況被告王祐昇、張育誠於進行交易前即已談及擬以高於進 價（即二千五百元）之價格出賣該甲基安非他命予謝佩茹之 事，事後亦確以三千二百元為代價將甲基安非他命售予謝佩 茹等情，亦據被告王祐昇於原審審理時以證人身分述明在卷 （詳原審卷㈢第一五二頁），並有前述通訊監察譯文及原審 勘驗筆錄各一份在卷可參（見偵字第七一六七號卷第三八至 三九頁，原審卷㈡第八一頁正反面），足認被告王祐昇、張 育誠確係基於牟利之意圖而為本次毒品買賣。是被告謝振丁 於一０一年十二月六日介紹謝佩茹向被告王祐昇購毒，被告 王祐昇、張育誠即共同基於營利意圖，販賣一包三千二百元 之甲基安非他命予謝佩茹等事實，堪予認定。至公訴意旨雖 認此次毒品交易之金額為三千三百元云云，然此部分業據被 告王祐昇及證人謝佩茹始終陳明該次係以三千二百元為買賣 一包甲基安非他命之代價等語一致，復無其他證據足認彼等 確有以高於三千二百元之價金進行交易之情形，因認此部分 交易金額應更正為三千二百元，併予敘明。