臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第810號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李家銘
選任辯護人 王永春律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院105 年
度訴字第342 號，中華民國106 年2 月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵緝字第1179號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李家銘於民國105 年2 月5 日凌晨1 時許，與友人在址設臺 北市○○區○○○路000 號3 樓之浪漫會館酒店1 號包廂內 飲酒消費，因該包廂內之客人潑灑酒水嬉鬧導致地面濕滑， 經服務小姐向擔任該酒店行政人員，負責巡視包廂、保護小 姐安全之陳怡君多次反應，陳怡君遂至該包廂門口，規勸李 家銘及其友人勿再潑灑酒水，以免因地面濕滑造成安全問題 ，隨後走往2 號包廂繼續巡視。詎李家銘竟因而心生不滿， 於同日凌晨1 時27分許，以右手持不明尖銳刀械1 把（未據 扣案，無證據證明為管制刀械），步出1 號包廂，見站在1 號包廂前走廊之陳怡君，向陳怡君稱：「關你什麼事？」， 並改以左手持上開刀械向陳怡君走近，陳怡君則向李家銘表 示其只是出於好意，李家銘主觀上雖可預見該手持之質地堅 硬金屬材質之刀械甚為鋒利，若近距離猛力刺擊他人胸、腹 部，可能導致深度穿透傷而傷及人體重要部位內之臟器或動 脈血管導致臟器生理機能嚴重受損及大量出血，使他人發生 死亡結果之危險，竟憤而容認縱令致人於死之結果，基於不 確定殺人故意，將左手所持該質地堅硬，客觀上足以危害人 之性命之刀械1 把藏放身後，並伺機趨近正向其解釋乃規勸 善意之陳怡君，再出其不意持該刀械向陳怡君左上腹部刺入 1 下旋即抽出，該刀械因而掉落地面。陳怡君則趁李家銘蹲 拾刀械時，往酒店大廳方向逃跑，然因體力不支而於逃跑五 、六步後倒跪在走廊，李家銘則隨往陳怡君逃跑方向前進， 適逢該酒店行政人員聞吵雜聲前來查看，見狀即上前將陳怡 君抱往1 樓搭乘計程車送往慶生醫院急救，李家銘則在友人 之陪同下旋即離去現場，嗣陳怡君因傷勢過重情況危急，再 經轉往國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）急診 並緊急施以手術後，倖免於死，惟仍因此而受有胰臟撕裂傷 、脾動脈損傷、左上腹穿刺傷（2 公分）合併胰臟頸部斷裂
、脾動脈完全橫斷、肝臟撕裂傷（5 公分）、腹腔內及後腹 腔大量血腫及出血性休克等傷害。後經警據報前往現場處理 ，調閱相關監視器畫面，始循線查悉上情。
二、案經陳怡君告訴及臺北市政府警察局刑事警察大隊、臺北市 政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟 同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（ 指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容 許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪 事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終 結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證 明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證 據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，檢察官、被告及辯護人均對證據能力均不爭執，具有證據 能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據上訴人即被告李家銘固供承有於上開時地持不明刀械刺 向告訴人陳怡君腹部，致告訴人受傷等情，惟矢口否認有殺 人未遂犯行，並辯稱：伊沒有殺人之犯意，當天伊喝得蠻醉 ，伊不知為何與告訴人有衝突，伊不知手上為何有刀子，亦 不知以刀刺入那些器官刺會有致死云云。其辯護人則辯護稱 ：被告與告訴人於案發時素未相識，並無任何難解之怨恨仇 隙，上訴人攻擊力道並非猛烈，且僅刺傷一刀後即停手，無 追殺告訴人之行為，實無殺人之犯意云云。然查： ㈠告訴人為浪漫會館酒店之行政人員，工作內容為巡視包廂、 保護小姐安全，被告於上開時地與友人在1 號包廂內消費，
當日有小姐向告訴人反應該包廂內之客人在潑酒水，地板很 濕滑且身體也被潑濕，因小姐三度向告訴人反應如此情況渠 等會跌倒，告訴人遂至1 號包廂向客人表示可否不要潑灑酒 水，因該包廂內有其他客人同出聲規勸，告訴人即離開該包 廂，續往2 號包廂巡視，經過不久，被告即自該包廂走出， 一再向站在該包廂前走廊之告訴人稱「關你什麼事」，告訴 人向被告表示其只是好意且該包廂內也有人跌倒，然被告慢 慢朝告訴人面前走近，就在告訴人繼續向被告解釋之際，被 告左手持刀朝告訴人左上腹刺入並旋將刀子抽出丟在地上， 告訴人被刺傷後丟掉其右手原持之筆，以右手按住傷口，因 覺有危險性，深怕遭被告刺第二刀，旋往大廳方向跑去，但 因體力不支，跑了五、六步後，在走廊上倒下，後經同事抱 其送醫急救等情，業據證人即告訴人於警詢、偵查及原審審 理中證述明確（見偵卷第8 至9 頁、4021他卷第18頁，原審 卷一第146 至148 頁），核與證人即協助告訴人送醫事宜之 該酒店公關經理陳震宇、安排被告及其友人入店消費之酒店 幹部王嘉誠、與被告一同在該包廂內消費之被告友人黃軍淞 於警詢所述之情節大致相符（見偵卷第16至21頁），被告對 其確有在該酒店包廂內消費，因不滿告訴人對其口頭勸阻， 手持刀械1 把朝告訴人腹部刺入1 刀此節亦供認明確（見偵 緝卷第24至25頁，原審卷一第39頁反面），復觀諸案發現場 監視器錄影光碟截圖、原審於105 年11月3 日審理期日勘驗 案發現場監視器錄影光碟之結果及告訴人手繪之案發現場位 置圖，核與告訴人所述本案案發起因及其受傷之被害情節相 符，亦有監視器錄影擷取畫面照片、原審勘驗筆錄暨附件截 圖及該手繪圖在卷可憑（見1874他卷一第2 至9 頁，原審卷 一第145 至1 46、151 、154 至157 頁），另有被告委由辯 護人提出稱與其當日持用刺殺告訴人之折疊刀械同型刀具之 照片1 張可資佐證（見原審卷一第153 頁）。又告訴人於案 發後經送往慶生醫院，因傷勢過重於該日凌晨2 時28分轉至 臺大醫院急診，到院時接受心肺復甦術，於同日住院併接受 腹部探查及遠端胰臟併脾臟切除手術、肝臟縫合手術、腹部 動脈探查及修補手術，經診斷受有事實欄所述之傷害，則據 證人即告訴人之夫曹立松、告訴人之子曹德榕及陳震宇於警 詢證述歷歷（見偵卷第11至16頁），並有臺大醫院總院區診 字第1050250223、0000000000號診斷證明書、病危通知單、 手術同意書及10 5年3 月8 日校附醫秘字第1050001346號函 暨檢附之告訴人病歷影本等證據在卷可稽（見偵卷第22至25 頁、1874他卷二全卷）。復參以上開病歷及診斷證明書所載 傷勢，亦與告訴人證述於案發時遭被告持刀刺擊左腹之受傷
情節合致，堪信為真實。
㈡按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺 殺之實行而未發生死亡之結果為要件，而刑法殺人未遂與傷 害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之 故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主 觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、 傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害 人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之 絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機， 視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇 器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合 觀察論斷（最高法院47年度台上字第1364號判例、104 年度 台上字第2289號判決要旨參照）。再按行為人對於構成犯罪 之事實，明知並有意使其發生者，為故意，又行為人對於構 成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以 故意論，刑法第13條定有明文，是依被害人創傷之部位、創 傷之程度、行為人所持兇器之種類、兇器之用法、行為人與 被害人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等，倘足認定 行為人主觀上預見其攻擊行為可能發生使被害人死亡之結果 ，而不違背其本意，仍逕予攻擊，自屬具有殺人之不確定故 意。
㈢被告持以刺擊告訴人之刀械雖未扣案，然參諸被告委由辯護 人提出聲稱與其當日持用之刀械同型之折疊刀照片（見原審 卷一第153 頁），縱認屬實，堪見該折疊刀之刀刃具相當厚 度，乃質地堅硬，可對人之生命、身體造成危害之金屬材質 ，且刀鋒部位銳利，若以其加諸人體，對人身體、生命之威 脅，確實足以殺害人生命。該刀械於客觀上具加害他人生命 之危險，若持用該刀械以近距離猛力刺擊他人身體，可能導 致深度穿透傷而傷及人體重要部位內之臟器或動脈血管導致 臟器生理機能嚴重受損及大量出血，使他人發生死亡結果之 危險，此應為一般社會通念眾所周知之事實，且為一般人所 有預見，自為被告主觀上有預見。
㈣互核告訴人之證述、被告之供述、案發現場監視器錄影光碟 、截圖及原審勘驗結果，足證被告當時係自告訴人近身處持 刀進行刺擊1 次。再觀諸前揭病歷資料，告訴人受有左上腹 穿刺傷（2 公分），傷及器官包含胰臟、脾臟、肝臟。又人 之胸部、腹部內有重要臟器，屬攸關生命維繫功能組織之所 在，乃人體要害部位，持用刀械以近距離猛力刺擊他人該等 部位，可能導致他人發生死亡結果之危險，乃為吾人生活經 驗所得以理解之事，被告不能諉為不知，且依卷附之臺大醫
院辦理司法機關委託病情查詢意見表可知：告訴人於105 年 2 月5 日（即案發當日）凌晨2 時28分由親友自行送至該院 急診就醫，到院時由於意識喪失且無心跳血壓，立刻送入急 診重症區接受心肺復甦術，進行約10秒後恢復心跳，電腦斷 層顯示脾動脈及胰尾嚴重損傷、腹內大量出血，期間接受大 量出血，告訴人因出血性休克危及生命緊急進入手術室（當 日3 時10分送達手術室，手術時間為4 時48分至8 時45分） ，至手術完畢時共輸血100 單位，術中其血壓65-130/25-90 ，並發現1.腹壁約2 公分穿刺傷2.大量血腹（共出血15,000 毫升）3 . 左肝約5 公分撕裂傷4.脾動脈及腹動脈根部截斷 5.胰尾截斷。術後於翌日移除呼吸管，於同年月8 日自外科 加護病房轉入一般病房，然術後腹部進食後劇烈疼痛問題存 在，甫於同年月20日出院。告訴人長期仍須服用止痛藥及飲 食復健，故仍須陸續回診（見原審卷一第213 頁）。雖被告 僅刺擊告訴人左腹1 刀，惟參諸前揭臺大醫院提供之病歷、 醫療意見及告訴人之證詞，堪認被告手持之刀械甚為鋒利， 刺入告訴人左上腹時，係以猛力刺擊到腹部臟器等要害處之 方式為之，所以才會致告訴人腹壁傷勢達2 公分，肝臟、脾 臟、胰臟及臟器動脈亦均受有程度不一之損傷，出血高達15 ,000毫升，甚至經送達臺大醫院時已無心跳血壓，歷經長達 4 小時手術搶救方能免於一死，在在益徵被告下手之力道及 部位顯然有傷及他人性命之相當可能性。綜據各情，被告主 觀上可預見所持用之物係質地堅硬可對人之生命造成危害之 金屬刀械，卻仍有意識藏刀於身後，再正面走近告訴人，旋 即持該刀近距離朝告訴人身體猛力刺擊，且攻擊位置係告訴 人之左上腹部，極易因深度穿刺傷而傷及該部位重要臟器或 動脈血管而導致大量出血，使告訴人發生死亡結果之危險， 卻仍為上開攻擊行為，足認被告當時在一時情緒激起之氛圍 下，對於告訴人可能因遭刺擊傷勢產生死亡之結果，當有所 容認而不違其本意，是被告行為時有殺人之不確定故意，而 非僅止於傷害或重傷害之故意，至為明確。
㈤被告及辯護人之辯解不採之理由：
①被告辯稱：伊不知道案發時站在其前方者為人，也不知道持 刀往他人腹部刺入，當天喝醉了，不知道發生什麼事情，且 案發時其不知道腹部有很多重要器官，拿刀往該處刺入可能 會有致人於死，胃、腸、脾、胰等器官在哪裡其都不知道云 云（見原審卷二第5 頁）。然被告前於檢察官偵查中供稱： 「（你當天是往陳怡君的胸口刺？）不是，應該是肚子」， 尚知糾正檢察官其刺傷告訴人之確切位置，亦明確供稱知道 腹部有許多重要器官，若遭傷害可能致死（見偵緝字卷第24
頁反面），顯見被告對於案發當日之刺擊經過，並非如其於 本院審理中所辯毫無意識，其對於人體腹部內有重要臟器、 若加以傷害可能致死之理解，亦與一般相同智識程度之人無 異（被告個人戶籍資料查詢結果之教育程度註記為高職肄業 ，見原審卷一第4頁）。再被告於原審審理中業供稱當日除 飲用酒類外，並未服用任何藥物，亦無情緒精神等問題（見 原審卷二第5頁反面），況依原審上開勘驗結果，被告於刺 擊告訴人、持用刀械掉落地面後，尚能精準地彎腰撿起掉落 於地板之刀械，往告訴人逃跑之方向走去（見原審卷一第14 6 頁勘驗筆錄），均足證明被告行兇當時並非處於因酒醉不 省人事、或意識不清、無法控制其行為之狀態。 ②被告持用折疊金屬刀械刺擊告訴人，造成告訴人如前之傷勢 ，甚而一度危急生命，若非經即時救治，告訴人恐已命喪黃 泉，卷存積極證據亦揭示如前甚明，是辯護人辯護稱：被告 持用之刀械為小刀、刀刃短小，且僅刺擊告訴人一刀，攻擊 部位非重要部位，被告無殺人犯意云云，顯與卷內事證相悖 ，殊難憑採。且被告行為時雖係以其所稱非慣用手之左手持 刀，然由告訴人之急救經過、傷勢及術後狀況，即可知是否 以慣用手攻擊對於本案客觀上造成之實害及被告主觀犯意之 認定並無重大影響，尚難據此憑採有利於被告之認定。 ③辯護意旨另辯護稱：被告與告訴人素不相識，毫無怨隙，係 因經告訴人責怪，復因不勝酒力情緒控管失當，失慮而刺傷 告訴人，依一般經驗論之，無殆因微小爭執萌生殺人犯意之 理，並無殺害告訴人之動機云云。然被告並非預謀殺人，而 係酒後不滿時任酒店行政之告訴人規勸，一時意氣用事，逞 兇持折疊刀械刺殺告訴人腹部1 刀，縱然依卷內事證，不足 以證明被告於拾起掉落地面之刀後有持續追殺告訴人之行為 ，惟於本案情況下，上類情事之有無僅係犯罪情節輕重之別 ，尚不能據為犯罪事實不同之認定，亦不影響被告殺人之不 確定故意之成立。
④又被告殺人之地是否為具有隱密性之場所，與其主觀上是否 有殺人犯意無必然關係，殺人刑案之發生情節各異、場所不 一，或公然或私隱皆有，辯護人另辯護稱：若被告確有殺人 犯意，豈有選擇有目擊證人在場之公眾場所行兇之理云云， 有違常理，要無可取。
㈥綜上所述，被告確係基於殺人之不確定故意，持刀刺擊告訴 人之行為，嗣因告訴人及時送醫急救，始倖免於死，被告之 辯解，應屬卸責飾詞，殊無可採。本案事證明確，被告犯行 堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠被告基於殺人之不確定故意而殺人，未致告訴人死亡之結果 。核其所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪。
㈡被告已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第 25條第2 項之規定按既遂犯之刑減輕其刑。
㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院 以103 年度審簡字第1736號判決判處有期徒刑二月、四月， 應執行有期徒刑五月確定，於104 年6 月8 日易科罰金執行 完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑之執 行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯 ，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（但法定本刑為死刑 、無期徒刑部分依法不得加重）。
㈣被告所科之刑有加重及減輕情形，依刑法第71條第1 項之規 定先加後減。
三、沒收說明：
被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修 正公布，自105 年7 月1 日起施行，新法認沒收為刑法所定 刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁 判時法，刑法第2 條第2 項、第五章之一「沒收」之立法理 由及刑法施行法第10條之3 第1 項規定參照，故本案關於沒 收部分，一律均適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比 較之問題。被告犯罪所用之不明尖銳刀械1 支，既未扣案， 且被告於偵查時供稱：該刀不是其隨身帶的，刀子後來被我 朋友收走等語，及於原審供稱作案刀械非其所有等語（見偵 緝卷第24反面原審卷一第11頁、原審卷二第5 頁），又無其 他證據證明該刀械為被告所有之物，或屬違禁物，未免將來 執行困難，則不予宣告沒收。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：
本院審理結果，認原審以被告犯殺人未遂罪事證明確，適用 刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項之 規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決 內詳述其理由，判決：「李家銘殺人未遂，累犯，處有期徒 刑柒年。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被 告猶執前詞否認犯殺人未遂罪提起上訴，其上訴意旨所指各 節，係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之 事項，再為事實上爭執，為無理由；檢察官以原審量刑過輕 提起上訴，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。