臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第690號
上 訴 人
即 被 告 馮同心
選任辯護人 周信亨律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105 年度訴字第1133號，中華民國106 年1 月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第12777 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、馮同心前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法 院以103 年度審易字第381 號判決判處有期徒刑6 月確定， 於民國103 年8 月18日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改， 明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟與真實姓名 年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子，基於販賣甲基安非他 命以牟利之犯意聯絡，均先由馮同心以0000000000號行動電 話，與王逸光持用之0000000000號行動電話聯繫，就販賣甲 基安非他命之數量、價金及交易地點達成合意後，馮同心再 聯絡「阿龍」攜帶甲基安非他命一同赴約，而先後為下列犯 行：
㈠於105 年1 月9 日下午2 時38分48許，在新北市土城區中央 路3 段某處，由「阿龍」交付毛重1 兩（約35公克）之甲基 安非他命予王逸光，並當場收取王逸光交付之價金新臺幣（ 下同）12,000元，而共同販賣甲基安非他命1 次。 ㈡於105 年1 月11日晚間11時29分許，在新北市○○區○○○ 街00巷00號停車場，由「阿龍」交付毛重半兩（約17.5公克 ）之甲基安非他命予王逸光，並當場收取王逸光交付之價金 6,000 元，而共同販賣甲基安非他命1 次。 ㈢嗣經警依法實施通訊監察，並於105 年3 月10日晚間10時許 ，在新北市○○區○○街00巷00號前，逮捕另案遭發布通緝 之馮同心，因而查獲。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告馮 同心、辯護人於本院準備程序及審理中，均已表示同意有證 據能力等語明確（本院卷第78、79、124 、125 頁），本院 審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理 期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實 之證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據馮同心迭於偵查、原審及本院準備程序 、審理時均自白不諱（偵查卷第158 頁，原審卷44頁反面、 60頁，本院卷第79、126 頁），核與證人即購毒者王逸光於 警詢、偵查中證述之情節相符（偵查卷第56至60、122 、 123 頁），並有馮同心與王逸光之通訊監察譯文、臺灣桃園 地方法院104 年聲監字第1578號、105 年聲監續字第54、 226 號通訊監察書及電話附表在卷可稽（偵查卷第24至30、 107 至112 頁），佐以販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於 交易時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無 公定價格，又可任意分裝或增減其份量，不易認定販毒者之 價差或量差，惟苟無利可圖，實無甘冒遭查緝法辦臨以嚴刑 此等風險之可能，是以馮同心與「阿龍」共同販賣甲基安非 他命，其等客觀上確有價差利得，主觀上亦有營利之犯意聯 絡，始合於常情事理之情節以觀，足認馮同心之前揭任意性 自白，確與事實相符，洵為可採。從而本案事證明確，馮同 心之犯行堪予認定。
二、論罪部分：
㈠核馮同心所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪（共2 罪）。就上開2 次犯行，馮同心與「阿 龍」均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。馮同心為販賣 而持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。
㈡馮同心前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被 告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內 故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，為累犯，除販賣第二級
毒品法定本刑為無期徒刑部分不得加重以外，均應依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑。再者，馮同心於偵查、審理中 均自白上揭販賣第二級毒品犯行，業如前述，應依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後減。 所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢就犯罪事實㈠部分，該次販賣甲基安非他命之價金為12,000 元，業據馮同心、王逸光分別於警詢、偵查中供述明確（偵 查卷第59、123 、157 頁），起訴書誤載為16,000元，容有 未洽，應予更正。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審以馮同心罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第2 條第2 項、第 11條、第28條、第47條第1 項、第38條第4 項、第51條第5 款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌馮同心明知毒品 戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，卻仍為一己 私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣甲基安非他命，擴大 毒品流通之範圍，增加施用毒品人口，其犯罪所生之危害非 輕，實非可取，惟偵審中均坦承犯行，犯後態度尚屬良好， 兼衡其素行、國中肄業之智識程度、無業而家庭經濟貧寒之 生活狀況，以及犯罪之動機、目的、手段，暨2 次販賣甲基 安非他命之數量等一切情狀，分別量處有期徒刑3 年10月、 3 年9 月，並定應執行刑為有期徒刑4 年10月，復說明馮同 心所持用之0000000000號行動電話1 支（含上開門號SIM 卡 1 枚），乃其聯繫販賣甲基安非他命予王逸光所用之物，雖 未扣案，然並無證據證明業已滅失，且如宣告沒收或追徵， 並無「過苛之虞」、「欠缺刑法上重要性」或「為維持受宣 告人生活條件之必要」等情形，應依修正後即現行毒品危害 防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定及共犯責任 共同原則，宣告與「阿龍」連帶沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，與「阿龍」連帶追徵其價額；另敘明 馮同心並未實際分得販賣甲基安非他命之價金，爰不予就未 扣案之犯罪所得宣告沒收及追徵，至警方逮捕馮同心時所扣 得之第一級毒品海洛因1 包、摻有海洛因之香菸1 支及甲基 安非他4 包等物，則均核與本案犯罪事實無關，故亦不併予 宣告沒收銷燬，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。 ㈡馮同心不服，提起上訴意旨略以：伊係個人吸食之餘，居間 聯繫王逸光與毒品上游「阿龍」購買甲基安非他命，販賣對 象僅王逸光1 人，次數亦止2 次，並非嚴重影響社會秩序惡 性重大之中盤或大盤毒梟，對法益及社會侵害實屬有限，然 原審卻以伊於偵審中自白，已依毒品危害防制條例第17條第
1 項減刑為由，遽認無刑法第59條減刑規定之適用，無異增 加法律所無之不利要件，且與本案犯罪情況相類似之其他判 決，均認有刑法第59條酌減其刑規定之適用，更顯原審判決 量刑有其不當之處，所定之應執行刑亦屬過重，為此提起上 訴等語。
㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因 與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告 法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於行為人素行良 好、有正當工作、坦白犯行、經濟困難、獨負家計或犯罪之 動機、手段、犯後態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字 第899 號判例參照）。馮同心販售甲基安非他命之對象雖僅 王逸光1 人，惟2 次販售之重量分別為1 兩（約35公克）及 半兩（約17.5公克），數量不少，價金亦高，與一般施毒同 儕間偶爾互通有無之交易價量，實有明顯差距，難以比附援 引。況本案2 次交易均係由馮同心接獲王逸光來電，談定販 賣甲基安非他命之數量、價格並約定交易地點後，再由馮同 心聯繫「阿龍」攜帶甲基安非他命前來，顯然馮同心乃居於 主導地位，益徵其犯罪之原因與環境並無客觀上足以引起一 般同情之情事可言，原審因此認定與刑法第59條之要件不符 ，無從酌量減輕其刑，實無適用法則違誤或濫用裁量權之情 形可指。
㈣刑法第51條第5 款規定「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者， 應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執 行之刑期，但不得逾30年」，此為定應執行刑之外部性界限 ，且法院應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩 序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於 裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，至於在外部性界 限及內部性界限範圍內之刑之量定，則為實體法上賦予法院 得自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫 用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院80年台非字第 473 號判例及同院94年度台非字第233 號判決、96年度台上 字第7583號、97年度台上字第2017號判決參照）。原審就馮 同心2 次販賣甲基安非他命所判處之有期徒刑3 年10月、3 年9 月，定應執行刑為有期徒刑4 年10月，乃在各刑中最長 期（3 年10月）以上，各刑合併之刑期（7 年7 月）以下之 範圍內，且予以減少有期徒刑2 年9 月之利益，僅稍重於各 刑中之最長期，明顯低於各刑合併之刑期，顯已綜合評價其 犯罪類型、關係、法益侵害程度、犯罪人格特質、矯治教化 之必要程度等事項後始為量定，且相當程度緩和數宣告刑併
予執行所可能產生之不必要嚴苛，實無定刑過重或違反比例 、公平原則及刑法規定數罪合併定刑之立法旨趣，自亦不得 任意指為違法。
㈤從而馮同心提起上訴，指摘原審漏未援引刑法第59條之規定 酌減其刑，且定應執行刑實屬過重云云，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。