臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第379號
上 訴 人
即 被 告 童慶鈇
選任辯護人 許卓敏律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
5 年度訴字第139 號，中華民國105 年12月15日第一審判決（起
訴案號：104 年度偵字第19919 號、第23967 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決事實欄一㈠、㈡關於童慶鈇販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品罪部分暨執行刑部分均撤銷。
上開撤銷改判部分，童慶鈇無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、童慶鈇明知甲基安非他命及愷他命屬毒品危害防制條例列管 之第二級及第三級毒品，依法不得販賣，而分別基於販賣第 二級毒品及第三級毒品以牟利之犯意，分別為下列行為：（一）與姓名不詳之成年女子共同基於販賣第二級毒品之犯意聯 絡，於104 年1 月12日凌晨0 時40分許至同日上午8 時33 分許，經莊昌學以電話與童慶鈇之0000000000號電話聯繫 ，雙方談妥毒品交易事宜，約定由童慶鈇以新臺幣（下同 ）3,000 元之代價，販賣2 公克之甲基安非他命予莊昌學 後，童慶鈇即推由該姓名不詳之成年女子於104年1月12日 上午8 時36分許以0000000000號行動電話與莊昌學聯繫， 於該通話後不久，在新北市蘆洲區三民路附近之美聯社， 由該姓名不詳之成年女子交付2 公克之甲基安非他命予莊 昌學，並向莊昌學收取2,000元之現金（另1,000元以賒帳 方式而尚未給付），該年籍姓名不詳之成年女子再將上開 2,000 元交付予童慶鈇，而共同販賣第二級毒品甲基安非 他命1次。
（二）於104 年4 月15日晚間9 時17分許、晚間9 時41分許，經 宋柏毅以0000000000號電話與童慶鈇之0000000000號電話 聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由童慶鈇販賣500 元 之之愷他命予宋柏毅後，童慶鈇即於104 年4月15日晚間9 時41分許通話後不久，在新北市○○區○○路0段000巷00 弄0號3 樓宋柏毅住處附近美聯社對面之小公園，交付2公 克之愷他命予宋柏毅，並向宋柏毅收取500 元之現金，而 販賣第三級毒品愷他命1次。
（三）於104 年5 月1 日至同年月15日間某日，在林豐田位於新 北市○○區○○路○段000 號住處附近，交付半兩之甲基
安非他命予林豐田，並向林豐田收取7,500 元之現金，而 販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因林豐田認上開甲 基安非他命吸食時會導致喉嚨痛，於105 年5 月16日上午 9 時36分許，經林豐田以電話向童慶鈇抱怨上開甲基安非 他命品質。
（四）於104 年5 月16日上午9 時54分許至同日中午12時35分許 ，因林豐田、張世仁欲合資購買甲基安非他命，經林豐田 以電話與童慶鈇持用之0000000000號電話聯繫，雙方談妥 毒品交易事宜，約定由童慶鈇販賣半兩之甲基安非他命予 林豐田、張世仁後，童慶鈇即於104年5月16日中午12時35 分許通話後不久，在張世仁位於新北市○○區○○路0 段 000巷00弄00號3樓住處之巷口，交付半兩之甲基安非他命 予張世仁，並於104 年5月17日晚間7時54分許，經林豐田 以電話與童慶鈇之0000000000號行動電話聯繫，於通話後 不久，童慶鈇即向林豐田收取7,500 元之現金，而販賣第 二級毒品甲基安非他命1次。
（五）於104 年6 月13日晚間10時31分許至同日晚間11時13分許 ，經宋柏毅以電話與童慶鈇之0000000000號電話聯繫，雙 方談妥毒品交易事宜，約定由童慶鈇販賣2 公克之愷他命 予宋柏毅後，童慶鈇即於104 年6月13日晚間11 時13分許 通話後不久，在新北市新莊區新北大道與昌平街口，交付 2公克之愷他命予宋柏毅，並向宋柏毅收取500元之現金， 而販賣第三級毒品愷他命1次。
二、嗣於104 年7 月8 日上午10時35分許，為警在位於臺北市○ ○區○○街0 號之「百利飯店」1109室內查獲，並扣得童慶 鈇所有之廠牌臺哥大行動電話（銀色背蓋）1 支、電子磅秤 2 臺、廠牌HTC 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張）。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本案據以認定被告童慶鈇犯罪之供述證據，公訴人、被告及 其辯護人均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之 作成無違法、不當或顯不可信之情況；而非供述證據亦非公 務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解 釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘 明。
貳、有罪部分：
一、事實欄一(一)、(二)、(五)部分：
上開犯罪事實，業據被告於偵查中及審判中均坦承不諱（見 104 年度偵字第19919號卷一〈下稱偵卷一〉第127頁背面至 第128頁、原審卷第62頁、本院卷第172頁），關於交易毒品 之經過，亦據莊昌學、宋柏毅於偵查中結證綦詳（見偵卷一 第72 頁、第156頁至第157頁），復有附表一編號3、4、7所 示之通訊監察譯文在卷可查，扣案之廠牌臺哥大行動電話（ 銀色背蓋）1支及電子磅秤2臺可證，被告自白應與事實相符 ，堪予採信，被告此部分犯行可以認定。
二、事實欄一(三)部分：
1.被告矢口否認有此部分犯行，辯稱其未曾販賣毒品給林豐 田云云。查林豐田於偵查時證稱：伊於104年5月16日與被 告的通訊監察譯文中，提到「上次給我那個喉嚨會痛」， 係指被告上次給伊的甲基安非他命，經伊施用後喉嚨會痛 ，「上次」是五月份，交易地點係伊家附近的橋頭、樓下 或網咖，交易金額是7,500元，104 年5月16日當天被告就 說要給伊換貨，一樣弄「半台」，半台是指半兩的意思等 語（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第23967號卷 〈下稱偵卷三〉第68頁背面）。林豐田於審判中證稱：通 訊監察譯文中提到被告上次給伊的甲基安非他命是伊向被 告買的，那次伊有付錢，伊不是向被告的朋友拿的，也沒 有和被告合資購買等語（見原審卷第93頁背面至第95頁） 。參以通訊監察譯文中記載：「林豐田：上次…給我那個 喉嚨會很痛耶。奇怪，怎會這樣？童慶鈇：沒關係！換啊 ！林豐田：喔，那這你拿回去，我這裡還有。童慶鈇：嘿 。」、等情（詳見附表一編號5 所示譯文），核與林豐田 之證述內容相符，且林豐田於偵查時、原審均為一致之陳 述，顯見林豐田應係親身經歷而據實陳述。
⒉至被告辯稱：林豐田所述施用後致其喉嚨痛之甲基安非他 命，應係指有次在伊朋友家，伊跟朋友拿了一兩甲基安非 他命，伊跟林豐田一人拿一半，每人分擔7,500 元，且錢 是伊先付，林豐田後來都未拿錢給伊云云（見原審卷第94 頁背面、本院卷第243 頁）。惟林豐田於偵查及審判中均 明確證稱係向被告購買，而非與被告合資。且林豐田如係 與被告合資向被告之友人購買，何以卻以「喉嚨會很痛」 之語向被告抱怨毒品之品質，被告又豈可能立即於電話中 表示可換貨，益徵林豐田證述係向被告購買甲基安非他命 等情與通訊監察譯文相符，可以採信，被告所辯，不足採 信，被告此部分之販賣甲基安非他命犯行可以認定。林豐 田係於104年5月1日至104 年5月15日間，曾向被告購買半 兩之甲基安非他命，起訴書記載之犯罪時間為104年5月間
上旬及數量18.75公克，均應予更正。
三、事實欄一(四)部分：
1.林豐田於偵查時證稱：104 年5 月16日上午9 時54分許、 中午12時32分許、中午12時35分許，伊和被告電話通話， 係要向被告買甲基安非他命，半台是指半兩，伊請被告拿 到伊朋友就是張世仁那邊，這是跟張世仁合資的，這次交 易地點係在新北市五股區成泰路巷口，104 年5 月17日晚 間7 時54分許打電話給被告，是要請被告來拿毒品的錢等 語（見偵卷三第68 頁背面）。林豐田於審判中證稱：104 年5 月16日這天伊打電話給被告，有要與被告換上次買的 甲基安非他命，也有要再跟他買甲基安非他命，104年5月 17日晚間7時54分許伊打電話給被告，是要請他來拿104年 5月16 日那天買甲基安非他命的錢，伊當時在通訊監察譯 文中講說「不然你拿到我朋友那邊」，被告知道伊朋友是 誰，因為之前就有介紹他們認識了，至於伊電話中說「我 到時候再跟你算」，是指算錢，伊說「半台」就是指要買 的數量等語（見原審卷第94頁至第94頁背面）。張世仁於 偵查中證稱：伊的甲基安非他命來源是被告，當時伊和林 豐田合資，伊出3,000元、林豐田出4,500元向被告購買甲 基安非他命，購買地點係伊家即新北市五股區成泰路三段 577巷巷口，伊係因林豐田介紹而認識被告，伊叫林豐田 打電話給被告，被告來伊家巷口拿甲基安非他命給伊等語 （見偵卷三第59頁）。張世仁於審判中證稱：伊曾與林豐 田合資向被告購買甲基安非他命，伊出3,000元、林豐田 出4,500元，該次是被告開車到伊家附近即新北市五股區 成泰路三段577巷巷口交易等語（見原審卷第97頁背面至 第98頁）。互核林豐田、張世仁所述向被告購買甲基安非 他命之情節相符，復與附表一編號6所示通訊監察譯文中 ，林豐田要求被告將毒品送至友人處之內容相符，林豐田 、張世仁前開證述應屬可採。至張世仁於原審雖證稱：案 發當時，是被告開車至伊家巷口，林豐田騎車載伊過去， 林豐田上被告的車上拿甲基安非他命云云，惟此部分證述 與其偵查時之證述及通訊監察譯文均不相合，應係時間久 遠記憶模糊所致，應認本次係由林豐田與被告電話聯繫後 ，被告即前往新北市○○區○○路0段000巷00弄00號3樓 張世仁住處之巷口，將甲基安非他命交付予張世仁；於同 日晚間7時54分許通話後不久，童慶鈇即向林豐田收取 7,500元之現金。
2.關於該次販賣甲基安非他命之數量，林豐田明確證稱係購 買「半兩」，核與通訊監察譯文所稱「半台」相符，是該
次販賣甲基安非他命之數量應更正為「半兩」。 3.至被告辯稱：伊不認識張世仁，不可能交付甲基安非他命 云云。惟查，衡諸附表一編號6所示譯文，林豐田於電話 中向被告提到「我朋友」時，被告均未詢問姓名、地址等 基本資料，顯見被告應已知悉張世仁為何人，被告既未於 電話中表達因不認識林豐田所稱之友人而不欲交易之意， 反於電話中詢問林豐田所需毒品之數量，被告辯稱其不認 識張世仁而未前往交易云云，已有可疑。況林豐田於104 年5月17日復打電話通知被告收取價金，如未完成交易， 林豐田豈願通知被告前來收款，是被告所辯顯不足採。至 被告又於本院辯稱：林豐田於電話中通知伊前去收取之價 金，係指前次伊與林豐田合買甲基安非他命時，林豐田應 負擔之7500元云云，惟此除與林豐田所述不符外，更與被 告前稱林豐田尚未給付其應負擔之7500元云云不符（見本 院卷第243頁），被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。四、我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應認其係出於營 利之意而為。且販賣甲基安非他命及愷他命係違法行為，非 可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪， 設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之 、甲基安非他命、愷他命任意交付他人而冒遭查獲之風險， 且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命及愷他命，均可任意分 裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之 深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機 動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際 獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益，是以 ，被告於事實欄一所載各次販賣甲基安非他命及愷他命，茍 無利得，絕無甘冒重典，以原價販賣之理，被告於事實欄一 所載各次販賣甲基安非他命及愷他命行為，均有營利之意圖 ，應可認定。
五、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命及愷他命分別屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級毒品、第三級毒品 ，被告於事實欄一（一）、（三）、（四）所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；事實 欄一（二）、（五）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪。被告持有第二級毒品進而販 賣，其持有毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。
（二）關於事實欄一（一）部分，被告與姓名不詳之成年女子間 ，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。
（三）被告所犯各罪間，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。（四）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。查被告就事實欄一（一）、（二）、（五）部 分，於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，各均減輕其刑。
（五）被告所為事實欄一（一）、（二）、（五）所示販賣毒品 犯行固值非難，惟被告本身並未因前開販賣行為而獲有重 大利益，且被告上開各次販賣毒品之數量亦非甚鉅，與一 般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達 數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，且被告 就上開各次所為，均坦承犯行，顯有悔悟，其因一時失慮 致肇犯罪，其此部分所犯各罪之法定刑與其犯罪情節相較 ，均屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫 恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告 所犯如事實欄一（一）、（二）、（五）所示各次販賣毒 品部分，均依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之 。
（六）被告行為後，刑法就違禁物或與犯罪有關之物的沒收，已 刪除原有規定，另增訂第5 章之1 以為規範，同時修正刑 法第2 條第2 項，規定沒收應適用裁判時之法律，並增訂 刑法施行法第10條之3 ，明文規定自105 年7 月1 日起施 行，在前開施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，均不再適用，是以，本件被告犯罪所得 之沒收，即應逕行適用修正後刑法沒收專章之規定，不生 比較新舊法適用之問題。至於刑法沒收新制施行後，倘其 他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優 於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查 ，毒品危害防制條例第19條第1項之規定於105年6月22日
修正公布、於同年7月1日起施行，修正後之規定為：「犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之」。亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，「不問 是否屬於犯罪行為人所有」，均應沒收之，則關於供犯毒 品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有特別規 定，此部分自應優先適用。經查：
⒈扣案之電子磅秤2 臺，係供被告犯事實欄一（一） 至（五 ） 所示販賣毒品所用之物，業據被告供陳在卷（見原審卷 第137 頁背面），不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告 所犯事實欄一（一） 至（五） 所示犯行項下宣告沒收。 ⒉扣案之廠牌臺哥大行動電話（銀色背蓋）1 支，係供被告 犯事實欄一（一） 至（四）所示販賣毒品所用之物，業據 被告供陳插用0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000號SIM卡使用（見原審卷第146頁背面），不問 屬於犯罪行為人與否，分別於被告所犯事實欄一（一）至 （四）所示犯行項下宣告沒收。
⒊扣案之廠牌HTC行動電話1支、0000000000號SIM卡1張，係 供被告犯事實欄一（五）所示販賣毒品所用之物（見偵卷 一第29頁），不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯事實 欄一（五）所示犯行項下宣告沒收。
⒋未扣案之0000000000號SIM卡，係供被告犯事實欄一(一) 所示販賣毒品所用之物，未扣案之0000000000號SIM卡， 係供被告犯事實欄一（二）所示販賣毒品所用之物，未扣 案之0000000000號SIM卡，係供被告犯事實欄一（三）、 （四）所示販賣毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，分別於被告各次販賣毒品犯行項下宣告沒收，並依修正 後刑法第38條第4項之規定，併諭知如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒌被告於事實欄一（一）至（五）之犯罪所得分別為2,000 元、500 元、7,500 元、7,500 元、500 元，應依修正後 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，分別於被告 所犯各次犯行項下宣告沒收；如全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收，追徵其價額。
⒍扣案如附表二編號1 至8 所示之物，雖係違禁物，然被告 供陳係其吸食所用，且該毒品均係104 年7 月5 日所購買 （見原審卷第137 頁背面），均顯與本件販賣毒品犯行無 關，爰不宣告沒收。另扣案如附表二編號9 至11所示之物 ，與本案無關，均不宣告沒收。
七、駁回上訴之理由：
原審詳為審理後，認被告於本判決事實欄一（一）、（三） 、（四）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪；事實欄一（二）、（五）所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就一（一）部分 ，論以共同正犯，就事實欄一（一）、（二）、（五）部分 ，分別依毒品危害防制條例第17 條第2項及刑法第59條規定 ，各均減輕其刑，並依法遞減之，且審酌被告正值壯年，不 思尋求正當工作，竟販賣毒品，兼衡被告之犯罪動機、目的 、手段、販售數量暨犯罪所得，被告分別坦承、否認部分犯 行之犯後態度等一切情狀，就被告於事實欄一（一）至（五 ）之犯行，分別量處如原判決附表一編號3至7所示之刑及諭 知沒收，原判決此部分之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適 。被告以否認事實欄一（三）至（四）之犯行及原判決量刑 過重為由，提起上訴。本院已對認定犯罪事實所憑之各項證 據及其認定之理由，於判決理由中說明詳實，且對被告否認 犯罪所辯各情，如何不足採之，逐一指駁及說明，本院於此 不再贅述，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：（一）被告於103 年12月7 日19時2 分，接 獲莊昌學以0000000000號撥打童慶鈇所使用之0000000000號 ，雙方約定買賣第二級毒品甲基他命後，童慶鈇遂基於販賣 第二級毒品之犯意，前往新北市三重區河邊北街110 巷某租 車行前，以1,500元之價格，販賣甲基安非他命1包與莊昌學 。（二）被告於103年12月9日12時21分許，接獲莊昌學以電 話0000000000號撥打童慶鈇所使用之0000000000號，雙方約 定買賣第一級毒品海洛因後，童慶鈇遂基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意，前往上開租車行前，以3,000 元之價格，販 賣海洛因1包與莊昌學。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定； 又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之
確信時，即應由法院諭知無罪之判決。復按犯施用第一、二 級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危 害防制條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品 之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所 為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強 證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂 補強證據，則指除施用毒品者之供述外，其他足以證明該陳 述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖所補強者， 非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相 互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。三、公訴意旨認被告涉有此部分之販賣毒品犯行，係以莊昌學之 證述以及通訊監察譯文為其論據。訊據被告堅決否認此部分 犯行，辯稱：伊於103 年12月7 日及9 日雖有與莊昌學相約 見面，但並無販賣毒品行為等語。經查：
（一）莊昌學於偵查中證稱：附表一編號1 之通訊監察譯文，係 伊與被告交易甲基安非他命之對話，被告當天有給伊1 、 2 公克的甲基安非他命等語（見偵卷二第70頁）。莊昌學 於審判中則證稱：附表一編號1 之通訊監察譯文係伊要向 被告拿甲基安非他命，電話中約定要去河邊北街110 巷拿 甲基安非他命，伊有去現場，見面後有講到19,000元之金 額及1 兩之價格，但因為伊身上沒錢，被告就說沒辦法給 伊毒品等語（見原審卷第132 頁背面至第133 頁背面）。 衡諸莊昌學於偵查及審判中所述，其就被告有無交付甲基 安非他命乙節，前後所述不一，已難遽採。況觀諸附表一 編號1 通訊監察譯文之內容，僅為被告與莊昌學相約見面 之對話，並無隻字片語言及毒品交易之暗語或金額，亦無 其他語意隱諱情事而可推論係欲進行毒品交易，依該通訊 監察譯文顯不足以作為莊昌學上開證述之補強證據。此部 分僅有莊昌學前後不一之證詞，揆諸前揭說明，尚不足以 為被告有罪之認定。
（二）莊昌學於偵查中證稱：附表一編號2 之通訊監察譯文，係 伊向被告拿海洛因，對話中稱「八洗四」就是八分之一錢 的海洛因。對話中稱「八成四」係指八分之一的海洛因加 一些糖，就變成四分之一的海洛因。此次有交易成功，伊 給被告3000元，被告有交付海洛因等語（見偵卷二第71頁 ）。莊昌學審判中則證稱：對話中稱「八洗四」之意，係 我向被告詢問，被告回稱：海洛因可能只有4 克，再加葡 萄糖就變成8 克。被告當天有給我1 包白色粉末，說要請 我吃，我有沾起來吃，是甜的，不是海洛因，我當天有給 被告3000 元，是關於古董藝品的錢等語（見原審卷第133
頁背面以下）。查附表一編號2之通訊監察譯文，雖有「 八洗四」、「八成四」、「八變四」等疑似毒品交易之暗 語。惟衡諸莊昌學於偵查及審判中之陳述，其先後稱交易 之數量為八分之一錢（即3.75公克／8=0.4688公克）、4 克變8克，就被告有無交付海洛因及交付之3000 元款項是 否為毒品交易之價款等情，莊昌學前後所述顯有出入，莊 昌學之證詞即難與附表一編號2 之通訊監察譯文互為補強 ，而遽以認定被告有此部分之犯行。
四、撤銷改判之理由
依公訴人提出之證據尚不足以證明被告有公訴意旨所指之販 賣毒品犯行，無法使本院形成有罪之心證，自屬不能證明被 告犯罪，原審判決未予詳察，就原判決事實欄一㈠、㈡關於 童慶鈇販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品罪部分，遽為有 罪之判決，容有未洽。被告就此部分否認犯罪而提起上訴， 此部分之上訴有理由，應由本院將原判決事實欄一㈠、㈡論 罪科刑及定執行刑部分均撤銷，並為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 陳如玲
法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
無罪部分，被告不得上訴。
其餘部分及檢察官就被告無罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附表一：通訊監察譯文
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│編號│通訊監察譯文 │證據出處 │
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│ 1 │莊昌學於103 年12月7 日晚間7 時3 分許以其持│臺灣新北地方法院檢│
│ │用之門號0000000000號行動電話撥打至童慶鈇持│察署104 年度偵字第│
│ │用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容│19919 號卷一第61頁│
│ │為：「 │背面 │
│ │莊昌學：啊東，在哪裡啊？ │ │
│ │童慶鈇：在龍門。 │ │
│ │莊昌學：龍門路？ │ │
│ │童慶鈇：…（模糊不清） │ │
│ │莊昌學：就是那個什麼，交流道那裏嗎？ │ │
│ │童慶鈇：對。 │ │
│ │莊昌學：好我等一下過去找你喔。 │ │
│ │童慶鈇：好，掰掰。 │ │
│ │莊昌學：欸你在…好好掰掰。」 │ │
│ ├─────────────────────┤ │
│ │莊昌學於103 年12月7 日晚間7 時14分許以其持│ │
│ │用之門號0000000000號行動電話撥打至童慶鈇持│ │
│ │用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容│ │
│ │為：「 │ │
│ │童慶鈇：喂。 │ │
│ │莊昌學：恩，到了。 │ │
│ │童慶鈇：不是啊你去哪？ │ │
│ │莊昌學：你不是說龍門路跟那個什麼…河邊北？│ │
│ │童慶鈇：對，然後我在那個河邊北街110 巷莊昌│ │
│ │學：然後咧？ │ │
│ │童慶鈇：110 巷，巷口等，掰，我走出去了。 │ │
│ │莊昌學：你多久會到？ │ │
│ │童慶鈇：我1 分鐘。 │ │
│ │莊昌學：喔…你再說一次，河邊北街然後咧？ │ │
│ │童慶鈇：110巷。」 │ │
├──┼─────────────────────┼─────────┤
│ 2 │莊昌學於103 年12月9 日中午12時21分許以其持│臺灣新北地方法院檢│
│ │用之門號0000000000號行動電話撥打至童慶鈇持│察署104 年度偵字第│
│ │用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容│19919 號卷一第62頁│
│ │為：「 │反到第63頁 │
│ │莊昌學：喂你在哪裡？ │ │
│ │童慶鈇：車行… │ │
│ │莊昌學：好了解了解，那我現在過去嗎？ │ │
│ │童慶鈇：好好… │ │
│ │莊昌學：你不要不接電話啦。 │ │
│ │童慶鈇：好好… │ │
│ │莊昌學：你先準備好。 │ │
│ │童慶鈇：好好… │ │
│ │莊昌學：好掰。」 │ │
│ ├─────────────────────┤ │
│ │莊昌學於103 年12月9 日中午12時23分許以其持│ │
│ │用之門號0000000000號行動電話撥打至童慶鈇持│ │
│ │用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容│ │
│ │為：「 │ │
│ │莊昌學：欸東。 │ │
│ │童慶鈇：恩。 │ │
│ │莊昌學：有沒有辦法8 洗4 。 │ │
│ │童慶鈇：蛤？ │ │
│ │莊昌學：有沒有辦法8 成4 啊，8變4 。 │ │
│ │童慶鈇：很難喔。 │ │
│ │莊昌學：很難…那8 不要變4 ，但是讓他變多就│ │
│ │對了。 │ │
│ │童慶鈇：OK啊。 │ │
│ │莊昌學：可以嗎？但是要會動的喔。 │ │
│ │童慶鈇：對啊，可以。 │ │
│ │莊昌學：他是用比的喔。 │ │
│ │童慶鈇：可以啊。 │ │
│ │莊昌學：1.4的耶。 │ │
│ │童慶鈇：我知道啊，可以啊。 │ │
│ │莊昌學：喔好，那你幫我弄一下。 │ │
│ │童慶鈇：掰。」 │ │
│ ├─────────────────────┤ │
│ │莊昌學於103 年12月9 日中午12時36分許以其持│ │
│ │用之門號0000000000號行動電話撥打至童慶鈇持│ │
│ │用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容│ │
│ │為：「 │ │
│ │童慶鈇：喂。 │ │
│ │莊昌學：欸到了。 │ │
│ │童慶鈇：喔。」 │ │
├──┼─────────────────────┼─────────┤
│ 3 │莊昌學於104 年1 月12日凌晨0 時40分許以其持│臺灣新北地方法院檢│
│ │用之門號0000000000號行動電話撥打至童慶鈇持│察署104 年度偵字第│
│ │用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容│19919 號卷一第63頁│
│ │為：「 │反到第65頁 │
│ │莊昌學：童慶鈇在哪裡？ │ │
│ │童慶鈇：三重。 │ │
│ │莊昌學：好等一下會去找你。 │ │
│ │童慶鈇：怎麼啦～先說嘛～先說。 │ │
│ │莊昌學：處理一下！ │ │
│ │童慶鈇：OK掰掰。 │ │
│ │莊昌學：再見我現在到第二殯儀館，大概一個小│ │
│ │時多就會過去了。 │ │
│ │童慶鈇：好OK掰掰。」 │ │
│ ├─────────────────────┤ │
│ │莊昌學於104 年1 月12日凌晨2 時17分許以其持│ │
│ │用之門號0000000000號行動電話撥打至童慶鈇持│ │
│ │用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容│ │
│ │為：「 │ │
│ │莊昌學：童慶鈇我在三重，你在哪？ │ │
│ │童慶鈇：三重哪？ │ │
│ │莊昌學：我在龍門路。 │ │
│ │童慶鈇：龍門路，好，你等我。 │ │
│ │莊昌學：多久？盡快好不好。 │ │
│ │童慶鈇：好掰掰。」 │ │
│ ├─────────────────────┤ │
│ │莊昌學於104 年1 月12日凌晨2 時31分許以其持│ │
│ │用之門號0000000000號行動電話撥打至童慶鈇持│ │
│ │用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容│ │
│ │為：「 │ │
│ │莊昌學：你在哪？ │ │
│ │童慶鈇：我在環河南路。 │ │