臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第305號
上 訴 人
即 被 告 鍾文祥
選任辯護人 法律扶助鄭佑祥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105 年度訴字第649 號，中華民國105 年12月9 日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第1983號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鍾文祥前因違反著作權法案件，經臺灣士林地方法院以95年 度訴字第685 號判決處有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑9 月，上訴後經智慧財產法院以100 年度刑智上訴字第80號判 決上訴駁回而確定，於102 年6 月14日縮刑期滿執行完畢， 猶不知悔改，明知4-甲氧基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基 安非他命（即MDMA）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所明定之第二級毒品，不得非法持有，而愷他命（Keta mine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，不得非法持有達純質淨重20公克以 上，竟基於持有第二級毒品及持有純質淨重20公克以上第三 級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠先於民國104 年12月28日下午某時許，在臺北市林森北路與 新生北路附近，向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿燦」之成 年男子，以不詳價格購入淨重約500 公克、純質淨重20公克 以上之第三級毒品愷他命1 大包，並置於其駕駛之車牌號碼 0000-00 號自用小客車（下稱本件車輛）內，為供己施用而 持有之。
㈡另行於104 年9 月至11月間某日，在不詳地點，向真實姓名 年籍均不詳、綽號「阿燦」之成年男子以不詳價格購入淨重 約500 公克、純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命數包 ，並置於本件車輛內及其當時位於新北市○○區○○路00巷 00號3 樓之1 居所（下稱本件居所）內，為供己施用而持有 之。
㈢另行於104 年9 月至11月間某日，在不詳地點，同時向真實 姓名年籍均不詳、綽號「阿燦」之成年男子以不詳價格購入 淨重約500 公克、純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命 數包，及純質淨重未達20公克以上之含有第二級毒品4-甲氧 基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品 3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之藥錠至少300至325 顆
，並置於本件車輛內及本件居所居所內，為供己施用而持有 之。
㈣另行於104 年9 月至11月間某日，在不詳地點，向「阿燦」 以不詳價格購入純質淨重未達20公克以上之含有第二級毒品 4-甲氧基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級 毒品3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮成分之藥錠至少300 至 325 顆，並置於本件車輛內及本件居所內，為供己施用而持 有之。
嗣鍾文祥於104 年12月28日22時45分許，駕駛上開自用小客 車行經新北市板橋區環河西路4 段與光環路1 段路口時為警 攔查，經鍾文祥同意後對本件車輛實施搜索（此部分製作之 扣押物品目錄表簡稱「車內扣押物品目錄表」），再經鍾文 祥同意並帶同警方前往本件居所實施搜索（此部分製作之扣 押物品目錄表簡稱「居所扣押物品目錄表」），分別扣得其 施用剩餘如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、 文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 。又檢察官、被告鍾文祥及其辯護人於原審準備程序、審理 時及本院準備程序、審理時，對於原審及本院所提示之被告 以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據， 就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌 上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
㈠訊據上訴人即被告鍾文祥對於上開其先後於上開時地自真實 姓名年籍均不詳、綽號「阿燦」之成年男子前揭如事實欄第 一㈠至㈢所示之3 次純質淨重20公克以上之第三級毒品及1 次第二級毒品等情，除辯稱：「伊係一次叫貨，惟因阿燦貨 源不足，只能分次給貨，伊按阿燦交付之毒品之價值給付價 款，應該算一次犯行。」云云外，其餘均自承不諱，並有自 願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索、扣押筆 錄各2 件、車內及居所扣押物品目錄表各1 件、現場及扣案
物品照片共57張、車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警 察局105 年1 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 件在卷 可稽（見偵查卷第14至24、34至62、64、103 至106 頁）， 並有如附表編號一至九所示之扣案物可佐。
㈡被告雖辯稱其係一次叫貨，應該算一次持有犯行云云，惟查 ：
1.關於被告持有扣案如附表編號一至九所示物品之次數、重量 認定部分，查被告於警詢及偵查中均供稱扣案之毒品都是其 分很多次購入的等語（見偵查卷第11、12、89頁），於原審 審理時則明確表示：「員警在本件車內及居所扣得之23包愷 他命，是伊分2 至3 次向『阿燦』購買的，最大包淨重500 公克的愷他命是查獲當天下午，伊在臺北市林森北路跟新生 北路附近向『阿燦』購買的，其他查扣的愷他命是查獲前1 至3 個月前購入，伊一次購入的愷他命數量大約500 公克， 伊自己比較頻繁施用愷他命的時候，是每天6 個小時會施用 5 至15公克的愷他命；本件車內及居所扣得一粒眠以外之其 他藥錠，是伊在查獲前幾個月內，分2 次向『阿燦』購買的 ，每次購買300 至500 顆，其中有1 次是跟愷他命一起購入 ，但是伊無法區分哪些是同一批購入的，伊以為這些藥錠都 是搖頭丸，伊大約每天或2 、3 天施用1 次，每次用量約1 至3 顆。」等語在卷（見原審卷第59至62頁）。依照被告供 述內容與扣案毒品數量相互勾稽，可知查獲當天在本件車內 扣得之淨重500 公克愷他命1 大包（即車內扣押物品目錄表 編號1 所示之物），係被告當天下午向「阿燦」購入且未及 施用者（下稱第1 次持有行為）；在本件車內及居所扣得之 其餘22包愷他命（淨重合計853.44公克，即車內扣押物品目 錄表編號2 至14、居所扣押物品目錄表編號1 至9 所示之物 ），係被告分2 次向「阿燦」購得，每次購買數量約淨重 500 公克，並供己施用後所剩餘者（下稱第2 次、第3 次持 有行為）；在本件車內及居所扣得一粒眠以外之藥錠共625 顆（即車內扣押物品目錄表編號15及居所扣押物品目錄表編 號10所示之物，同附表編號三至九所示之物），係被告分2 次向「阿燦」購得，每次購買數量至少300 至325 顆以上， 並供己施用後所剩餘者（下稱第4 次、第5 次持有行為）， 又其中第2 次、第3 次持有行為與第4 次、第5 次持有行為 有1 次重疊。
2.至被告辯稱其係1 次跟「阿燦」購買毒品，應屬一個持有行 為云云，然被告自承「因『阿燦』貨源不足，只能分批交貨 ，伊按阿燦各次交付之毒品之價值給付價款。」等語（見原 審卷第59至61頁、本院卷第75頁準備程序筆錄、本院106 年
4 月19日審判筆錄第12、13頁），衡諸毒品交易屬我國嚴禁 、刑責甚重之違法交易，被告與阿燦2 人之間交情非深，其 供述與阿燦之毒品交易係按阿燦各次交付之毒品之價值給付 價款乙節，符合毒品交易銀貨兩訖之常態，故應按阿燦各次 交付毒品、被告給付價款之次數分次論罪，被告所辯，要與 常情有違，殊無足採。
㈢關於被告各次持有毒品之純質淨重之認定，以下分敘之： 1.被告第1 次持有行為，係持有淨重500 公克之愷他命，此部 分依附表編號一所示之鑑定結果，可知此部分之愷他命純度 約97% ，換算被告第1 次持有愷他命之純質淨重約485 公克 （500 公克×97% ＝485 公克），該次持有第三級毒品之純 質淨重已達20公克以上。
2.被告第2 次、第3 次持有行為，係分別持有淨重500 公克之 愷他命，此部分依照附表編號一、二所示之鑑定結果，可知 此部分之愷他命純度約97% 至98% ，換算被告第2 次、第3 次持有愷他命之純質淨重各約485 公克至490 公克（500 公 克×97% ＝485 公克，500 公克×98% ＝490 公克），各次 持有第三級毒品之純質淨重均達20公克以上。 3.被告第4 次、第5 次持有行為，即持有如附表編號三至九所 示之藥錠共625 顆部分，依照內政部警政署刑事警察局105 年1 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書記載各次取樣鑑定 之重量及附表編號三至九所示之鑑定結果，可知每顆藥錠重 量約0.2 公克至0.31公克不等，如附表編號三至七、九所示 之藥錠內含第二級毒品4-甲氧基安非他命純度成分約20% 至 25% ，如附表編號八所示之3 顆藥錠內含第二級毒品3,4-亞 甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）純度約74% 、純質淨重約 0.59公克，故採取最有利被告之計算方式換算單次持有之第 二級毒品純質淨重約12公克（300 顆×0.2 公克×20% ＝12 公克），採取最不利被告之計算方式換算單次持有之第二級 毒品純質淨重約25.545公克（322 顆×0.31公克×25% ＋3 顆MDMA的純質淨重0.59公克＝25.545公克），故被告第4 次 、第5 次持有行為，各次持有第二級毒品之純質淨重分別約 在12公克至25.545公克之範圍內，則依罪疑有利被告原則， 應認被告第4 次、第5 次持有第二級毒品之純質淨重均未達 20公克以上。
㈣綜上所述，被告辯稱其僅有一次第三級毒品之純質淨重20公 克以上之犯行云云，屬事後卸責之詞，不足採信。被告持有 第三級毒品純質淨重20公克以上之行為應有3 次，持有第二 級毒品之行為應有2 次，且其中1 次持有第二級毒品之行為 與其中1 次持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為重疊
，應論以1 次第三級毒品純質淨重20公克以上之行為。本件 事證明確，被告所為3 次持有第三級毒品純質淨重20公克以 上，及2 次持有第二級毒品之犯行，均堪認定，皆應予依法 論科。
二、論罪之說明：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第 三級毒品純質淨重20公克以上罪（共3 罪）及同條例第11條 第2 項之持有第二級毒品罪。
㈡變更法條之說明：
1.檢察官雖認被告持有如附表所示之物，係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂及同條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，並以被告於警詢及 偵查中之供述、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表各2 份、扣案物照片共27張、內政部警政署 刑事警察局105 年1 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對 照表、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司105 年 1 月21日濫用藥物檢驗報告各1 份，為其主要論據。 2.惟按毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪， 同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，及同 條例第11條第4 項之持有第二級毒品罪純質淨重20公克以上 罪，皆以持有第二級毒品為其基本事實。其區別標準，在於 有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均 無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第二級毒品犯行。故 於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基 於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸 關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純 持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於 販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取 得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量 多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營 利目的而販入毒品之主要論據。參以毒品交易之動機、標的 、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為 供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因 為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能 ，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並 無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之（最高法院96年度 台上字第1772號、99年度台上字第770 號判決意旨參照）。 3.訊據被告堅詞否認有何販賣毒品第二級毒品、第三級毒品未 遂之犯行，辯稱：「扣案如附表所示之毒品均係為供己施用
而分次向『阿燦』購入，伊施用愷他命、搖頭丸、一粒眠的 頻率及數量均不固定，但是伊沒有很多管道去購買這些毒品 ，且伊不喜歡跟毒品藥頭接觸，所以伊找到『阿燦』後，認 為『阿燦』提供的毒品品質符合伊的要求，伊就固定跟『阿 燦』購買，又因為符合伊要求的毒品不會常常有，所以伊都 一次購買很大量，伊也沒有加以分裝，並無販賣犯意。」等 語。
4.經查：
⑴扣案如附表編號一、二所示之物，經鑑定結果，均含第三級 毒品愷他命成分；扣案如附表編號三至九所示之物，經鑑定 結果，分別檢出含有第二級毒品4-甲氧基安非他命、3,4-亞 甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品對-氯安非他命、3,4- 亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分；扣案如附表編號十、十一 所示之物，經鑑定結果，均含第三級毒品硝甲西泮成分等情 ，有前揭鑑定書可考，然僅足以證明被告確有購入後持有為 數甚多之第二級毒品、第三級毒品之事實，至其是否確有意 圖販賣該等毒品之主觀犯意，仍須有積極之事證證明。次查 ，被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有 限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗結果呈安非他命 類藥物陰性反應、MDMA類藥物陽性反應、愷他命類藥物陽性 反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果，判 定為安非他命類藥物陰性反應、MDMA類藥物陰性反應、愷他 命類藥物陰性反應、一粒眠類藥物陽性反應等情，此有新北 市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台 灣檢驗科技股份有限公司105年1月21日濫用藥物檢驗報告各 1 紙在卷可參（見上開偵卷第31、92頁），然毒品施用後於 尿液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、飲用水 之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關， 依個案而異，而被告供稱其1次施用愷他命之數量約5至15公 克、頻率從每天至1個星期施用1次不等，扣案之一粒眠是當 作安眠藥使用，搖頭丸每次用量約1至3顆、頻率約1至3天施 用1 次等語（見原審卷第59至62頁），則被告施用各類毒品 之用量、頻率均不固定，尚無法以被告為警查獲時採集之尿 液檢體經檢驗結果呈MDMA類藥物、愷他命類藥物陰性反應， 即遽認被告所稱扣案毒品為其供己施用而購入一詞不足採信 。
⑵又公訴意旨以衛生福利部食品藥物管理署研究資料顯示，一 般娛樂目的之愷他命施用劑量約100 毫克至200 毫克，曾有 成年人因施用900 毫克至1000毫克之愷他命而致死之案例， 本件扣案之愷他命純質淨重約1320.88 公克，可供施用1320
8 至6604次，足認被告購入毒品之初顯非僅供己施用等語， 惟毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所 差異，各次交易之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制， 且毒品施用者取得毒品之多寡，往往因市場行情及查緝嚴謹 與否而有不同，施用者為求取得較優惠之價格或降低遭查緝 之風險，於經濟能力許可之下，自可一次取得較多毒品以換 得優惠或減免多次交易之風險，而依照被告上述之施用毒品 頻率及劑量，本件扣案之第二級、第三級毒品之重量確實已 超出被告每日施用所需甚多，可供被告施用甚長之時日，故 被告一次購買種類甚多、數量甚鉅之第二級、第三級毒品備 用，確屬可疑，然而被告於警詢、偵查及原審審理時一再供 稱因其要求之毒品品質不容易找到，其也不喜歡跟毒品藥頭 接觸，所以才會一次購買大量毒品等語（見偵查卷第13、89 頁；原審卷第60、61頁），亦無法完全排除被告係因此種原 因，於經濟能力許可及適逢品質良好之毒品來源之情況下， 一次購入大量毒品備用，自無以僅憑被告持有重量甚多、可 供長期施用之毒品，即認其係基於營利販賣意圖而販入。 ⑶再依查獲之扣案物品照片觀之，扣案如附表編號一、二所示 之愷他命，包裝方式從每包毛重2.68公克至505 公克不等， 扣案如附表編號三至九所示藥錠，僅依藥錠顏色以夾鏈袋分 裝為數大包，扣案如附表編號十、十一所示之藥錠，則係原 始之鋁箔包裝樣貌而未拆封，並非已統一分裝為重量完全一 致之小包裝，以便隨時交付予購毒者，且本案並無被告相關 毒品交易對象之證述，亦無被告正在尋找買主或與他人聯絡 毒品交易事宜之通訊監察譯文，復未扣得販毒相關之帳冊、 磅秤、分裝包裝、器具或其他足以明確認定被告有販賣意圖 之積極證據，足以證明被告基於販賣之意圖而販入扣案毒品 ，尚難僅因被告單純持有數量甚鉅之毒品而率行臆測其係出 於營利之意圖。
⑷從而，檢察官所提證據，尚無從使本院確信被告係意圖販賣 牟利而販入扣案如附表所示之第二級、第三級毒品，基於罪 疑有利於被告之法則，應為有利被告之認定，故檢察官認被 告持有如附表編號一至九所示之物，涉犯販賣第二級、第三 級毒品未遂罪嫌，容有未洽，惟此部分與持有第三級毒品純 質淨重20公克以上罪及持有第二級毒品罪之基本社會事實同 一，且起訴書犯罪事實欄已載明被告持有如附表編號一至九 所示之第二級、第三級毒品之事實，原審審理時均已依法告 知被告所為可能涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項、第5 項之罪（見原審卷第62頁），經被告及辯護人就此 部分加以辯論，在踐履正當法律程序下，已保障被告及辯護
人實質防禦、辯護權之行使，依刑事訴訟法第300 條之規定 變更起訴法條（檢察官認被告持有如附表編號十、十一所示 之物亦涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，不另為無罪之諭 知詳後理由欄第貳、四項所述）。
㈢被告供稱其有1 次是同時向「阿燦」購買搖頭丸跟愷他命等 語，則除上述可明確特定持有時間之第1 次持有行為外，被 告其中1 次持有第二級毒品之行為與其中1 次持有第三級毒 品純質淨重20公克以上之行為重疊，係1 行為同時觸犯數罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以持有 第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。
㈣又被告所犯3 次持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪， 及所犯1 次持有第二級毒品罪，犯意個別，行為互異，應予 分論併罰。
㈤累犯：
被告有事實欄所載有期徒刑科刑、執行前案情形，有本院被 告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法 第47條第1 項規定依法加重其刑。
㈥本件無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： 1.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外 ，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因 另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關 ，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以 合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因 被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品 來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之 寬典。
2.被告主張其向員警錢忠平供出其毒品來源係綽號「阿燦」之 成年男子，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑云 云，然：
⑴被告雖於本院審理時供稱：「伊為警查獲後，主動向員警錢
忠平供出其所持有扣案之毒品係由綽號『阿燦』之男子所提 供。」等語，並提供『阿燦』之匯款帳戶及協助員警以照片 方式供指認，提出被告與員警錢忠平之通訊軟體對話之紀錄 （見本院卷第90至108 頁）。
⑵惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，故須「供出毒品來源 」並「因而查獲其他正犯或共犯者」等2 要件，始符合該減 刑要件。
⑶證人即新北市政府警察局永和分局新生派出所警員錢忠平於 本院審理時結證稱：「被告說有提供銀行帳戶資料，我沒有 印象，我們好像沒有查銀行帳戶資料，好像只有提供電話而 已。他說有一次交易在永和樂華夜市門口，但因為日期比較 久，沒有辦法調到監視器畫面。根據被告提供的電話，通聯 紀錄上與阿燦對話的電話0000000000門號申登人資料，我們 查出電話申登人是詹景皓，我們有把這個申登人（詹景皓） 資料（口卡照片）給被告指認，他說他不認識這個人，不是 被告說的上游阿燦。依被告提供的資訊，沒有查獲他購買毒 品的來源，因為提供線索不夠。派出所沒辦法監聽，被告提 供線索不夠，而且要不要陳報檢察官聲請監聽，不是我可以 決定的。被告說的兩個地點，一次交易在永和樂華夜市口， 因為日期比較久，沒辦法調到監視器畫面，另臺北市光復北 路地址，我們有自己先去查看，只有在樓下，因為一樓有管 理員，所以沒有上去，我們沒有與被告一起去確認，至於被 告提供南京東路的地址我們沒有照會轄區的警員查證，因為 我們在忙別的案件，所以沒有去查。」等語（見本院106 年 4 月19日審判筆錄），證人錢忠平並提出新北市政府警察局 永和分局通聯紀錄表、內政部警政署刑案資訊系統、000000 0000查詢資料、個人戶籍資料查詢結果、相片影像資料查詢 結果附卷可稽（見本院卷），且經本院提示證人錢忠平查詢 後之影像照片予被告指認，被告亦否認係阿燦（見本院106 年4 月19日審判筆錄），是被告雖向員警錢忠平供出「阿燦 」為其毒品來源，惟經員警查詢被告供出「阿燦」之電話後 ，並非被告所稱之「阿燦」之人，與毒品危害防制條例第17 條第1 項「供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯」之減刑 規定不合，自不得依該項規定減輕其刑，被告主張其向警方 供出「阿燦」可減刑云云，要與前開規定不符，殊無足採。三、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第 2 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第
11條、第38條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、 第51條第5 項等規定，並審酌被告明知第二級毒品、第三級 毒品均為足以引致精神障礙，甚至造成生命危險的成癮性毒 品，非但戕害個人身心健康，亦有流毒他人之虞，竟無視政 府所推動之禁毒政策，恣意持有如附表編號一至九所示為數 甚鉅之第二級毒品、第三級毒品，對國人身心健康及社會秩 序已造成潛在之危害風險，行為應予非難，兼衡被告之素行 、高中畢業之智識程度、開設電腦維修工作室而家境小康之 生活狀況（見本院被告前案紀錄表、被告調查筆錄受詢問人 欄之記載、原審卷第59頁之記載）、持有如附表編號一至九 所示毒品之動機、目的為供己施用、未有販賣予他人之意圖 、持有之毒品數量甚鉅、種類、持有期間，及犯罪後坦承持 有犯行之態度等一切情狀，分別就犯持有第三級毒品純質淨 重20公克以上罪，處有期徒刑1 年；犯持有第三級毒品純質 淨重20公克以上罪，處有期徒刑1 年；犯持有第三級毒品純 質淨重20公克以上罪，處有期徒刑1 年4 月；犯持有第二級 毒品罪，處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折 算1 日，所處不得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行有期 徒刑3 年；復就沒收說明：按刑法第2 條第2 項之規定，業 於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行；而刑法 第38條第2 項及毒品危害防制條例第18條第1 項等規定，亦 先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正，均自105 年 7 月1 日施行，是本案有關沒收部分之諭知，皆應適用裁判 時即105 年7 月1 日施行之前揭相關規定論處；次按沒收， 除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收 之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年 12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第 1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條 文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次 沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有 不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置 於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需 調整；此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所規定，數 罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已 將沒收部分予以刪除之旨；再由105 年5 月27日修正之刑事 訴訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文特予區別記載等旨， 亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於 各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣 告。再按毒品危害防制條例第11條之1 雖明定無正當理由，
不得擅自持有第三級毒品，同條例第18條第1 項後段復規定 查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之 ，然依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查 獲施用或持有之第三級毒品，因不構成犯罪行為，故依行政 程序沒入銷燬，惟持有第三級毒品純質淨重20公克以上者， 已屬同條例第11條第5 項明定處罰之犯罪行為，該等毒品自 不得依行政程序沒入銷燬，應認屬於違禁物，依違禁物之相 關法律諭知沒收（最高法院96年度台上字第727 號、96年度 台上字第884 號刑事判決意旨及最高法院100 年度第3 次刑 事庭會議決議意旨參照）；本件扣案如附表編號三至九所示 之物（淨重合計196.2 公克、驗餘淨重合計194.25公克）， 分別含有第二級毒品第二級毒品4-甲氧基安非他命、3,4-亞 甲基雙氧甲基安非他命成分，屬本案查獲之第二級毒品，有 前揭鑑定書在卷為憑，應依現行毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定諭知沒收銷燬；扣案如附表編號一、二所示 之物（淨重合計1353.44 公克、驗餘淨重合計1353.33 公克 ），經送鑑定結果，含有第三級毒品愷他命成分，此有上揭 鑑定書存卷可考，屬違禁物至明，且為被告所有供其為本件 持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所用之物，應依刑法 第38條第1 項規定諭知沒收；又因毒品鑑驗一般係以傾倒之 方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時 ，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋 內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3 月19 日調科壹字第00000000000 號函釋在案，為法院職務上已知 之事實，是認前開盛裝第二級、第三級毒品之包裝袋，其內 均含有極微量之第二級、第三級毒品殘留而無法析離，應整 體視為查獲之第二級、第三級毒品，應分別依上開規定宣告 沒收銷燬或沒收之；而檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自 無庸再為沒收銷燬或沒收之諭知。至扣案如附表編號十、十 一所示之物（淨重合計145.25公克、驗餘淨重合計144.91公 克），經鑑定結果雖均含第三級毒品肖甲西泮成分，然此部 分持有行為因第三級毒品純質淨重未達20公克而不構成犯罪 行為（詳下述），扣案之含有第三級毒品成分之藥錠應由行 政機關沒入銷燬，而不於本案宣告沒收。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴以 有供出毒品來源而有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之 適用，其持有僅一次行為，且原審量刑太重為由，指摘原判 決不當。惟查：1.本件被告雖曾供出「阿燦」之電話號碼供 員警調查，惟經證人即員警錢忠平依職權調查後，該電話號 碼之申登人非被告所稱之「阿燦」，即未查獲其他正犯或共
犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用；2.被告並 非僅一次持有行為，而係成立3 次持有第三級毒品純質淨重 20公克以上之犯行、1 次持有第二級毒品犯行犯行；3.按關 於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘 其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致 明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為 不當或違法；原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審 酌，認定被告分別確有持有第三級毒品純質淨重20公克以上 之犯行3 次、持以第二級毒品犯行1 次，且均已審酌刑法第 57條各項事由，業已如前述，被告係累犯，被告上訴並無理 由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以被告基於販賣第三級毒品對-氯安非他命、3,4 -亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、硝甲西泮以營利之犯意，於查 獲前不詳之時間，在不詳地點，向不詳人士購入如附表編號 三至七、編號九所示含有第三級毒品對-氯安非他命、3,4- 亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之藥錠共622顆，及如附表編 號十、十一所示含有第三級毒品硝甲西泮成分之藥錠共787 顆而持有之，並伺機向不特定人兜售，嗣於104 年12月28日 下午11時15分許為警查獲，因認被告就同時持有上開物品部 分，亦係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣 第三級毒品未遂罪等語。
㈡惟查：
1.被告持有如附表編號三至七、編號九至十一所示之物，並無 證據證明係以販賣牟利之意圖而持有之，業經本院認定如前 ，故檢察官認此部分構成販賣第三級毒品未遂罪嫌，容有誤 會，先予說明。
2.另關於被告持有如附表編號三至七、編號九至十一所示之物 ，是否構成持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌部分， 扣案如附表編號三至七、編號九所示含有第三級毒品對-氯 安非他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之藥錠共622 顆，依卷附內政部警政署刑事警察局105年1月22日刑鑑字第 0000000000 號鑑定書記載，其中第三級毒品對-氯安非他命 、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮之純度3%至10%，每顆藥錠 重量約0.2公克至0.31公克不等，縱依公訴意旨所認被告係1 次同時持有上開毒品，此部分第三級毒品純質淨重約3.732 公克（622顆×0.2公克×3%＝3.732公克）至19.282公克（ 622顆×0.31公克×10%＝19.282公克）之間；扣案如附表編 號十、十一所示含有第三級毒品硝甲西泮成分之藥錠共787
顆，被告供稱這些藥錠是一粒眠，其1 次購買1000顆，幫助 睡眠使用等語（見原審卷第61頁），則依照上揭鑑定書記載 此部分藥錠每顆重量約0.17公克，內含第三級毒品硝甲西泮 之純度約2%，故被告持有1000顆一粒眠藥錠中所含第三級毒 品之純質淨重約3.4公克（1000顆×0.17公克×2%＝3.4公克 ），故被告持有如附表編號三至七、編號九至十一所示之物 ，其中第三級毒品純質淨重均未達20公克以上，均不構成犯 罪。
3.以上1.、2.之部分，本應為被告無罪之諭知，然檢察官認被 告此部分行為與前開經論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁 判上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書