臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第271號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李欣中
選任辯護人 袁從楨律師
被 告 吳三泳
選任辯護人 吳家輝律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院10
5 年度訴字第263 號，中華民國105 年12月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第7445號、105
年度偵字第7630號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬參仟元及供犯罪所用裝置門號0000000000號SIM 卡之行動電話壹支，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號「三條」）明知海洛因、甲基安非他命具有成 癮性、濫用性及社會危害性，分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規範之第一、二級毒品，不得非法持 有、販賣，竟基於同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命以營利之犯意，以其所持有裝置門號00000000 00號SIM 卡之行動電話1 支（未扣案）作為聯絡工具，於 105 年2 月10日晚上7 時23分許、晚上8 時57分許、晚上9 時21分許及晚上9 時29分許，與劉金湧所使用裝置門號 0000000000號SIM 卡之行動電話為毒品交易之聯繫後，而於 同日晚上9 時至10時許，在其位於新竹縣新豐鄉紅毛港附近 某處貨櫃屋，各以2 萬元、1 萬3,000 元之價格，販賣第一 級毒品海洛因約1 錢（3.75公克）及第二級毒品甲基安非他 命約1 兩（37.5公克）予劉金湧，並得款現金3 萬3,000 元 。嗣劉金湧因另案施用毒品案件為警於105 年2 月15日查獲 後，於偵查中供出其毒品來源為甲○○，而循線查悉上情。二、乙○○明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性 ，係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有 、運輸、販賣，緣乙○○於105 年7 月6 日上午至甲○○（ 所犯販賣第二級毒品未遂罪、共同運輸第二級毒品罪部分， 業據原審判處有期徒刑5 年確定）位於新竹縣新豐鄉○○街 000 號4 樓租屋處欲向甲○○購買重量為2 公斤之甲基安非
他命，惟經甲○○告知手邊毒品賸餘數量不足，且獲悉甲○ ○經由綽號「小陳」男子之介紹連繫後，將前往南部地區販 入毒品，遂表示欲一同南下，渠等即共同基於運輸第二級毒 品甲基安非他命及個別基於擬將購入之第二級毒品甲基安非 他命伺機販售予不特定人以營利之犯意，由乙○○先於同日 下午4 時10分許自臺灣高鐵桃園站搭乘高鐵657 班次列車出 發，甲○○則於同日下午4 時22分許在臺灣高鐵新竹站搭乘 同一車次，2 人並於同日下午5 時45分許抵達臺灣高鐵左營 站會合，再乘座專程前來迎接之真實姓名年籍不詳男子所駕 駛之黑色自用小客車至屏東縣屏東市某處檳榔攤，乙○○即 在該處交付42萬元予甲○○，嗣於同日晚上8 時許，由甲○ ○以126 萬元之價格（包含乙○○交付之42萬元），向在場 之真實姓名年籍不詳男子販入以如附表二編號2 所示手提袋 裝載之如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命6 包（驗前 總毛重6027.44 公克，包裝塑膠袋總重約34.38 公克，驗前 總淨重約5993.06 公克，驗前總純質淨重約5513.61 公克） 後，由乙○○攜帶上開裝有甲基安非他命6 包之手提袋與甲 ○○乘坐原自用小客車至臺灣高鐵左營站，隨於同日晚上9 時30分許，自該高鐵左營站共同搭乘高鐵862 車次前往臺灣 高鐵新竹站，並於同日晚上11時11分許，返抵位於新竹縣竹 北市之高鐵新竹站，而將上開欲伺機出售予不特定人牟利之 甲基安非他命自屏東縣屏東市搬運輸送至新竹縣竹北市，惟 尚未賣出即為警查獲而不遂（詳下述）。
三、嗣經警於105 年7 月6 日晚上11時15分許持拘票在臺灣高鐵 新竹站拘提甲○○及逮捕乙○○，而自乙○○處查扣如附表 二編號2 所示之上開手提袋1 只及置放其內之如附表一所示 之第二級毒品甲基安非他命6 包，並為警執行附帶搜索自甲 ○○身上扣得如附表二編號1 所示之現金50萬元等物，繼於 翌（7 ）日凌晨0 時許，經甲○○同意受搜索後，復為警在 其新竹縣新豐鄉○○街000 號4 樓之租屋處搜得如附表二編 號3 所示之電子磅秤1 台等物，而查悉上情。
四、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局刑警 大隊及新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、本院審理之範圍：
原審就被告甲○○被訴非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍 枝罪、販賣第一、二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪、共 同運輸第二級毒品罪部分，判處罪刑，並定其應執行刑；另
就被告乙○○被訴共同運輸第二級毒品部分，判處罪刑。檢 察官僅針對被告甲○○被訴販賣第一、二級毒品部分提起上 訴，其餘（即非法持有槍枝，處有期徒刑4 年2 月，販賣第 二級毒品未遂罪，處有期徒刑3 年10月，共同運輸第二級毒 品，處有期徒刑5 年部分）均未據上訴而確定，並移送執行 ，此據檢察官於本院審理時予以確認無訛（見本院卷第324 頁），且有新竹地方法院106 年1 月25日新院千刑平105 訴 263 字第2014號函在卷可稽（見本院卷第8 頁）。被告乙○ ○則對於共同運輸第二級毒品罪部分提起上訴，有刑事上訴 狀1 件在卷可稽（本院卷第70至74頁）。是以，本件審理範 圍僅就檢察官上訴部分（即被告甲○○販賣第一、二級毒品 部分），及被告乙○○上訴部分（即共同運輸第二級毒品部 分）為審理，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照） 。本件檢察官、被告及辯護人對於以下本判決所引用之供述 或非供述證據，於本院審理中均未爭執證據能力，迄至本院 言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第233 頁至246 頁、第325 頁至340 頁），本院審酌該證據作成時並無違法 取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處 ，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力，合此說明。乙、實體部分
壹、認定事實所憑之證據及理由：
一、事實欄一部分（被告甲○○販賣第一、二級毒品部分）：（一）上開事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理中坦 承不諱（見偵字第7445號卷第199 至201 頁、聲羈卷第17 頁正反面、原審卷第121 頁反面、第214 頁反面、本院卷
第341 至342 頁），並據證人劉金湧於105 年5 月3 日檢 察事務官詢問時證稱：105 年2 月10日左右伊以王八卡00 00000000號向甲○○綽號「三條」電話聯絡，到他的貨櫃 屋，以2 萬元向他購買1 錢海洛因，以1 萬3 仟元向他買 1 兩安非他命；伊是到他的新竹縣新豐鄉紅毛港貨櫃屋找 他購毒等語（見他字卷第23至24頁）；復於105 年5 月6 日檢察事務官詢問時證稱：105 年2 月10日以伊手機與甲 ○○聯絡購買海洛因、甲基安非他命，詳情如105 年5 月 3 日詢問筆錄所述，交貨地點是在位於新竹縣新豐鄉紅毛 港的貨櫃屋，伊手機中電話通訊錄電話簿紀錄中記載「三 條」0000000000號是甲○○所持用（見他字卷第36至38頁 ）；於檢察官偵查中結證稱：伊於105 年5 月3 日、5 月 6 日檢察事務官詢問時所述都是實話。伊使用的行動電話 為0000000000號，伊有在105 年2 月10日用0000000000與 甲○○電話聯繫，向其購買海洛因1 錢約2 萬元，安非他 命1 兩約1 萬3 仟元，地點是在他貨櫃屋那邊，一手交錢 一手交貨，伊都是現金跟他買等語在卷（見他字卷第80至 82頁），並有證人劉金湧指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認犯 罪嫌疑人真實姓名對照表（見他字卷第39、40頁）、證人 劉金湧手機所存行動電話門號0000000000號（三條）之畫 面翻拍照片1 紙（見他字卷第42頁）、新竹縣新豐鄉紅毛 港附近某處貨櫃屋照片3 紙（見他字卷第43頁）、遠傳行 動電話門號0000000000號、0000000000號之資料查詢（見 他字卷第44頁）、證人劉金湧持用之行動電話門號000000 0000號於105 年2 月10日之雙向通聯紀錄（見聲拘字第96 號卷第24頁）、證人劉金湧持用之行動電話門號00000000 00號與被告甲○○使用之行動電話門號0000000000號於10 5 年2 月10日之雙向通聯紀錄（見偵字第7445號卷第28頁 ）在卷可稽。又證人劉金湧於105 年2 月15日為警採集之 尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈鴉片 類（嗎啡、可待因）及安非他命類（安非他命、甲基安非 他命）陽性反應一情，亦有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌 疑人尿液採驗作業管制紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司 105 年3 月2 日濫用藥物檢驗報告在卷可參（見他字卷第 9 、10頁），由此可證劉金湧確有施用海洛因、甲基安非 他命之舉，進而足徵證人劉金湧證述其向被告甲○○購買 海洛因、甲基安非他命供己施用一情並非子虛。是參酌證 人劉金湧證述及前揭證據，可認被告上開任意性自白與事 實相符，堪以採信。
（二）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量， 是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純 度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知 ，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政 府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊 無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交 易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉 凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法 行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違 背社會通常經驗之合理判斷。查被告甲○○所為上開販賣 第一、二級毒品犯行，業經其供認在卷，詳述如前，而被 告甲○○為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得 不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並 就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其於偵查、原審及本院 審理中自承有販賣毒品牟利之行為，核與前述常情並無悖 離。且被告甲○○於原審審理時自承：其購買海洛因之進 價，若購入數量少為1 錢1 萬5,000 元，若數量多則為1 兩10萬元等語（見原審卷第214 頁背面），即1 錢海洛因 進價為1 萬5,000 元或1 萬元，則其以1 錢2 萬元之價格 出售予證人劉金湧，其間顯有賺取價差；且其亦供稱販賣 甲基安非他命1 兩可賺取數千元等語（見原審卷第215 頁 ），足徵被告甲○○有從中牟利之營利意圖。此外，復查 無反證足認其等確另基於某種非圖利本意之關係所為，是 被告甲○○主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。（三）綜上，本案事證明確，被告甲○○犯行堪以認定，應依法 論科。
二、事實欄二部分（被告乙○○共同運輸第二級毒品部分）：（一）上開事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院審理中坦 承不諱（見偵字第7445號卷第32至37頁、第301 至302 頁 、原審卷第46至49頁、第72頁正反面、第215 頁、本院卷 第342 至343 頁），並據證人甲○○於原審審理時證稱： 伊於105 年7 月6 日下午4 點22分，有搭乘高鐵657 班次
從新竹到左營，伊與乙○○約好要坐幾點的車，各自上車 ，後來在左營站看到乙○○；乙○○跟伊坐同班高鐵去左 營，係要跟伊買兩公斤毒品安非他命，一公斤21萬；乙○ ○應該知道伊南下高雄的目的就是要購買安非他命；乙○ ○係至屏東檳榔攤時將兩公斤的安非他命的42萬元款項交 給伊，伊總共付了126 萬元，拿到毒品時，伊與乙○○都 有驗貨；回程搭高鐵回來的時候，乙○○之所以跟伊一起 在竹北站下車，是因為毒品全部裝在一起，要回去伊住的 新竹縣新豐鄉○○街000 號4 樓那邊分，不可能在路上分 ；105 年7 月6 日當天伊是跟乙○○去屏東檳榔攤，伊買 4 公斤安非他命，乙○○買2 公斤安非他命，價錢是126 萬元，這126 萬元是乙○○先把42萬元給伊，連同伊自己 4 公斤的84萬元加起來，交給賣安非他命的人，檳榔攤的 人從收到126 萬元就出去，回來檳榔攤之後，對方叫伊試 ，伊叫對方找個玻璃球，伊把它敲破後，裡面放一點燒烤 ，伊跟乙○○都有試，之後我們就把毒品拿回來，是由乙 ○○在檳榔攤內用扣案的綠色帆布袋裝6 公斤的安非他命 ，再由乙○○背著裝有6 公斤安非他命的綠色帆布袋跟我 一起坐高鐵北上，一路都是由乙○○背著，到新竹高鐵站 下車等語在卷（見原審卷第147 至150 頁），且有被告乙 ○○於偵查中提出之自白狀2 份（見偵字第7445號卷第 292 頁正反面、第304 至306 頁）、新竹市警察局105 年 7 月6 日搜索扣押筆錄（執行處所：新竹縣竹北市新竹高 鐵站）、扣押物品目錄表（見偵字第7445號卷第55頁）、 查獲現場照片12張（見偵字第7445號卷第58至63頁）、新 竹市警察局105 年7 月6 日搜索扣押筆錄（執行處所：新 竹縣新豐鄉○○街000 號4 樓）、扣押物品目錄表（見偵 字第7445號卷第53至56頁）、扣案毒品及電子磅秤照片共 19張（見偵字第7445號卷第67頁下方至76頁）、高鐵時刻 表與票價查詢表（見偵字第7445號卷第258 至260 頁）、 被告甲○○之臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票（見96 號聲拘卷第36頁）附卷可稽。此外，復有如附表一所示甲 基安非他命6 包、附表二編號2 所示之手提袋1 只扣案可 佐。再扣案如附表一所示之白色晶體6 包經送鑑驗結果， 驗前總毛重6027.44 公克，包裝塑膠袋總重約34.38 公克 ，驗前總淨重約5993.06 公克，檢出第二級毒品甲基安非 他命成分，純度約92% ，驗前總純質淨重約5513.61 公克 （該毒品詳細鑑定結果請參照附表一所載）等情，有內政 部警政署刑事警察局105 年8 月15日刑鑑字第0000000000 號鑑定書在卷可參（見偵字第7445號卷第298 頁正反面）
。足徵被告乙○○前開任意性自白與事實相符，堪予採信 。
（二）又被告乙○○於偵訊、本院訊問及審理時均供稱其購入甲 基安非他命之目的係欲販售等語（見偵字第7445號卷第 301 頁正反面、原審訴字卷第46頁反面至48頁、第215 頁 、本院卷第343 頁），酌以被告一次花費42萬元購買數量 龐大之甲基安非他命，若非有賣出之目的，恐有隨時遭查 獲之風險，且毒品易受潮變質保存不易，則被告乙○○自 白係基於營利販賣意圖而為販入毒品之行為，應可採信。 從而，被告乙○○與同案被告甲○○2 人前往屏東縣屏東 市購入甲基安非他命，係為了伺機出售予不特定人以牟利 ，係基於販賣之主觀犯意販入前開甲基安非他命毒品，惟 尚未賣出即為警查獲而不遂，是其販賣第二級毒品未遂之 犯行，應堪認定。
（三）被告乙○○雖於本院審理中辯稱：伊買毒品回來要賣，只 是購買地方比較遠，伊沒有運輸毒品之犯意，不知為何構 成運輸毒品云云（見本院卷第325 頁、第343 頁、第379 頁反面）；被告乙○○之辯護人則辯稱：被告乙○○僅係 販入毒品欲販賣，販入毒品帶回家藏放是不可避免之過程 ，被告乙○○並無運輸毒品之犯意，不能論以運輸毒品罪 。另依最高法院102 年度台上字第961 號判決，販入毒品 後，攜回住處藏放之過程，並非毒品危害防制條例第4 條 所稱之「運輸」云云（見本院卷第228 頁、第348 頁、第 358 頁反面），惟查：
⒈按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指 轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限 ，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的 是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運 或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得 斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣 之意圖者為限。至若有營利之意圖而販入毒品，並基於運 輸之意思而為轉運與輸送毒品，自不能置運輸毒品罪於不 論，僅論以意圖販賣而持有或販賣毒品罪名（最高法院94 年度台上字第2845號、102年度台上字第3094號判決意旨 參照）。
⒉同案被告甲○○於販入如附表一所示之甲基安非他命6 包 後，由被告乙○○攜帶裝有甲基安非他命6 包之手提袋與 甲○○乘坐自用小客車至臺灣高鐵左營站，共同搭乘高鐵 抵位於新竹縣竹北市之高鐵新竹站等情，為被告乙○○所 不爭執（見本院卷第342 頁、第343 頁）。而被告乙○○
於原審自承：查獲當天早上伊找被告甲○○購買2 公斤毒 品，被告甲○○說他那邊剩沒多少，並說他下午要去南部 買毒品，伊就順勢問他可不可以一起去，…被告甲○○買 4 公斤，伊買2 公斤，預計回到被告甲○○住處後，被告 甲○○才將毒品分給伊，毒品伊跟被告甲○○是各賣各的 ，沒有打算一起賣，但在新竹高鐵站就被抓了等語（見原 審訴字卷第47、48頁），可見被告乙○○向被告甲○○購 毒時，即知被告甲○○斯時並未有足夠之毒品可供販售， 須特地前往南部搬運毒品，被告乙○○乃提議與被告甲○ ○一同前往販入並將毒品運回，是被告乙○○所攜回之毒 品，除自己部分外，尚包括同案被告甲○○之毒品，並非 辯護意旨所稱被告僅販入毒品帶回家之情形。再者，本案 被告乙○○運送之甲基安非他命驗前總純質淨重高達約 5513.61 公克，購買價為126 萬元，顯非「零星夾帶」之 情形，復係遠自屏東縣屏東市運送回新竹縣竹北市，亦非 「短途持有」之情形，揆諸前揭說明，其主觀上即具有運 輸之犯意甚明，應同有運輸毒品罪之適用。另細譯最高法 院102 年度台上字第961 號判決意旨，認運輸毒品罪乃係 故意作為犯，主觀上須本於「運輸之意思」而為毒品之搬 運輸送，始足當之。如僅係在國內某地販入或持有毒品而 攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自 難逕認另犯運輸之罪。是依該判決意旨，在國內某地販入 毒品而攜回自己住處藏放，是否構成「運輸」毒品，仍應 判斷行為人主觀上是否有運輸毒品之犯意。該判決並無辯 護意旨所稱販入毒品攜回住住藏放，並不會構成毒品危害 防制條例第4 條「運輸」之意。況該案之犯罪事實，係該 案行為人販入毒品後，欲搭車北返於候車時遭查獲，此核 與本案被告乙○○已搭乘交通工具從屏東縣屏東市至新竹 縣竹北市之情形不同，是個案情節既非盡同，即無從逕予 比附援引。是被告乙○○及辯護人此部分之辯解，難認可 採。
三、綜上，被告甲○○、乙○○2 人上開犯行事證均已臻明確， 均應予依法論科。
貳、論罪：
一、被告甲○○部分：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，不得非法持有 、轉讓及販賣。核被告甲○○就事實欄一所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第 2 項之販賣第二級毒品罪。
（二）被告甲○○於事實欄一所示販賣第一、二級毒品而持有第 一、二級毒品之低度行為，為其販賣第一、二級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。
（三）按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又上開 條文係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟 、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告甲○○所犯 如事實欄一所示販毒第一、二級毒品犯行，業據其於偵查 及原審、本院審理中均自白，已如前述，爰依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
（四）又被告甲○○同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命予證人劉金湧，係一行為同時觸犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒品、第二級 毒品罪兩罪名，依刑法第55條前段想像競合犯之規定，應 從一重以毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品 罪論斷。
（五）至起訴意旨固認被告甲○○上開犯行構成累犯，應予加重 其刑等語，惟查，被告甲○○前因違反毒品危害防制條例 等案件，於101 年4 月21日入監執行後，因與他罪合併定 應執行刑或接續執行，此期間除於104 年3 月11日保外就 醫，並於105 年10月24日保外返回之外，並無其他徒刑執 行完畢出監或易科罰金執行完畢之紀錄，有本院被告前案 紀錄表在卷供參，此與最高法院103 年度第1 次刑事庭會 議決議意旨所指假釋期間再犯罪、最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨所指其中一罪之刑於定應執行刑之 前已執行完畢之情形，容有未合，是尚與刑法第47條第1 項累犯之要件未符，檢察官請求依累犯加重其刑，容有誤 會，附此敘明。
（六）被告甲○○之辯護人雖辯稱：被告販賣海洛因之次數僅一 次，對象僅一人，其販賣之數量及獲利均非龐大，與販毒 集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害相 對輕微，客觀上顯非不可憫恕，請依59條之規定減輕其刑 （見本院卷第252 至255 頁、第349 、350 頁），惟： ⒈按94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日生效施行之刑 法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在 實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其 適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則 ；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤 應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯
罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事 項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪 憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使 其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明 顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務 上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣 告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年 台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故 刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
⒉查被告甲○○早知毒品具成癮性，對人體身心健康戕害甚 鉅，嚴重危害社會治安，猶為圖私利販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命，犯罪所生之危害尚非輕微 ，且被告甲○○前因於99年間因販賣第二級毒品犯行，經 本院以101 年度上訴字第3340號判決判處有期徒刑7 年2 月，共二罪確定，有本案被告前案紀錄表可稽，被告已明 確知悉毒品不得非法販賣，社會危害性甚高，且其於前案 執行中保外就醫期間，再犯本案販賣第一、二級毒品犯行 ，客觀上不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕 ，且被告販賣第一級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定減輕其刑後，其最輕法定刑度自無期徒 刑已減為有期徒刑15年，認不宜依刑法第59條規定遞減輕 其刑。是被告甲○○之辯護人請求就被告甲○○所犯販賣 第一級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑云云，認 無可採。
二、被告乙○○部分：
（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利 而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意 圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而 販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則 以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時， 或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為 之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準 。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危 害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則 ，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始
持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、 吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣 而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用 ，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已， 並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有 之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實 務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係 持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排 除上開法條競合之適用（最高法院101 年度台上字第5762 號判決意旨及101 年度第10次刑事庭會議決議㈠所採之乙 說參照）。被告乙○○基於販賣營利之犯意，與同案被告 甲○○一同前往屏東縣屏東市販入甲基安非他命6 包後， 將該等毒品運輸至新竹縣竹北市，惟因為警查獲而未及販 出，核被告乙○○就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪及同條 第2 項之運輸第二級毒品罪。
（二）被告乙○○持有第二級毒品甲基安非他命6 包，其驗前總 純質淨重約5513.61 公克，固觸犯毒品危害防制條例第11 條第4 項持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以 上之犯行，然被告係意圖營利而販入上開毒品並運輸，是 其非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上 之低度行為，為販賣未遂、運輸之高度行為所吸收，不另 論罪。又被告乙○○意圖營利而著手販賣第二級毒品之行 為，雖同時構成毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪，惟此既與其販賣第二級毒品未遂 罪間有法條競合關係，應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰， 自無庸贅論意圖販賣而持有第二級毒品罪。
（三）被告乙○○與同案被告甲○○就事實欄二所示運輸第二級 毒品犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條 之規定，論以共同正犯。
（四）復按毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，係指一切載 運與輸送毒品之情形而言。又運輸毒品按其性質或結果， 並非當然含有販賣之成分，難謂其間有低度行為與高度行 為之吸收關係，故運輸與販賣毒品兩者，應屬數個獨立之 行為。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利 販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運 輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（ 最高法院96年度台上字第5608號、97年度台上字第3494號 判決意旨參照）。準此，被告乙○○自屏東縣屏東市運輸 第二級毒品回新竹縣竹北市之犯行，係其基於意圖營利而
販入第二級毒品犯行中之一部行為，具有行為局部同一之 情形，揆諸前揭說明，其所犯上開運輸第二級毒品及販賣 第二級毒品未遂罪間，應屬一行為觸犯數罪名之想像競合 關係，應依刑法第55條前段之規定從一重依運輸第二級毒 品罪處斷。
（五）被告乙○○前因①違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣 桃園地方法院以96年度聲減字第1508號裁定減刑暨合併定 應執行刑為有期徒刑7 年確定，及經本院以97年度聲減字 第1030號裁定減為有期徒刑10月確定，前揭徒刑經接續執 行後，於99年5 月11日假釋付保護管束出監，嗣該假釋遭 撤銷，尚餘殘刑即有期徒刑1 年9 月又4 日；②復於99年 間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以 100 年度訴字第721 號判決各判處有期徒刑10月、6 月， 定應執行有期徒刑1 年，嗣提起上訴後，經本院及最高法 院分別以100 年度上訴字第1602號判決及100 年度台上字 第4384號判決均駁回上訴而確定；③復於100 年間因違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度 審訴字第85號判決各判處有期徒刑11月、7 月，定應執行 有期徒刑1 年4 月確定；④復於101 年間再因違反毒品危 害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審訴字 第1303號判決判處有期徒刑1 年3 月確定；前開③、④案 件，再經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第4560號裁定 合併定應執行有期徒刑2 年4 月確定，並與上開①、②所 示徒刑經接續執行後，於104 年7 月24日假釋付保護管束 出監，迄至105 年6 月22日縮短刑期，假釋期滿，保護管 束未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可憑，其於徒刑執行完畢後5 年之內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒 刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加 重其刑。
（六）被告乙○○所犯上開運輸第二級毒品犯行，業據其於警詢 、偵查及原審、本院審理中均自白，已如前述，應依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依刑法第71 條第1 項規定先加後減之（無期徒刑部分不得加重）。（七）被告乙○○及其辯護人辯稱：被告乙○○於查獲後供出毒 品來源為被告甲○○，且甲○○於被警方拘捕之際，身上 並無本案甲基安非他命6 包，苟被告乙○○不供出毒品來 源，檢察官是否有充分事證足以起訴共犯甲○○，不無疑 問，且觀之起訴事實，亦係本於乙○○所為較翔實之毒品 來源供述，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減
輕其刑云云（本院卷第183 頁、第348 頁、第358 至359 頁）。惟：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」， 係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之 謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之 具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出 之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查 ）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因 果關係。若被告供出毒品來源之前，該上游供應人已經先 遭查緝人員鎖定，調查或偵查之公務員已有確切之證據， 足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共 犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關 係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院104 年度台 上字第1628號、104 年度台上字第1533號、104 年度台上 字第466 號判決意旨參照）。
⒉本案係新竹市警察局於105 年7 月6 日晚上11時15分許持 拘票在臺灣高鐵新竹站拘提甲○○及逮捕乙○○，並自乙