臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第164號
上 訴 人
即 被 告 林至廷
選任辯護人 葉慶人律師
詹以勤律師
楊國薇律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於
中華民國105 年12月2 日所為105 年度訴字第891 號第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第11195 號
、第13374 號、第16028 號、第21117 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
林至廷販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年貳月，如附表一編號１所示之物均沒收銷燬，編號２、３所示之物均沒收；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年貳月，如附表二編號１至３所示之物均沒收銷燬，編號４至８所示之物均沒收；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年貳月，如附表三編號１至３所示之物均沒收銷燬，編號４至７所示之物均沒收；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年貳月，如附表四編號１所示之物沒收銷燬，編號２至１３所示之物均沒收。
上述所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年肆月。 事 實
壹、林至廷明知如附表五所示之物，均為第二級、第三級毒品（ 起訴書漏載附表五編號11、12的第三級毒品成分，應予補充 ），不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級、第三級毒品的 犯意，分別為下列犯行（所涉施用毒品犯行，已經觀察勒戒 處分後，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分 ）：
一、於民國104 年12月19日凌晨2 時許，在臺北市中山區林森北 路某酒店內，以新臺幣（下同）約2 萬5,000 元的代價，向 真實身分不詳之人著手販入如附表一所示的第二級、第三級 毒品，準備伺機販賣牟利。但尚未賣出，即於104 年12月20 日晚間8 時30分許，在新北市○○區○○街000 號前為警查 獲，並扣得他未及售出如附表一所示的第二級、第三級毒品 而不遂（其餘扣得咖啡包7 包部分已經原審不另為無罪諭知 ，起訴書關於這部分其餘相關扣案咖啡包含有如附表五編號 8 所示第三級毒品CMC 成分部分亦均屬贅載，應予刪除）。二、於104 年12月下旬某日，在臺北市中山區林森北路之某酒店 內，以2 萬2,080 元的代價，向真實身分不詳之人著手販入
如附表二所示的第二級、第三級毒品，準備伺機販賣牟利。 但尚未賣出，即於104 年12月26日晚間11時30分許，在新北 市○○區○○路000 巷口為警查獲，並扣得他未及售出如附 表二所示的第二級、第三級毒品而不遂（所扣得與本件無關 的友人鄭至宏所有的愷他命1 包及甲基安非他命吸食器1 組 、愷他命裝填工具1 支）。
三、於105 年3 月間下旬某日，在新北市中和區中山路的「環球 購物中心」附近，以7,000 元的代價，向真實身分不詳之人 著手販入如附表三編號1 所示的第二級毒品；於105 年4 月 3 日凌晨2 時許，在臺北市中山區林森北路某酒店內，以1 萬8,000 元的代價，向真實身分不詳之人著手販入如附表三 編號2 至6 所示的第二級、第三級毒品，準備伺機販賣牟利 。但尚未賣出，即於105 年4 月9 日下午3 時許，在新北市 ○○區○○路○段000 巷口為警查獲，並扣得他未及售出如 附表三編號1 至6 所示的第二級、第三級毒品而不遂，以及 扣得如附表三編號7 、8 所示之物（另扣得與本件無關、未 含毒品成分的藍色咖啡包1 包）。
四、於105 年4 月13日凌晨3 時許，在臺北市中山區錦州街某酒 店內，以1 萬元的代價，向真實身分不詳之人著手販入如附 表四編號1 至11所示的第二級、第三級毒品，準備伺機販賣 牟利。但尚未賣出，即於105 年4 月30日下午8 時30分許， 因另案遭通緝，在新北市○○區○○路○段0 巷00號前為警 查獲，並於查獲當場、在他當時位於新北市○○區○○路○ 段0 巷00號1B號房的居處內，扣得他未及售出如附表四編號 1 至11所示的第二級、第三級毒品而不遂，以及扣得如附表 四編號12、13所示之物（其餘扣得咖啡包8 包不另為無罪諭 知，另扣得與本件無關的吸食器5 組、玻璃球14顆、甲基麻 黃1 包）。
貳、案經新北市政府警察局三重分局、新北市政府警察局中和第 二分局、新北市政府警察局蘆洲分局分別報告及臺灣新北地 方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件認定事 實所引用卷內有關被告林至廷以外之人於審判外的陳述，除 原已符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以及法律 另有規定傳聞法則的例外規定，而得作為證據之外，並無證 據證明是公務員違背法定程式所取得，且檢察官、林至廷及 他的辯護人於本院辯論終結前均未對這些證據資料的證據能 力聲明異議，本院復審酌這些陳述作成時的情況，也無違法 取證的瑕疵，因而認為以之作為證據為適當。是以，本件有 關被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述等供述證據，依 照前述規定所示，自均得作為證據。
貳、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：一、林至廷及他的辯護人所為的辯解：
㈠林至廷於原審審理時辯稱：我雖然有於起訴書所載的時間、 地點，分別購入如附表一、二、附表三編號1 至6 、附表四 編號1 至11所示的毒品，因而持有遭查獲的毒品，但我各次 購入的毒品都是要供自己施用，我並沒有販賣營利的犯意； 於本院審理時供稱：針對如附表一、二部分，我是購買後要 供自己施用，如附表三、四部分，則是購買太多，如果朋友 有意購買，我願意售出，我坦承販賣未遂。
㈡辯護人為林至廷辯稱：事實欄壹、一部分，林至廷並沒有販 賣第二級毒品未遂，但是依照起訴書所載的犯罪事實，他願 意坦承加重持有第二級毒品罪嫌，而針對第三級毒品部分， 因為淨重未超過20公克，這部分應不成立犯罪；就事實欄壹 、二部分，林至廷並沒有販賣第二級毒品未遂，但是坦承加 重持有第三級毒品罪、單純持有第二級毒品罪；就事實欄壹 、三與四部分，林至廷坦承販賣未遂犯行。
二、經查：
㈠林至廷確實有如事實欄（壹）所示，先後購入如附表一、二 、如附表三編號1 至6 、如附表四編號1 至11所示的毒品， 並於所示的時間為警查獲等情，業據林至廷於偵查（105 年 度毒偵字第295 號卷【以下簡稱偵卷一】第49-50 頁、105 年度偵字第1688號卷【以下簡稱偵卷二】第16-24 、202-20 7 頁、105 年度偵字第11195 號卷【以下簡稱偵卷三】第61 頁、105 年度偵字第13374 號卷【以下簡稱偵卷四】第102- 105 頁）、原審（原審卷第72、79、197-200 頁）及本院審 理時坦白承認，且有如下所述的扣案物品及相關書證可資佐 證，這部分事實堪以認定：
⒈事實壹、一部分：新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案毒品照片、內政部警政 署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）105 年4 月1 日刑鑑
字第0000000000毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中 心（以下簡稱民航局醫務中心）105 年4 月21日航藥鑑字第 0000000 、0000000Q號鑑定書（偵卷一第14-17 、34-44 、 67-69 、92-95 頁）。
⒉事實壹、二部分：證人即為警方同時查獲的鄭至宏於警詢中 的證述（偵卷二第7-14頁）、新北市政府警察局中和第二分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、民航局 醫務中心105 年3 月8 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書 、民航局醫務中心105 年3 月29日航藥鑑字第0000000 、10 000000號毒品鑑定書、刑事局105 年4 月27日刑鑑字第0000 000000毒品鑑定書（偵卷二第40-43 、55-66 、120-121 、 126-128 、197-198 頁）。
⒊事實壹、三部分：新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片、衛生福利部 草屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000號毒品鑑驗 書（偵卷三第22-24 、26-39 、116-120 頁）。 ⒋事實壹、四部分：新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片、衛生福利部 草屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000、00000000 00、號毒品鑑驗書（偵卷四第31-40 、42-57 、60-63 、14 3-155頁）。
㈡林至廷除前述各時點為警查獲持有如附表一至四所示的毒品 之外，在此期間另涉有下列毒品案件：
⒈林至廷於104 年12月3 日凌晨4 時許，在臺北市○○區○○ ○路0 段00號附近，以1 萬4,000 元的對價，向真實姓名、 年籍不詳綽號「小四」的成年男子，購買第二級毒品甲基安 非他命6 包及摻有第三級毒品愷他命的咖啡包10包等物，原 為供自己施用，而自該時起持有之。其後，林至廷於同日凌 晨5 時10分許，騎車行經臺北市○○區○○路00號前，因形 跡可疑遭警盤查，經他同意搜索，為警在外套口袋內起獲上 開甲基安非他命6 包（驗餘淨重4.82公克，此部分涉犯施用 及持有第二級毒品罪嫌，另案偵辦中）、摻有愷他命之咖啡 包10包（驗前總淨重67.75 公克，檢出微量第三級毒品愷他 命、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮）等物，而查獲上情。 臺北市政府警察局中山分局認為林至廷涉有毒品危害防制條 例第5 條第2 、3 項的意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌 ，但因罪嫌不足，已經臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱 臺北地檢署）檢察官以104 年度偵字第25362 號為不起訴處 分等情事，這有該不起訴處分書（原審卷第127-129 頁）及 本院製作的被告前案紀錄表在卷可證。而林至廷於查獲前的
104 年12月2 日18時許在新北市○○區○○○○路00巷00號 6 樓居所內施用甲基安非他命，於105 年5 月1 日起執行觀 察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，已經臺北地檢署檢察 官為不起訴處分等情，這有臺北地檢署檢察官105 年度毒偵 緝字第155 號不起訴處分書（原審卷第133-135 頁）及本院 製作的被告前案紀錄表在卷可證。
⒉於105 年2 月17日前某日晚間，在臺北市○○區○○○路的 000 酒店內，以5,800 元的對價，向姓名、年籍不詳的成年 男子購買混摻有PMA 、愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡 西酮等成分的咖啡包4 包（總毛重13.33 公克）、含MDMA成 分的圓形錠1 顆（驗餘淨重0.2357公克）、混摻有甲基安非 他命、硝甲西泮、麻黃素成分的紅色藥錠6 顆（驗餘淨重共 8.82公克，所涉施用及持有第二級毒品甲基安非他命部分， 另案以觀察、勒戒執行後無繼續施用傾向而釋放為由，已為 不起訴處分，甲基安非他命部分另單獨聲請宣告沒收）、愷 他命5 包（總純質淨重13.1095 公克，持有部分另由報告機 關依法裁罰），而自該時起持有之。其後，於105 年2 月17 日凌晨3 時50分許，駕車行經臺北市○○區○○○路0 段00 巷口處，因形跡可疑遭警盤查，經他同意實施搜索後，在他 隨身包包內查獲上開毒品、吸食器1 組等物。林至廷前述犯 行，已經臺北地檢署檢察官以105 年度偵緝字第730 號聲請 簡易判決處刑，並經臺灣臺北地方法院（以下簡稱臺北地院 ）以105 年度簡字第1762號判決罪刑確定，這有該聲請簡易 判決處刑書（原審卷第130-132 頁）及本院製作的被告前案 紀錄表在卷可證。
⒊於105 年2 月28日19時許，在臺北市中山區林森北路的錢櫃 KTV 內，自姓名年籍不詳、綽號「小義」的成年男子處無償 取得含有第二級毒品MDMA成分的褐色圓形錠劑1 粒，而自該 時起持有之。其後，於105 年3 月3 日凌晨5 時30分許，駕 車行經臺北市中山區民族東路與松江路口時，因形跡可疑遭 警盤查，並經他同意搜索後，在他外套口袋內扣得前述含有 MDMA成分的錠劑1 粒（驗餘淨重0.2371公克）而知悉上情。 林至廷前述犯行，已經臺北地檢署檢察官以105 年度偵字第 16102 號聲請簡易判決處刑，並經臺北地院以105 年度審簡 字第1509號判決罪刑確定，這有本院製作的被告前案紀錄表 在卷可證。
⒋於105 年3 月6 日21時許，在臺北市中山區林森北路與錦州 街口，向姓名年籍不詳、綽號「小凱」的成年男子，以2 萬 3,400 元的代價購買含有第二級毒品PMA 成分的深綠色藥錠 2 顆、含有第二級毒品氟- 甲基安非他命成分的橘色藥錠10
顆及摻有微量第三級毒品硝甲西泮、愷他命成分的咖啡包29 包，而自該時起持有之。其後，於同日22時許，駕車行經過 臺北市○○區○○○路000 號前，因形跡可疑遭警盤查，經 其同意實施搜索後，在車內查獲前揭藥錠、咖啡包等物，而 查悉上情。林至廷前述犯行，已經臺北地檢署檢察官以105 年度偵字第6145號聲請簡易判決處刑，並經臺北地院以105 年度審簡字第2204號判決罪刑確定，這有本院製作的被告前 案紀錄表在卷可證。
㈢一般「非久用成癮者」平時零星施用甲基安非他命的數量， 約在每日2.5 至25毫克間的範圍，這有行政院衛生署管制藥 品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下簡稱 管制藥品管理局）97年11月3 日管檢字第0000000000號函在 卷可證（原審院卷第119 頁）。而本件林至廷各次遭查獲的 甲基安非他命，即有大致可區分為「大」（如附表一編號1 、附表二編號2 ）、「小」（如附表二編號1 、附表三編號 1 、附表四編號1 ）等2 種包裝方式。其中屬於大型包裝者 ，明顯超過前述一般「非久用成癮者」平時零星施用重量的 範圍。又一般鼻吸施用愷他命者平時零星施用重量，約為每 日30至75毫克間的範圍，這有管制藥品管理局96年8 月17日 管檢字第0000000000號函在卷可證（原審卷第115 頁）。而 本件林至廷各次遭查獲的愷他命，也大致可區分為「大」（ 如附表一編號2 、附表二編號5 、附表三編號6 ①③、附表 四編號2 ①）、「小」（附表二編號4 、附表三編號6 ②、 附表四編號2 ②）等2 種包裝方式，其中屬於大型包裝者， 也超過鼻吸施用愷他命者平時零星施用重量的範圍。何況林 至廷除本件四次同時遭查獲大量的毒品咖啡包、硝甲西泮、 氟硝西泮、MDMA等毒品之外，另自104 年12月起至105 年3 月止，另有4 次遭查獲持有毒品的情事，其中3 次的數量也 都甚鉅，已如前述（貳、二、㈡）。是以，由前述事證，顯 見除非林至廷是毒癮甚為嚴重、「久用成癮」的毒品人口， 當無反覆花費鉅資購入此等大量毒品，且甘冒風險，屢次將 之隨身攜帶的必要。
㈣針對林至廷歷次遭查獲大量毒品一事，林至廷雖於原審審理 時供稱：我毒癮很重，被查獲前無時無刻都在施用毒品，每 天大約3 至4 小時施用1 次甲基安非他命，大約15至20分鐘 就要抽一支K 菸云云（原審卷第44頁）。惟查： ⒈有關林至廷所稱施用甲基安非他命成癮部分，林至廷自104 年11月間起，才初次因違反毒品危害防制條例為警查獲，迄 至105 年5 月間止，計有8 次被查獲（詳如附表六所示）， 並於105 年5 月1 日執行觀察勒戒，其後因認為他無繼續施
用毒品傾向，經臺北地檢署檢察官以105 年度毒偵字第1066 號、第1493號、第2525號、第2526號、第2527號及105 年度 毒偵緝字第155 號、第156 號、第158 號為不起訴處分等情 ，這有該不起訴處分書及本院製作的被告前案紀錄表在卷可 查。而林至廷於原審審理中供稱：我是在104 年間第一次施 用甲基安非他命等語（院卷第200 頁），且以林至廷於104 年間尚未滿19歲，加上素無施用毒品的前科犯行，應認為他 的供述為可採信。據此可知，林至廷於本件陸續遭查獲的時 間點，距離他初次施用甲基安非他命的時間點，短則數週、 長也不及6 月，自應認為他於案發時顯非長期施用甲基安非 他命之人。再者，林至廷於原審審理中雖供稱：我在勒戒前 如果沒有施用甲基安非他命，會有戒斷症狀云云（原審卷第 200 頁），但他經執行觀察勒戒後，卻經認定為「無繼續施 用毒品傾向」而經不起訴處分，也就是他既經專業機關判定 為「無繼續施用毒品傾向」，也難以認定林至廷有他所稱施 用甲基安非他命毒癮甚重的情事。
⒉林至廷就他施用甲基安非他命以外毒品的頻率、地點之事， 於原審訊問時先供稱：我每天在家的時候，大約15至20分鐘 就要抽一支K 菸等語（原審卷第44頁）。但他於原審審理中 卻供稱：「（問：請說明被扣案的各種毒品，平常施用模式 為何？）我通常每天都會施用甲基安非他命，搖頭丸不會每 天用，咖啡包不會每天用，K 他命不一定每天用。（問：固 定每天施用的毒品是哪些？）甲基安非他命。（問：你每天 都把不會施用的毒品帶在身上做什麼？）我不會在住家用， 拿去朋友家一起用，我去朋友家才會帶出門……（問：一次 施用甲基安非他命的重量為何？）我每天都會把甲基安非他 命秤重一天施用的量分裝，然後把其他的甲基安非他命都帶 在身上。（問：所以你每天秤重都是出門前的行為？）不是 ，我買來就分好」等語（原審卷第198-199 頁）。據此可知 ，林至廷就「是否確有每日均持續不間斷施用愷他命」、「 是否習慣不在住處施用毒品故有將大量毒品隨身攜帶必要」 等情，前後供述顯有不符之處；而且就他所稱「買來就會將 甲基安非他命依施用量分裝完畢」之情，更與前述他本件先 後遭查獲時，是遭扣得數種大、小不同分裝型態的客觀事實 有異。何況林至廷於本件歷次遭查獲後，經採集尿液而送檢 驗的結果中，雖各次均驗得甲基安非他命陽性反應，只有在 事實壹、四部分經確認檢驗有愷他命陽性反應（其數值亦屬 甚低），其餘歷次都呈現愷他命為陰性反應等情，這有他歷 次尿液代碼對照表、濫用藥物檢驗報告等件附卷可稽（偵卷 一第24、61頁，偵卷二第102 、104 頁，偵卷三第46、122
頁，偵卷四第73、116 頁）。是以，林至廷就甲基安非他命 以外的扣案毒品，不僅沒有嚴重的毒癮，甚至沒有證據證明 他有施用的情事，但他卻反覆、花費鉅資購入這些種類眾多 、數量龐大的毒品，則他所稱「因毒癮甚重故，始購入大量 毒品供己施用」云云，即與客觀事證不符，不足採信。 ㈤林至廷就事實欄壹、三與壹、四部分，經警各查獲的1 支行 動電話中，分別有如下與他人疑為談論毒品交易暗語的訊息 往來紀錄，這有各該行動電話的訊息頁面翻拍照片在卷可證 。茲舉其主要情形如下（偵卷三第97-113、195-208 頁）： ⒈與暱稱「哈密嘎」之人，於105 年3 月28日下午1 時21分至 3 時49分許，談及「（在嗎，有空的話一樣喔，等你。）好 喔。（啊啊，我需要火了，麻煩你，你要來的時候說一下， 我好注意手機。）OK。」嗣於同日下午6 時36分許，再談及 「（你……還在忙？）SORRY 」等語（偵卷三第97頁）。依 此，2 人所稱的「火」，自屬林至廷持有、他人等待林至廷 持往交付之物，且該他人甚至甘願枯等數小時之久，自非易 於取得之物，顯與一般毒品交易的情形相符。
⒉與暱稱「德修」之人，於：
①105 年4 月5 日上午10時13分至中午12時36分許，談及「（ 來吧。）小姐？（酒。）……（小姐不用，2 瓶酒。）你要 酒還是湯，湯不錯喔最近很多人愛。（湯多少？一樣？先來 再說。）……等一下直接過去，湯OK嗎？（一樣？700 ？） 差不多。（嗯來。）……（要多久？到了直接進來。）…… 」等語。而於同日下午1 時23分許後某時，林至廷更傳送外 觀為卡通人物「加菲貓」圖案、疑似毒品咖啡包照片予「德 修」（偵卷三第100-105 頁）。
②105 年4 月6 日上午9 時35分許，另談及「（直接來，2 。 ）酒？金惡、七星、加菲哪一個？（七星金惡各1 ，先幫我 跑喔。）好」等語（偵卷三第106 頁）。
③105 年4 月7 日上午4 時26分至4 時33分許許，談及「我們 自己的有了喔，還不錯……價位空間較大……（不然，你現 在拿過去？錢再來收？）拿去哪？（我們店裡，丟在三角錐 裡面，門口有三角錐。）可呀，兩種各丟2 ？……（有兩種 ？）那你早上下班我沒睡再去找你拿。（都可。）好喔，三 角錐在哪，門口？」等語（偵卷三第107-110 頁）。 ④105 年4 月23日上午10時6 分至下午1 時55分許，談及「（ 你回三重了嗎？）怎麼了？（要貢丸。）貢丸要到下午。（ 你都睡死了吧，現在沒辦法處理喔？）沒辦法要到下午。（ 嗯，好啦，那先不用了，有一包結塊然後沒用。）金？正常 啊。（一包粉的比較正常。）結塊才正常，惡魔很多都這樣
。（退超快。）正常好不好，久了就抗體了……（結塊那瓶 ，沒有感覺。）抗體」等語（偵卷三第197-199 頁）。 ⑤105 年4 月24日上午11時3 分至11時8 分許，談及「（睡了 沒？）沒。（店裡，有湯嗎？）……ED跟七星各一好不好？ （好。）ED剩一」等語（偵卷三第196-197 頁）。 ⑥據此，由前述等內容而言，林至廷與「德修」間所稱的「酒 」、「湯」、「金惡」、「七星」、「加菲」、「貢丸」、 「ED」，應屬林至廷持有、並有販售代價（㈤⒉①部分所稱 「700 」）之物，且他人亦需等待林至廷持往交付之物，而 非易於取得之物。另所稱「小姐」、「酒」、「湯」、「金 惡」、「七星」、「加菲」、「貢丸」等物品，依一般人的 認知而言，彼此間更非當然具有功能性替代的物品，但林至 廷然卻有時將「酒」與「湯」並列（㈤⒉①部分），有時稱 「金惡」、「七星」、「加菲」即屬「酒」的種類（㈤⒉② 部分），有時稱「ED」、「七星」亦屬「湯」的種類（㈤⒉ ⑤部分）。另參酌林至廷並有傳送「加菲貓」圖案之疑似毒 品咖啡包照片予「德修」之客觀事實，更堪認所謂「酒」、 「湯」、「金惡」、「七星」、「加菲」均屬類似之物，且 有極高可能性均係指涉毒品咖啡包之暗語。又查，雙方更有 本在談論「貢丸」而被告表示無法提供時，旋即談論「金、 結塊、退超快、抗體」等內容（㈤⒉④部分），而「金」與 前揭「金惡」、「惡魔」之用語相似，「結塊」與一般毒品 咖啡包因重複封裝易於受潮而結塊的情形相符，「退超快、 抗體」則顯然與毒品耐受度將因施用頻率而漸次提高的一般 人體反應相類。另林至廷更於偵查中自承：「德修」是我的 朋友，「金惡」、「七星」、「加菲」都是咖啡包，內均含 有毒品成分等語（偵卷三第61頁）。據此，依這些諸多暗語 間的關連性，以及林至廷所自承的內容綜合判斷，更可證明 前述雙方所談論的相關內容，都是指涉毒品咖啡包的交易、 品質等內容無疑。
⒊本件先後扣得電子磅秤共3 台，已如前述。而衡諸一般經驗 ，吸毒或販毒者都明知司法機關對於毒品交易查緝甚嚴，他 們為免犯行曝光，都會機警行之，儘量於出入的複雜場所加 以掩蔽，或尋得隱蔽處所秘密迅速進行，以免遭旁人發現或 為警查獲，則同時經查獲得大量毒品與電子磅秤之人，如不 是具有雄厚資力且毒癮極重之人，即有高度可能是有意以電 子磅秤分裝毒品伺機販賣的人。而林至廷並非重大毒癮者， 已如前述，卻於短時間內遭查扣數量龐大、種類繁多的毒品 ，並經扣得多台電子磅秤足以供他分裝毒品伺機販賣，更有 相關談論毒品交易、品質等內容的訊息，在在堪認他於各次
販入數量龐大、種類繁多、甚且物稀價昂的毒品時，應是基 於營利的意圖方持有毒品，且伺機對外販售。
⒋至於林至廷雖於偵查中辯稱：「金惡」、「七星」、「加菲 」那次因為「德修」要的量太少，我就沒有幫他買（偵卷三 第61-62 頁）；「貢丸」是指淡水魚丸，「結塊」是指冰塊 ，「惡魔」是指酒云云（偵卷四第104-105 頁）。惟查，上 述關於「金惡、七星、加菲」的訊息內容，縱使無從證明林 至廷確已實際販賣毒品予「德修」既遂的事實，但仍足以證 明他具有販賣之意，自難憑此即為有利他的認定；又依林至 廷於前述㈤⒉④部分「結塊才正常，惡魔很多都這樣」之用 語觀之，「結塊」與「惡魔」顯然僅可能指涉相同的物品， 而無從再徒憑其文義而空言否認該等用語與毒品的關連，併 此敘明。
㈥辯護人上訴意旨雖表示：所謂販賣行為的「著手」，應以出 賣人開始向他人兜售毒品，或與他人聯繫販賣毒品的種類、 數量、價格等買賣契約要素時為準。本件林至廷與「德修」 、「哈密嘎」的通訊軟體Line對話紀錄，時間都在105 年3 月28日後，而事實欄壹、一、二所載林至廷購入毒品的時間 分別為104 年12月19日、104 年12月下旬某日，當時林至廷 均未以其購入的毒品向外兜售，也未與他人就販賣毒品的種 類、數量、價格、交易時間、地點為聯繫或磋商，應無成立 販賣第二級毒品未遂罪的餘地云云。惟查，按所謂販賣行為 ，須有營利的意思，方足以構成。而刑罰法律所規定的販賣 罪，皆為：①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出， ③基於販入以外的其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類 型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、 ②販賣罪的著手，至於③的情形，則以另行起意販賣，向外 求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意的行為者 ，為其罪的著手。而販賣行為的完成與否，應依據標的物是 否交付，作為既、未遂的標準。行為人持有毒品的目的，既 在於販賣，不論是出於原始持有的目的，抑或一開始非以營 利的目的而持有，其後變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與 意圖販賣而持有毒品罪的要件該當，且與販賣罪有法條競合 的適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而 已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持 有的低度行為均為販賣的高度行為所吸收，不另論罪，為實 務上確信的見解；意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍是持 有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上 述法條競合的適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決 議意旨參照）。而由前述說明可知，林至廷自104 年12月間
起，迄至105 年4 月間止，除本件遭查獲的4 次犯行，同時 扣得用以販賣秤重的電子磅秤3 台之外，另有4 次因持有毒 品而遭查獲的行為，加上林至廷並不是毒癮甚為嚴重、「久 用成癮」的毒品人口等情，都已如前述，顯見林至廷在此期 間反覆花費鉅資購入此等大量毒品的目的，應是基於營利的 意圖而持有毒品伺機對外販售。是以，參照前述規定及說明 所示，既然林至廷是基於意圖營利販賣毒品的犯意，因而販 入如附表一、二及附表三編號1 至6 、附表四編號1 至11所 示的毒品，顯見他各次所為都屬販賣毒品罪的著手，因未及 賣出即為警查獲，即屬販賣未遂，則辯護人這部分所為的辯 解，即屬無據。
㈦辯護人上訴意旨雖表示：由林至廷與暱稱「哈密嘎」、「德 修」之人的通訊軟體Line對話紀錄觀之，都與原審認定購入 的時間有異，不足以認定林至廷成立販賣第二級毒品未遂罪 的餘地云云。惟查，按我國自鴉片戰爭以來，基於毒品危害 國民身心健康的嚴重性，對於毒品販賣一向採取從重處罰的 立法政策。由於刑罰嚴厲，毒販間的毒品交易，為減少被查 緝風險，多於隱密下進行；於利用通訊聯絡時，也慣常以買 賣雙方得以知悉的術語、晦暗不明的用語或彼此已有默契的 含混語意，以替代毒品交易的重要訊息；甚至雙方事前已有 約定或默契，只需約定見面，即足以表徵其目的是為進行毒 品交易，鮮少有明白直接以毒品的名稱或相近的用語加以稱 呼的可能。本件林至廷自104 年12月間起迄至105 年4 月間 止，遭查獲的4 次犯行的期間反覆花費鉅資購入大量毒品的 目的，乃是基於營利的意圖而持有毒品伺機對外販售等情。 而林至廷與暱稱「哈密嘎」、「德修」之人於通訊中，頻繁 使用術語、晦暗不明的用語或彼此已有默契的含混語意等情 ，已經本院認定涉及毒品交易的內容等情，已如前述。而林 至廷與暱稱「哈密嘎」之人的通訊軟體Line對話紀錄中，於 105 年3 月28日下午1 時21分談及：「（在嗎，有空的話一 樣喔，等你。）好喔。（啊啊，我需要火了，麻煩你，你要 來的時候說一下，我好注意手機。）OK」等內容（偵卷三第 97頁）；由該「有空的話一樣喔」的「一樣喔」對話內容， 顯見在這則對話之前「哈密嘎」曾向林至廷購買毒品，才會 使用「一樣喔」的字眼，則自不能因為未能查得林至廷與暱 稱「哈密嘎」、「德修」或他人的通訊軟體Line對話紀錄， 即表示林至廷不是基於營利的意圖而持有毒品伺機對外販售 。何況林至廷於本院審理時，就如事實欄壹、三與四的犯行 ，也已坦白承認。是以，辯護人這部分所為的辯解，也屬無 據。
㈧綜上所述，由前述證人證詞、林至廷供稱及相關書證，足見 檢察官確有檢察官起訴意旨所指的犯行，林至廷所辯無非是 卸責之詞，不足採信。是以，本件事證明確，林至廷犯行堪 以認定，應予以依法論科。
參、論罪：
林至廷先後基於意圖營利販賣毒品的犯意，而販入如附表一 、二及附表三編號1 至6 、附表四編號1 至11所示的毒品， 均屬販賣毒品罪的著手，他各次未及賣出即為警查獲，販賣 行為均尚處於未遂階段。是以，本院審核後，認定他就事實 壹、一、二、三、四部分所為，都是犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第2 項、第3 項的販賣第二級毒品未遂罪、販 賣第三級毒品未遂罪，他歷次持有第二級毒品純質淨重20公 克以上（僅事實壹、一）及意圖販賣而持有第二級、第三級 毒品的低度行為（各次均有這情事），應均為販賣未遂的高 度行為所吸收，不另論罪。林至廷先後以單一販入行為，同 時觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，都 是以一行為觸犯數罪名，各屬刑法第55條的想像競合犯，應 分別從一重論以販賣第二級毒品未遂罪（共4 罪），他先後 所犯上述4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。 又林至廷各次均著手販入毒品而不遂，屬未遂犯，爰依刑法 第25條第2 項規定，就他各次涉犯的販賣第二級毒品未遂犯 行均予以減輕其刑。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、檢察官起訴意旨另以：
㈠林至廷於事實壹、一中，另販入含有如附表五編號8 所示第 三級毒品CMC 成分的咖啡包7 包，這部分也涉犯販賣第三級 毒品未遂罪。
㈡林至廷於事實壹、四中，另販入含有如附表五編號8 所示第 三級毒品CMC 成分的咖啡包8 包，這部分亦涉犯販賣第三級 毒品未遂罪。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 ；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 」，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有 明文。而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指 足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須 適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方 法，以為裁判基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 」。因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說
服的實質舉證責任。如果檢察官所提出的證據，不足為被告 有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形 成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判 決的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。三、經查，林至廷雖然另於事實壹、一部分購入含有如附表五編 號8 所示第三級毒品CMC 成分的咖啡包7 包（即偵卷一第68 頁編號C1至C7部分），也於事實壹、四部分經查獲如附表四 以外的8 包咖啡包（即偵卷四第150 頁編號38，也就是第58 -59 頁所示的紅色咖啡包），這有前述事實壹、一與壹、四 部分的補強證據可資佐證。然而，就事實壹、一部分，林至 廷犯罪的時間為104 年12月間，但CMC 是於105 年2 月3 日 ，才經行政院公告增列為第三級毒品，這已於前述刑事警察 局105 年4 月1 日刑鑑字第0000000000毒品鑑定書備考欄中 記載明確（偵卷一第69頁），則林至廷就這部分的犯罪時間 點內，縱使購入檢察官起訴意旨所指的上述咖啡包7 包，亦 屬不罰的行為；另就事實壹、四部分，檢察官起訴意旨所指 的上述咖啡包8 包，僅含有非屬毒品的咖啡因成分，這有民 航局醫務中心105 年10月13日航藥鑑字第00000000號毒品鑑 定書在卷可查（院卷第141 頁），則林至廷這部分的犯罪， 則屬不能證明犯罪。