臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第773號
上 訴 人
即 被 告 褚可軍
選任辯護人 呂雅莘律師
上列上訴人因重利案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第7
62號，中華民國106年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹
地方法院檢察署105年度偵字第10834號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
褚可軍犯重利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、褚可軍知林憲欽因經營土木包工業，急需用資金週轉，於民 國100年7月22日某時許，在林憲欽位於新竹市○○區○○路 0段000巷0號住處，趁林憲欽急迫需用款項之際，貸予林憲 欽其新臺幣（下同）100萬元，約定每月利息6萬元，並預扣 第1期利息6萬元，僅交付林憲欽94萬元。林憲欽則交付褚可 軍面額100萬元之本票、借據，並以其所有坐落於新竹市○ ○段000○000號土地設定第二順位最高限額150萬元之抵押 權予褚可軍為擔保。林憲欽因資金週轉困難，迄至101年年 底，斷斷續續前後共支付10期之利息予褚可軍，其後即無力 再給付利息。褚可軍以此方式取得與原本顯不相當之重利計 為60萬元。
二、案經林憲欽訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時 ，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極 高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於 偵查中所為之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證 據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察 官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證 據。查告訴人林憲欽於偵查中之指訴，係檢察官以告訴人身 分傳訊，自毋須命其具結，而證人林靜如於偵查中之證述， 業經檢察官依法令其具結，而被告或辯護人復未指出並證明 各該證言有何顯不可信之情況，且上開告訴人及證人於原審
審理中，亦均以證人身分傳喚到庭，由被告踐行對質詰問之 程序，即屬合法調查之證據，自得作為本案判決之證據。二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除 前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人 於審判外所為之供述證據資料（文書證據），並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對 本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭 執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之 瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告褚可軍雖坦承於前開時間，借款100萬元 予告訴人林憲欽，告訴人除交付同金額之本票、借據外，並 以其所有之前揭土地設定第二順位最高限額抵押權予被告等 情，惟矢口否認重利犯行，辯稱：其與告訴人就本件借款僅 約定利息為年息百分之20，且均載明於本票、借據內，其亦 按月僅收取1萬5千元之利息，並無告訴人所指按月收取6萬 元之利息，其後聲請拍賣告訴人所有財產，係因告訴人未依 約清償，且告訴人經商多年，就本件借款考慮時間甚久，其 並無趁告訴人急迫而貸以金錢之情事云云。辯護人辯護意旨 略以：告訴人自己有經營兩家土木包工業，歷年來也有借款 往來經驗，並有購買公司房屋的經驗，可以佐證他有商業上 的經歷。又以原審認定被告所收取之利息93萬9500元，頂多 超收10萬元，則利息約為年息22.5％，只比法定最高利息多 2.5％，可見被告沒有取得顯不相當的重利等語，二、經查：
㈠告訴人於偵查之指訴及原審之證述均稱：其於100年間因所 標得工程規模較大，急需使用款項，被告知悉其有資金需求 ，故於100年7月22日向被告借款100萬元，約定利息每月6萬 元，但在交錢時，被告即扣第1個月利息6萬元，僅交給其94 萬元，利息給付方式係被告到其所實際經營「泰明土木包工 業」位於新竹市○○路0段000巷0號拿取、有時是其直接拿 利息給被告等語；核與證人即於100年間受僱告訴人之會計 林靜如在偵查及原審中亦均證稱：被告貸給告訴人100萬元 ，僅交付94萬元，告訴人收到該款項後，有交給她清點，告
訴人並告知利息是每月6萬元，有時是她付給被告，都是現 金給付等語吻合。雖其2人在偵查及原審審理中之指訴及證 述內容，就借款情節或有部分不一致，但就利息數額、給付 方式則相符，應認該二證人前開關於被告借款給告訴人之利 息為每月6萬元部分，應屬可信。被告雖辯稱其貸給告訴人 所收取之利息並不是每月6萬元，是每月1萬5千元，但被告 自承並無關於告訴人如何給付利息之記錄，且無法提出告訴 人借款後，利息給付之證明。是被告此部分之辯解，自無可 採。
㈡所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核 算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊 之超額者而言（最高法院27年上字第520號判例參照）。本 案被告貸給告訴人借款之年利率為72％，不僅超出民法第20 5條規定之最高週年利率百分之20甚多，就本案借款之本金 與利息數額，予以核算，並參酌現今之經濟狀況，較之一般 債務利息，顯超額甚多，而非一般正常人所能負荷，被告確 有取得與原本顯不相當之重利，自無疑義。
㈢被告及其辯護人雖另辯稱告訴人經商多年，經商經驗豐富， 其貸予該款項，並無乘告訴人急迫之情事云云，惟告訴人向 被告借用前開款項時，曾交付泰明土木包工業99年度營利事 業所得稅結算申報書、承諾書，被告並曾就告訴人所有坐落 於新竹市○○段000地號土地，申請異動索引表，為被告於 原審所自承，並有該申報書、承諾書及索引表在卷可稽。依 該索引表記載，告訴人所有該土地自96年起，有遭假扣押、 塗銷假扣押、查封、塗銷查封之記載，且在承諾書中關於供 擔保財產情況亦記載「347地號土地被台灣中小企業銀行及 北區國稅局新竹市分局查封在案，立書人業經債務協商處理 完畢，立書人承諾於30日內塗銷查封登記，提供347地號土 地標的予債權人如350、351地號土地，辦理抵押權設定登記 。」有該承諾書附卷可佐。又告訴人於偵查及原審中均一再 指稱：其向被告借款時，係因所標得之工程規模較大，急需 用款項支付相關工程費用等語，並參以告訴人所有土地既遭 查封後，仍需以前開高額利息向被告借款，及被告於本院供 承告訴人向其借貸時係稱因承包工程，需要資金週轉（見本 院卷第47頁）等情，堪認告訴人指稱係急需使用款項，乃向 被告借款等語為可信。被告及辯護人前揭辯詞，亦無足採。 ㈣至被告之辯護人雖聲請囑託內政部警政署刑事警察局或法務 部調查局鑑定告訴人所提出之現金傳票上簽名是否確為被告 之筆跡乙節，惟原審既未認定上開傳票之簽名為被告所簽， 本院復未採酌該現金傳票資為被告不利之認定。是該傳票上
之簽名縱經鑑定結果認定非被告所為，亦難採為有利被告之 認定。本院因認本件事證已臻明確，此項聲請欠缺其調查之 必要性，應予駁回。
㈤綜上所述，被告乘告訴人急迫之際貸予金錢並收取重利之事 實，事證明確，應依法論科。
三、被告行為後，刑法重利罪業於103年6月18日修正公布，並自 公佈日施行，修正前刑法第344條重利罪規定：「乘他人急 迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不 相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千 元以下罰金。」，修正後刑法第344條重利罪規定：「乘他 人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他 物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處三年以下有期徒 刑、拘役或科或併科三十萬元以下罰金。前項重利，包括手 續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。」是其行 為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法之處罰範圍 較廣，且刑度較重，未較有利於被告，依刑法第2條第1項前 段，仍應適用被告行為時即修正前重利罪之規定。核被告所 為，係犯修正前刑法第344條第1項之重利罪。四、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠ 告訴人於檢察官偵訊時，係以告訴人身分所為之陳述，並未 經檢察官命其具結在卷（見他字偵查卷第15至18頁）。原判 決未察，誤認告訴人於偵查中業經具結，遂謂告訴人於偵查 中之證言為有證據能力，並採為不利被告之證據（見原判決 理由欄內壹之一、及貳之一、㈢、㈣所載），自有判決理由 與所憑證據不相適合之違誤。㈡被告行為後，刑法有關沒收 規定已於104年12月30日修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行（下稱 新修正刑法）。又因新修正刑法有關犯罪所得之沒收性質上 屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明 法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。並於 新修正刑法第38條之2第1項規定，犯罪所得及追徵之範圍與 價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。反之，倘沒收之 範圍與價額之相關事實已明確認定，既無疑義，自無另行估 算之必要。本院經綜合告訴人之指訴及被告之供述，認定本 件被告犯罪所得為60萬元（詳後述），原判決逕依估算認定 被告之犯罪所得為72萬元，自有未合。被告上訴否認犯行， 雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判 決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經營地政 士業務，乘告訴人經商需款急迫之際，貸與告訴人金錢，且 取得與原本顯不相當之重利，其行為已影響社會善良風俗，
所為非是，兼衡其素行、生活狀況、智識程度、犯後態度、 犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所獲取之利益等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折 算標準。又本件被告貸予告訴人款項100萬元，每月利息6萬 元，業經認定如上。本院參諸被告於本院供稱：告訴人前後 共付10次利息等語（見本院卷第46頁背面），及告訴人於原 審提起刑事附帶民事訴訟時僅請求60萬元等情，則本件被告 收取顯不相當重利之利息計為60萬元（即6萬元10次＝60 萬元），應認即係被告犯罪所得，而被告上開犯罪所得並未 扣案，如宣告沒收或追徵其價額，亦無新修正刑法第38條之 2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為 維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依裁判時即新修正 刑法第38條之1第1項、第3項之規定，諭知沒收，如全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告其後 持法院核發之執行名義聲請合併拍賣告訴人所有之財產，而 獲分配之款項（1,219,500元），乃其循正當法律途徑實現 於法定範圍內之本息債權而取得之金錢，非屬犯罪所得，自 不在新修正刑法沒收之範圍，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第344條（修正前）、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 蘇揚旭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高柑柏
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第344條（重利罪）
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1千元以下罰金。