臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第742號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林秉毅（原名林銘敘）
被 告 曾莉柔（原名曾書萍）
上列上訴人因被告等妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院105
年度易字第617號，中華民國106年1月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第24033號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○有配偶而與人通姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○與有配偶之人相姦，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○係丙○○之夫，為有配偶之人，丁○○亦知悉甲○○ 係有配偶之人，詎2人竟分別基於通姦、相姦之犯意，於民 國103年4月至同年5月間之某日，在臺灣地區某不詳地點， 為性交行為1次。
二、案經丙○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠按所謂自白，乃指犯罪嫌疑人或被告承認犯罪並應負刑事責 任而言；被告犯罪後對人透露犯罪行為，不失為審判外之自 白，苟與事實相符，非不得採為證據；而證人以聞自被告在 審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，如被告 不否認曾有該等陳述，本質上等同於被告審判外之自白或其 他不利於己之陳述。丙○○、林秀佩、游美娥分別在偵查、 原審證稱被告甲○○承認與被告丁○○發生性行為並受孕等 情，除有前揭筆錄附卷可稽外（見他字卷第52至60、79至84 頁；原審卷第75至80頁），並有丙○○與甲○○、林秀佩之 對話錄音光碟2 片、游美娥與甲○○在FACEBOOK對話記錄翻 拍照片附卷可按（見他字卷第124 、86至100 頁），被告甲 ○○亦不否認之，足以證明被告甲○○確於審判外向丙○○ 等3 人自白與丁○○通姦，丙○○等3 人之證詞等同於被告 於審判外所為不利於己之陳述。再者，被告2 人在原審對丙 ○○等3 人於審判外之言詞或書面陳述，均同意有證據能力 （見原審卷第66頁及反面），在本院審理時亦不爭執該證據 能力（見本院卷第38至39頁），審酌該等證據之作成情況， 並無違法取證或其他瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 的規
定，均有證據能力。被告2 人在本院雖指稱證人證詞與事實 不符云云，屬證明力之爭執，與證據能力無關。 ㈡下列所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，屬書證、物證性質，查無事證足認有違背法定程序或經 偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院在審理期日 踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告2 人對此部分之 證據能力均不爭執，該等證據自得做為本案裁判之資料。二、訊據被告甲○○、丁○○固坦承2 人熟識，甲○○並於103 年6 月16日陪丁○○施行人工流產手術，惟均矢口否認妨害 家庭犯行，甲○○辯稱：伊只是以朋友身分陪同丁○○去墮 胎，當時因與丙○○時常爭執，想藉此與丙○○離婚，才會 向丙○○、林秀佩、游美娥謊稱有外遇且為小孩生父云云； 丁○○則辯稱：伊從未與甲○○發生性行為，也不認識丙○ ○等3 人，甲○○只是陪同手術，不是小孩生父，是甲○○ 想離婚，要伊假裝為外遇對象云云。惟查：
㈠甲○○與丙○○於99年10月13日結婚，並於101 年間到酒店 消費結識丁○○，103 年間2 人常往來，甲○○於103 年6 月16日陪同丁○○施行人工流產手術，在手術同意書、麻醉 同意書上簽名見證，丁○○進行手術時懷孕至少6 週，推測 受孕期間為103 年4 月至同年5 月間之某日等事實，業據被 告2 人坦白承認，並有甲○○個人戶籍資料查詢結果、宋俊 宏婦幼醫院104 年3 月23日（104 ）俊宏字第008 號函所附 病歷資料、手術同意書、麻醉術說明、麻醉同意書（見他字 卷第121 、39至44頁）、臺灣桃園地方法院檢察署105 年6 月14日乙○兆青105 蒞9651字第50400 號函（見原審卷第9 頁）各1 份在卷可稽，是此部分事實，堪以認定。 ㈡被告2 人雖否認犯行並以前詞置辯，惟丙○○在原審證稱： 伊於103 年2 月底3 月初因甲○○晚歸、手機上鎖等舉止開 始懷疑，3 月28日在家用電腦發現甲○○跟人談論已經出門 、要對方抓時間會合、已在11點訂房間、不能太晚歸等對話 ，當時立刻翻拍下來，並於事後質問甲○○，甲○○回稱是 金錢買賣關係，後來發現甲○○也跟1 位稱為「廣銘化工」 的人對話，甲○○後來承認2 者皆是丁○○，在相同期間還 在甲○○手機發現雙方以老公老婆互稱之對話及甲○○之手 機有被告2 人之親密合照；又稱：於103 年6 、7 月無意間 發現甲○○瀏覽宋俊宏婦幼醫院之紀錄後，問甲○○，甲○ ○說丁○○懷了她朋友的小孩，他去協助她，但後來甲○○ 又翻盤說小孩是他的；再從甲○○胞妹林秀佩處得知甲○○ 向林秀佩證實丁○○所懷的小孩其實是他的，伊與甲○○吵 架時，甲○○承認小孩是他的各等語（見原審卷第75至80頁
），並提出其與甲○○於103 年7 月28日因丁○○而爭執之 對話錄音譯文，記載：
丙○○：「保護另一邊？那我也要知道另一邊的存在是否吧 」
甲○○：「如果讓你知道了我不就變通姦了，搞死我了..」 丙○○：「我要怎麼搞，通姦，所以你的意思是說你們已經 上過床了？」
甲○○：「這個不需要回答你」
丙○○：「通姦，你是怕通姦，那意思是你上過，我聽阿佩 講，她拿過你的孩子」
甲○○：「原來道康道好就對了，我妹還跟我講說我要認識 她」
丙○○：「所以他是你的小孩囉？她拿掉是你的孩子，你可 以確定那是你的孩子」
甲○○：「這關你什麼...」
丙○○：「...你跟她發生關係是星亨出生後開始的」 甲○○：「之後吧...」
丙○○：「那她懷孕是什麼時候？」
甲○○：「5、6月」（見偵他卷第119頁及反面） 。可證丙○○在甲○○之電腦中發現「訂房間」對話起疑而 追問下，甲○○先以與丁○○是朋友關係搪塞，嗣因被告2 人以老公老婆互稱遭丙○○發現，不再否認2人交往；於丙 ○○質疑甲○○瀏覽宋俊宏婦幼醫院資料時，甲○○還堅稱 係以朋友身份協助丁○○，直到丙○○以林秀佩已經告知甲 ○○坦承使丁○○懷孕並已墮胎，甲○○方鬆口承認與丁○ ○外遇，丁○○已在5、6月間懷孕。足見甲○○因丙○○屢 發覺行為有異，提出事證質疑後，始被動慢慢吐實，絕非始 終承認，更不是主動告知，此與其辯稱為藉林秀佩之口杜撰 與丁○○交往並致受孕，以達離婚目的根本不合。 ㈢其次，林秀佩在偵查中證稱：哥哥在103 年5 、6 月間常LI NE伊一些想離婚的文字，伊和父親都勸他，哥哥抱怨夫妻間 常有爭吵及性生活不美滿，在酒店認識比較好可以滿足他性 生活的對象；到103 年7 月間第1 個週六，哥哥打電話跟伊 說他受不了，他外遇有小孩，但不想讓他的種流落在外，已 經墮胎，所以一定要離婚，伊也在數日後告訴丙○○此事（ 見他字卷第52至53、55、58至59頁）。再者，甲○○阿姨游 美娥在偵查中也證稱：一開始是甲○○父親請伊幫忙解決甲 ○○外遇的事情，勸他回頭，伊用電話、LINE和FACEBOOK跟 甲○○聯繫，甲○○有提到他的外遇對象是丁○○，也有懷 他的小孩，但已經處理掉了等語（見他字卷第79至80、82至
83頁）。此外，並有丙○○與甲○○、林秀佩之對話錄音光 碟2 片、游美娥與甲○○在FACEBOOK對話記錄翻拍照片附卷 可考（見他字卷第124 頁、第86至100 頁）。而林秀佩、游 美娥分別為甲○○之胞妹、阿姨，若果為離婚，何須向父親 、林秀佩、游美娥說謊？在游美娥受甲○○父親請託屢次規 勸其回頭時，不僅不據實相告，請求其等協助處理離婚，反 而為維護丁○○而多次與胞妹、阿姨爭執，斥責渠等因丁○ ○在酒店上班才有偏見；當檢察官質疑甲○○若只是找藉口 離婚，為何向胞妹說謊乙節，甲○○答稱因丙○○跟林秀佩 很好，林秀佩一定會轉知此事予丙○○時，林秀佩立即答稱 ：一開始跟嫂嫂不熟，也不常聯絡，直到發生此事才開始跟 嫂嫂有互動聯絡，因為想要哥哥回歸家庭等語（見他字卷第 60頁），根本無所謂欲透過與丙○○交好之林秀佩杜撰和丁 ○○外遇懷孕之可能。何況，甲○○與丙○○之對話錄音譯 文中，甲○○多次要求丙○○同意讓他納妾（指丁○○）就 不離婚云云（見他字卷第115 頁反面至117 頁），可見甲○ ○欲丙○○承認並接受已經另結新歡丁○○，丙○○若不允 其享齊人之福，就要離婚，可見離婚並非甲○○之首選。甲 ○○所辯為離婚始杜撰外遇云云不僅與情理相違，且與事實 不符，不能採信。
㈣又丙○○提出之甲○○手機內之被告2 人合照，丁○○頭身 緊緊依偎在甲○○身上（見他字卷第8 頁）；被告2 人並被 拍得出入丁○○住處及丁○○左手勾住甲○○右手2 人神情 愉悅行走之照片（見他字卷第9 至11頁），可見2 人互動親 暱，絕非一般異性友人。而被告2 人均承認甲○○除在103 年3 月、7 月先後2 次協助丁○○搬家外，甲○○並均為丁 ○○租屋之保證人且在租賃契約上留下聯絡電話（見本院卷 第40頁反面至41頁）；於丁○○墮胎前，甲○○先上網瀏覽 宋俊宏婦幼醫院資料，之後陪同並見證（見他字卷第42至44 頁），丁○○育有2 女，對相關就醫知識當屬熟稔之背景， 甲○○若是單純友情相助，依照丁○○通知時間、地址逕赴 醫院即可，何須周延至此？以上種種舉動，無非交往中男女 戀人體貼、親密之作為。更何況依丙○○、游美娥所述，10 3 年8 月24日丙○○因小孩發燒，打電話要甲○○回家，丁 ○○接聽後即惡言相向；及丁○○曾以甲○○之手機打給丙 ○○，稱：「如果你今晚跟甲○○離婚，我馬上明天早上就 跟甲○○結婚去了」等相關情況（見他字卷第83至84頁；原 審卷第78頁），加以丁○○亦不否認曾以甲○○手機與丙○ ○在電話中爭執（見本院卷第38頁），若丁○○應甲○○之 請假扮女友，為何三番兩次被動、主動聯繫丙○○並屢屢以
女友之姿態出言挑釁，凡此種種當非演戲作假所致，反足以 佐證甲○○前揭自白與事實相符。
㈤被告2 人雖均辯稱是演戲作假，本案並無直接證據證明被告 2 人有性交行為；丁○○並稱直到103 年7 月19日始知甲○ ○已婚，小孩生父為陳姓友人非甲○○云云。惟查，甲○○ 在10 3年3 月、7 月於丁○○租屋時均任保證人，丁○○最 遲於103 年3 月間首次租屋時應即知悉甲○○為有配偶之人 ，其上開辯解，不能採信。次按，認定犯罪事實所憑之證據 ，並不以直接證據為限，而刑法之通姦、相姦罪等牽涉性行 為之犯罪，本質上即具有極高隱密性，犯罪之直接證據取得 不易，法院本應綜合各項間接證據，本於推理作用，為犯罪 事實之認定。本案雖未當場查獲被告2 人通、相姦之直接證 據，然除甲○○審判自白外，並有前揭㈠、㈢至㈣各項間接 事證及情況證據可佐，本院綜合各項證據，本於論理法則及 經驗法則，相互參合，已足認定被告2 人確有於103 年4 、 5 月間某日通、相姦行為1 次之事實，被告辯稱無直接證據 即不能認定2 人犯行云云，不能憑採。
㈥依丙○○提出於103 年7 月底與林秀佩之通話譯文，林秀佩 與丙○○核對甲○○關於丁○○墮胎是誰的小孩時，林秀佩 說到甲○○講過他的種不會流到外面去，丙○○即回稱「他 就是這樣急著去結紮」，而甲○○在原審亦陳稱：遭丙○○ 質疑為何瀏覽宋俊宏婦幼醫院資料時，伊回稱想要做結紮等 語（見原審卷第85頁正反面）。雖甲○○在本院審理中就何 時結紮無法確定，亦無提出結紮手術之相關資料供本院審酌 ，然丁○○係在103 年6 月16日施行人工流產，若果甲○○ 確在103 年4 、5 月間已經結紮，身為配偶之丙○○不可能 不知，根本無法達成甲○○所稱以外遇懷孕一事讓丙○○同 意離婚之可能，丙○○亦不可能由懷疑至相信丁○○懷過甲 ○○的小孩，可證甲○○縱然結紮，也是在丁○○懷孕以後 所為。本案雖無丁○○墮胎胚胎可供判定生父為何人，惟由 甲○○在審判外向林秀佩、游美娥、丙○○聲稱丁○○曾經 懷有其小孩後墮胎乙事，已經可以推認甲○○與丁○○確實 曾經有性行為，丁○○辯稱甲○○非該墮胎胎兒之生父縱令 屬實，亦無解其與甲○○通、相姦事實之認定。臺灣桃園地 方法院103 年度壢簡字第1078號民事簡易判決理由雖認無直 接證據證明被告2 人有通姦行為，而以其等行為已經侵害丙 ○○與甲○○2 人婚姻圓滿、幸福，認丁○○侵害丙○○配 偶權。然該民事判決並未就間接證據是否足以推認通姦事實 予以說明，且刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑 事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判
決之拘束，本件刑事案件，經檢察官偵查之結果，而獲得用 於認定之證據資料，尚非與前開民事案件全然一致，依照前 開說明，自不受上開民事判決之拘束，丁○○執此置辯，亦 不足為被告2 人有利之認定，併此敘明。
㈦綜上所述，甲○○確有與丁○○發生婚外性行為之通姦、相 姦之犯行無誤，被告2人所辯，均係事後卸責之詞，不足採 信。本件事證明確，被告2人犯行，可以認定，應依法論科 。
三、核甲○○所為，係犯刑法第239 條前段之有配偶而與人通姦 罪；丁○○所為，係犯刑法第239 條後段之與有配偶之人相 姦罪。丁○○曾因賭博案件，前經臺灣桃園地方法院以99年 度易字第133 號判處有期徒刑4 月，上訴後經本院以99年度 上易字第1224號判決駁回確定，並於99年9 月23日易科罰金 執行完畢，有丁○○之前案紀錄表1 份在卷可考，是其於有 期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。四、原審疏未詳查，遽為被告2 人無罪之諭知，尚有未洽，檢察 官上訴，指摘原審判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。 爰審酌丁○○與甲○○相姦在先，不僅無愧疚之意，返而屢 屢以言語挑釁、傷害丙○○；甲○○係有配偶之人，背離與 丙○○締結婚姻相互忠誠之初衷，與丁○○發生婚外性行為 ，傷害丙○○婚姻之圓滿，並嚴重影響丙○○家庭生活之幸 福和諧，終至離婚收場，丙○○雖具狀撤回對甲○○告訴（ 見本院卷第31至34頁），然亦表示被告2 人對之造成的傷害 無法以言語形容，可見被告2 人並未獲得丙○○之諒解，並 兼衡被告2 人之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段及 犯後始終未有任何歉意等一切情狀，分別量處如主文第2 項 、第3 項所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第239 條前段、後段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 簡志龍
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。