臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第284號
上 訴 人
即 被 告 許振峰
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國105
年12月21日所為105 年度審易字第3137號第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第21439 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許振峰犯竊盜罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表編號6 所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
壹、許振峰因精神疾病導致其辨識行為違法或依其辨識而行為的 能力顯著減低，意圖為自己不法所有並基於竊盜的犯意，於 民國105 年1 月10日上午9 時許，在臺北市○○區○○○路 0 段000 巷00○0 號的水果行內，徒手竊取林志豪所有的藍 色側背包1 個（其內有現金新台幣3 萬元及如附表編號6 所 示財物），得手後離去。其後，經林志豪察覺有異，報警處 理，方才循線查獲上情。
貳、案經林志豪訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件 據以認定被告許振峰犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料 ，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據 並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與 不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力 ，合先敘明。
貳、本院認定許振峰犯罪事實所憑的證據及理由： 上述事實，業據許振峰於原審及本院審理時都坦白承認，並
有證人即告訴人林志豪於警詢及偵訊時的證述（偵卷第6-7 、36-37 頁）、監視錄影光碟、監視錄影翻拍畫面（偵卷第 8-9 頁）等件附卷可佐。綜此，由前述扣案物品及相關書證 ，足資佐證許振峰的任意性自白核與事實相符，堪予採信。 是以，本件事證明確，許振峰的犯行堪以認定，應予以依法 論科。
參、論罪：
一、本院審核後，認定許振峰所為，是犯刑法第320 條第1 項的 竊盜罪。
二、許振峰之前曾有多次竊盜案件，分別經：①原審以100 年度 訴字第1097號判處有期徒刑10月，經上訴後，由本院以100 年度上訴字第3688號判決駁回上訴確定；②原審以100 年度 易字第2902號判處有期徒刑10月確定；③原審以100 年度審 易字第850 號分別判處有期徒刑8 月、6 月，經上訴後，由 本院以101 年度上易字第965 號判決駁回上訴確定；④原審 以100 年度易字第2855號判處有期徒刑6 月，經上訴後，由 本院以101 年度上易字第94號駁回上訴確定。以上①至④案 的罪刑，經原審以101 年度聲字第1835號裁定應執行有期徒 刑3 年確定。又因：⑤竊盜案件，經原審以101 年度簡字第 1092號判處有期徒刑6 月確定。上述各罪接續執行，於104 年4 月13日縮短刑期假釋出監，於104 年7 月30日保護管束 期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。以上事實，這有本院製 作的被告前案紀錄表在卷可證，許振峰於有期徒刑執行完畢 後5 年以內，故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之刑的本罪 ，為累犯，應加重其刑。
肆、上訴意旨及撤銷改判的理由：
一、原審：基於以上相同的事實認定與理由說明，以行為人責任 為基礎，審酌許振峰之前有多次竊盜前科，仍然不知悔改， 不思以己力換取財富，圖謀不勞而獲，竟以前述方式竊取林 志豪的財物，犯後雖然坦承犯行，但迄未與林志豪和解，賠 償林志豪所受損害，並衡酌行竊所得財物價值、智識程度、 家庭、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年。二、被告上訴意旨略以：我因為長年罹患重鬱症，泛性焦慮及偷 竊症等病情，病發時無法自制身體行為，導致犯行，但已犯 法紀，自應負刑責，然而原審判刑1 年，顯屬過重，有違比 例原則。再者，我已經64歲，且年老體弱多病，有輕微的失 智症，對於己所犯行也悔不當初，很有誠意與被害人達成和 解，只因一審審理時在監獄服刑中，無法向林志豪道歉，故 藉由上訴聲請與林志豪和解，並請求原諒，懇請鈞院審酌上 情，撤銷原判決，更為適法的裁判等語。
三、經查：
㈠本件許振峰於行為時患有精神疾病，於量刑時自應依刑法第 19條第2 項規定加以審酌，原審未為審酌，即有違誤： ⒈按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法 或依其辨識而行為的能力，顯著減低者，得減輕其刑」，刑 法第19條第2 項定有明文。又依刑法第19條規定，刑事責任 能力，是指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法 的意識能力，與依其辨識而為行為的控制能力。行為人是否 有足以影響意識能力與控制能力的精神障礙或其他心理缺陷 等生理原因，因事涉醫療專業，雖應委諸於醫學專家的鑑定 ，但這些生理原因的存在，是否致使行為人意識能力與控制 能力欠缺或顯著減低的心理結果，是依犯罪行為時狀態定之 ，自應由法院依職權調查證據的結果，加以判斷。 ⒉本件許振峰主張他患有「重鬱症」及「偷竊症（偷竊癖）」 等病情，已於原審審理時供稱：「（問：為何要要竊盜？） 因為我有憂鬱症，有精神官能症才會去偷竊」等語（原審卷 第27頁），但原審並未將此採納為量刑的事由，也未將他移 送鑑定，即非妥適。因許振峰有多次竊盜紀錄，經本院向原 審函調許振峰另案（許振峰另犯竊盜罪，現由原審以105 年 度審易字第1739號審理中）於106 年2 月20日所為的精神鑑 定報告，鑑定結果為：「許員（即被告）自20歲左右開始習 慣性偷竊，雖物質、金錢不缺，卻偷竊成癖，難以自我克制 ，其臨床診斷為一、重鬱症，二、偷竊症，104 年9 月18日 11時25分、104 年10月14日15時、104 年10月20日12時40分 偷竊案案發時，許員因『重鬱症』及『偷竊症』以致其辨識 其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低」等語，這有 醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院105 年3 月29日亞精神字第00000000000 號函檢附精神鑑定報告書在 卷可參（本院卷第50-51 頁）。又由如附表所示，許振峰自 104 年9 月起至105 年5 月間止，總計有8 次的竊盜犯行（ 其中如附表編號2 部分計有3 次犯行），這有各該刑事判決 在卷可證（本院卷第26-38 頁）；其中原審就如附表編號2 送鑑定結果，也認定他：「因『重鬱症』及『偷竊症』以致 其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低」；加 上他所竊取的都是與背包有關的財物，顯見他確實有因「重 鬱症」及「偷竊症」等生理原因的存在，而使他的意識能力 與控制能力顯著減低。由是可知，許振峰已長年患有「重鬱 症」及「偷竊症」等精神疾病，也因於病發時多次偷竊而有 多次的前科紀錄，足見許振峰所患的病情會使他於行為時無 法自我控制，即該當刑法第19條得減輕刑度的事由。但他於
原審審理時主張後，原審卻未依職權將他移送鑑定，或調閱 相同時期其他案件送請鑑定的結果，更未在判決中將之採納 為量刑的基礎，自有違誤。
㈡本件許振峰所為的犯罪事實類似於他在相近時期所為的其他 竊盜犯行，但原審對他所量處的刑度明顯偏離其他類似案例 的刑度，有違罪刑相當原則及平等原則：
⒈按「量刑」，又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應 適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度 而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷 的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒 有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人 個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正 義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適 的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理 智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰 裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官 在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善 盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑 。也就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或 自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所 適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情 及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（ 由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用 裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識 型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相 類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化 且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，既然法律就刑罰的 量定，賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰 裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更 未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即 不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑 偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷 改判；反之，如下級審量刑未善盡說理的義務，造成欠缺合 理化、透明化或無正當理由的量刑失出，縱使未逾越法律所 規定的裁量範圍，上級審仍得以違反罪刑相當原則、平等原 則或其他事由，而予以撤銷改判。
⒉本件許振峰於104 、105 年因多次竊盜犯行，經法院判決罪 刑確定在案，這有各該刑事判決、本院製作的被告前案紀錄 表在卷可參，已如前述。由前述各該刑事判決所整理出如附 表編號1 至5 所示的內容，可知許振峰所為的竊盜犯行，不
僅犯罪時間接近、犯案情節類同、所竊物品及其價值均屬相 似，各該判決於審酌犯罪事實等一切情狀後，所判處的刑度 ，最長僅為有期徒刑4 月。而本件犯罪事實、所竊物品及價 值，與其他前案的判決先例甚為類似，但本件原審卻量處許 振峰有期徒刑1 年，對此卻未有清楚的說明，難謂已善盡說 理義務。是以，參照前述的說明所示，原審所量處的刑度即 有違反罪刑相當原則、平等原則。
四、綜上所述，本件許振峰既患有精神疾病，於行為時顯然難以 控制自己的行為，則法院於量刑時自應參酌刑法第19條第2 項規定，審酌得否減輕其刑；又比較許振峰在犯罪時間接近 內所為其他前案判決量處的刑度，本件原審判處他有期徒刑 1 年，不僅未善盡說理義務，也明顯過重。是以，參照前述 規定及說明所示，本件許振峰的上訴意旨為有理由，自應由 本院予以撤銷改判。
伍、量刑及沒收：
一、酌減其刑與否的考量：
本件許振峰患有「重鬱症」及「偷竊症（偷竊癖）」等情， ，已如前述。本院雖未將許振峰移送鑑定，但因他於前案的 犯罪時間相近，而原審於審理該案時已將他移送鑑定，本院 向原審所函調的鑑定報告，應認足以供本院參考審酌。又本 院認定許振峰於從事本件行為時，確實因為前述精神疾病， 處於辨識其行為為違法及依其辨識而行為的能力顯著減低的 狀態，已如前述，爰依刑法第19條2 項規定減輕其刑。許振 峰有前述刑度加重及減輕事由，依刑法第71條第1 項規定， 應先加後減之。
二、有關於許振峰的刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，主要 可資審酌者如下：
㈠智識程度：許振峰士校畢業。
㈡生活狀況：許振峰任職社區管理員，月薪3 萬餘元，已離婚 ，子女均已成年，無須撫養他人。
㈢犯罪動機、目的與手段：許振峰因患有「重鬱症」及「偷竊 症（偷竊癖）」等精神疾病，曾因服刑（101 年3 月2 日至 104 年4 月13日）而中斷服藥，行為時該病症發作，難以控 制自己的行為而為本件犯行。
㈣所生危害：許振峰竊得藍色側背包1 個，內有現金3 萬元及 林志豪的各式證件、永豐商業銀行及郵局存摺2 本、印章1 個，林志豪除財物受損之外，也必須補辦各項證件。 ㈤犯後態度：許振峰已與林志豪達成和解，並已清償現金3 萬 元，這有和解書1 份在卷可參（本院卷第64頁），應認為許 振峰有悔意。
㈥綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就許振 峰涉犯本件犯行，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科 罰金的折算標準，以示懲儆。
三、按刑法關於沒收的規定，於104 年12月30日修正公布（以下 簡稱修正後刑法）。依105 年6 月22日修正公布刑法施行法 第10條之3 規定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月 27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行」、「105 年7 月 1 日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用」，顯見前述關於沒收的修正規定，自105 年7 月 1 日施行。而修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，則於105 年7 月 1 日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑 法規定。再按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但 有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條 之1 第1 項、第3 項分別定有明文。立法理由說明：「…… 二、㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義， 而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬 於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因 ，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則 有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯 罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之……六、為優先 保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1 項，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收 ，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主 張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」據此可知 ，為避免刑事被告因犯罪而坐享犯罪所得，自應將屬於犯罪 行為人所有的犯罪所得予以沒收；而得予以追徵其替代價額 的情況，原則上必須限於因事實上或法律上原因（如滅失或 第三人善意取得）不存在時，始得為之。本件許振峰已與林 志豪達成和解，並已返還現金3 萬元，已如前述，就此部分 許振峰即無犯罪所得而應予沒收的情況。至於許振峰所竊得 其餘如附表編號6 所示的物品，均屬於他的犯罪所得，應予 宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
陸、適用的法律：
刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第19條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法 施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本件經檢察官黃琬珺偵查起訴，由檢察官黃東焄於本審到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第二庭審判長法 官 林海祥
法 官 朱嘉川
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
附表：
┌──┬───────────┬─────┬───────┬────────────┬────┐
│編號│案號 │量處刑度 │犯罪時間 │被竊物品 │有無審酌│
│ │ │ │ │ │精神疾病│
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│1 │105年度審簡字第93號 │拘役30日 │104年10月19日 │黑色包包1 個（內有5,000 │已審酌 │
│ │ │ │ │元現金）咖啡色小包包 │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│2 │105年度審簡字第626號 │應執行拘役│104年9月18日 │背包1 只（內有26,000元現│已審酌 │
│ │ │50日 │104年10月4日 │金）背包2 只（內有1 萬元│ │
│ │ │ │104年10月20日 │現金及若干零錢）鐵盒1 個│ │
│ │ │ │ │（內有17,000元現金） │ │
├──┼───────────┼─────┼───────┼────────────┼────┤
│3 │105年度審簡字第916號 │有期徒刑4 │105年2月4日 │紫色側背包（內有三星白色│已審酌 │
│ │ │月 │ │平版電腦1 台及28,000元現│ │
│ │ │ │ │金） │ │
├──┼───────────┼─────┼───────┼────────────┼────┤
│4 │105年度簡字第1833號 │有期徒刑3 │105年6月23日 │黃色手提包（內有手機2支 │已審酌 │
│ │ │月 │ │、黑色皮夾[內有100元現金│ │
│ │ │ │ │]、PLAYBOY皮夾[內有600元│ │
│ │ │ │ │現金]） │ │
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│5 │105年度審簡字第1271號 │罰金2,000 │105年5月3日 │背包1 只（內有16萬元現金│判決理由│
│ │ │元 │ │、餐券、各式證件） │未敘明 │
├──┼───────────┼─────┼───────┼────────────┼────┤
│6 │105年度審易字第3137號 │有期徒刑1 │105年1月30日 │藍色側背包1 個（內有第一│未審酌 │
│ │（本案原審） │年 │ │商業銀行、上海商業銀行、│ │
│ │ │ │ │永豐商業銀行及郵局等金融│ │
│ │ │ │ │卡4 張、中國信託商業銀行│ │
│ │ │ │ │信用卡2 張、悠遊卡1 張、│ │
│ │ │ │ │身分證1 張、駕照2 張、行│ │
│ │ │ │ │照1 張、永豐商業銀行及郵│ │
│ │ │ │ │局存摺2 本、印章1 個） │ │
└──┴───────────┴─────┴───────┴────────────┴────┘