臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第238號
上 訴 人
即 被 告 張立楷
選任辯護人 洪惠平 律師（法扶律師）
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院105年度
侵訴字第13號，中華民國105年8月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第10280號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決除施用第二級毒品部分外，均撤銷。
張立楷犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑柒年；又殺人未遂，累犯，處有期徒刑捌年；應執行有期徒刑拾參年陸月。 犯罪事實
一、張立楷前於民國104年10月5日下午5時許，在新竹縣○○鎮 住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次（業經原審判處 有期徒刑4月「得易科罰金」確定）；稍後，其心智尚未達 喪失或顯著降低其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力， 而於同5日下午6時許，前往位於新竹縣○○鎮○○路00 號 國立臺灣大學醫學院附設醫院竹東分院（下稱臺大竹東分院 ）探視因病住院之父張阿松，詎其為滿足己身性慾，先於同 日晚間8時40分許，在該院2樓辦公區伺機找尋下手對象，而 為該院行政人員林○如（真實姓名、年籍資料均詳卷）發覺 異常並聯絡警衛温○隆（真實姓名、年籍資料均詳卷）前來 驅離；張立楷嗣轉往該院1樓檢驗科夜間收受檢體窗口旁女 廁內，並反鎖該女廁入口大門後赤裸全身，而遭在女廁內之 該院行政人員廖○蓮（真實姓名、年籍資料均詳卷）撞見而 出言驅趕；張立楷遭驅趕穿好衣服後，於同日晚間9時13 分 許，發現該院1樓檢驗科辦公室磁卡門未上鎖，遂進入並藏 匿在檢驗科主任辦公室內；於同日晚間9時13分至晚間9時28 分間，檢驗科辦公室僅餘代號0000000000號之成年女子（真 實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲女）在內值班；張立楷見 有機可乘，基於強制性交之犯意，現身接近甲女，並於甲女 察覺有異而欲通報警衛到場之際，突自甲女身後環抱甲女， 違反甲女意願，抓甲女胸部，甲女因此尖叫及扭動身軀抵抗 ，張立楷旋一手摀住甲女口腔，一手緊掐甲女頸部，以阻甲 女求援，並將甲女拖往檢驗科辦公室生化儀器旁走道，重壓 在地，致甲女後腦杓撞擊地板；之後，張立楷又強行褪去甲 女長褲及撕毀其內褲，並速脫去己身下半身衣物，跪坐甲女 雙腿內側，以其生殖器摩擦甲女生殖器及試圖親吻甲女嘴巴 ，其間甲女扭動身軀、開口呼救、欲以手扳開張立楷掐著自
己頸部的手及扭捏張立楷睪丸暨猛抓張立楷背部等方式，試 圖反抗逃跑時，張立楷立即加重力道緊掐甲女頸部，使甲女 無力抵拒，而以其生殖器進入甲女生殖器；嗣於同日晚間9 時30分許，温○隆、該院行政人員劉○忠（真實姓名及年籍 資料均詳卷）因接獲林○如、廖○蓮上揭通報及聽聞甲女呼 救聲而會同該院放射科放射師鄒○勳（真實姓名及年籍資料 均詳卷）、醫師陳○如（真實姓名及年籍資料詳卷）等人前 往檢驗科夜間收受檢體窗口察看，並按通知鈴，見無人回應 而再次按壓，斯時，張立楷因遭鈴聲驚嚇而稍放鬆對甲女頸 部之壓制；同時，甲女因不甘受辱，心情悲憤，心想大不了 不要活，聽到鈴聲，叫了一聲「阿姨」，並大力扭動身軀， 進行反抗，張立楷見狀心生不滿，明知人體頸部有動脈、呼 吸道、頸椎通過等重要器官，倘用力掐壓將使人無法吸取空 氣而窒息死亡，另基於殺人之犯意，改以身軀置於甲女上方 ，並以雙手緊掐甲女頸部，甲女後腦杓因此重擊檢驗台及地 板，繼因呼吸功能嚴重受阻而呈現意識喪失、臉色脹紅及發 紫、兩眼翻白、下肢抽搐、全身癱軟等瀕臨窒息死亡狀態； 適在檢驗科夜間收受檢體窗口外之温○隆、劉○忠、鄒○勳 、陳○如等人按通知鈴見無人回應，發覺異常而逕行進入辦 公室內，當場目擊張立楷上揭加害甲女生命行為，遂立刻出 言喝止及上前制止張立楷上開加害行為；陳○如並奔往急診 室求援，詎張立楷至此仍不罷手，持續雙手緊掐已陷入昏迷 之甲女頸部，並稱：要給她死等語，直至温○隆持警棍敲擊 張立楷背部，並與劉○忠、鄒○勳合力拉開張立楷雙手，復 將張立楷制伏在地，甲女始倖免於窒息死亡，但仍受有頭部 明顯外傷（血腫）、頸部明顯抓痕之傷害。嗣經員警據報前 往處理，並扣得張立楷所有掉落現場之眼鏡1副、鑰匙1支， 因而查獲上情。
二、案經甲女訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經原審於105年8 月26日判處有期徒刑4月「得易科罰金」確定；本院僅審理 被告所涉強制性交及殺人未遂部分，核先敘明。二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又 行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別
被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項及第12條 第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他 足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音 、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等 個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文 。本件被告張立楷對告訴人即被害人甲女所犯係屬性侵害犯 罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬 必須公示之文書，為避免告訴人之身分遭揭露，依上開規定 ，對於足資識別告訴人甲女身分之資訊，均予以隱匿，是本 件判決書關於告訴人甲女之姓名以前揭代號稱之。三、本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被 告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力 ，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本 院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人等人辨識而為合 法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告張立楷對上開強制性交及殺人未遂部分於本院審理 時均坦承不諱，核與甲女於警詢及檢察官偵訊陳稱：被告是 一手掐住我脖子，一手把他的生殖器塞入我的生殖器，我感 覺我陰道被撐開，他的生殖器已部分進入我生殖器內，感覺 他生殖器的龜頭已進入我的陰道，這時心電圖室的鈴又響了 ，他楞一下，手的力道就放鬆了，我就趁機大喊「阿姨」， 我一喊完，被告更用力掐住我的頸部，被告這時開口說「你 相不相信我叫某某某」，我的頭又撞地一下，我感覺有人進 來，這時我不能呼吸失去意識，後來醒來時看到大家合力制 伏他等語（見偵卷第16、196頁）相符；此外， ⑴強制性交部分：又有甲女外陰部經萃取ＤＮＡ檢測，以人類 ＤＮＡ及男性Ｙ染色體ＤＮＡ定量結果應為男女ＤＮＡ混合 ，女性ＤＮＡ含量比例偏高，而該男性Ｙ染色體ＤＮＡ－Ｓ ＴＲ型別，與被告型別相符，不排除其來自被告或其具同父 系血緣關係之人；另甲女脖子主要型別及所著衣服上之精液 斑跡檢出同一男性ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，與被告ＤＮＡ－Ｓ ＴＲ型別相符等情，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份 在卷可參（見偵卷第202至207頁）。
⑵殺人未遂部分：
①證人鄒○勳於警詢及偵查中證稱：我們發現甲女已呈昏迷狀
態，被告還赤裸下半身壓住也是赤裸下半身的甲女，被告以 雙手掐住甲女的脖子，似乎還在性侵中，我們已看見甲女臉 色翻紫，眼珠翻白直視快缺氧陷入昏迷，全身癱軟沒有反抗 意識，我們3人見狀立即制伏被告等語（見偵卷第22至23、 96頁）。
②證人劉○忠於警詢及偵查中證稱：被告下半身裸露壓在同是 下半身裸露的甲女身上，雙手掐住甲女的頸部，被害人臉部 已缺氧脹紅發紫全身癱軟呈現意識模糊狀態，這時我們要上 前制伏被告時被告對我們說「我是誰派來的你知道嗎？你們 要做什麼，我要給她死」，就持續以雙手掐住甲女頸部，被 告手非常用力掐甲女頸部，我用盡全力才扳開，在我扳手指 的過程，我有聽被告說了2至3次我要給她死，且我們要制止 他，他也不願鬆開等語（見偵卷第67、103頁）。 ③證人温○隆於警詢及偵查中證稱：我拿警棍對被告說放開甲 女，這時被告還是不鬆手繼續掐住甲女頸部，並把甲女拖到 地上去壓在甲女身上繼續掐住甲女，我怕甲女被掐死就上前 用手要扳開被告的手，但被告還是死命的掐住甲女的頸部， 被告掐甲女的力量很大，好像是要她死的樣子，這時我就用 警棍打被告的背部，被告才鬆手等語（見偵卷第72、111頁 ）。
④證人陳○如於偵查中證稱：因為我看到甲女的腳只稍微的抽 動，不像是一般人在掙扎時，大力踢或扭動的狀態，所以我 覺得被害人當時生命狀態已經受到威脅，如果我們再晚1至2 分鐘進去，被害人可能就已經斷氣了等語（見偵卷第91頁） 。
⑤另甲女因此前後頸部受有抓痕、掐痕多處等傷勢，此有臺大 竹東分院驗傷診斷書1份及甲女驗傷照片3張在卷可參（見偵 卷後附彌封袋）。
㈡綜上，被告對甲女為強制性交行為既遂及殺害甲女未遂之犯 行，事證明確，堪已認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按刑法上之猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾 之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意 旨可資參照）；又稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列 性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或 使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進 入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。本件被告於上揭時、地，抓甲女胸部，復以其 生殖器摩擦甲女生殖器之行為，在客觀上足以引起一般人之 性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛；再被告
以其生殖器進入甲女生殖器內之行為，係屬刑法第10條第5 項所規定之性交。又按，刑法第221條第1項強制性交罪之成 立，須以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法 而為性交者為要件。所謂強暴，係指以有形之暴力行為強加 諸被害人之身體，以抑制其行動自由而言；所謂脅迫，係指 以言詞或舉動威嚇要脅，以逼迫被害人就範而任其擺佈者而 言（最高法院95年度台上字第1864號判決要旨參照）。經查 ，被告於上揭時、地，以強暴方式將其生殖器進入甲女生殖 器內，依上開說明，被告行為已該當於對甲女以強暴之方法 而為性交，灼然甚明。核被告此部分所為，係犯刑法第221 條第1項之強制性交罪。再被告以強制性交之犯意對甲女實 施性侵害，其先以手抓甲女胸部，復以其生殖器摩擦甲女生 殖器等強制猥褻行為，繼而再為強制性交，其強制猥褻行為 係強制性交之前階段行為，應為強制性交行為所吸收，無從 割裂為2罪分別評價。又被告於強制性交過程撕毀甲女內褲 、緊掐甲女頸部及令甲女頭部撞擊受傷之舉止，因屬強制性 交之強暴行為當然結果，不另論罪。
㈡再被告於前揭時、地，另起意殺害甲女，而以身軀置於甲女 上方，並以雙手緊掐甲女頸部，甲女後腦杓因此重擊檢驗台 及地板，繼因呼吸功能嚴重受阻而呈現意識喪失、臉色脹紅 及發紫、兩眼翻白、下肢抽搐、全身癱軟等瀕臨窒息死亡狀 態，幸經證人劉○忠、鄒○勳、温○隆等人及時救援，始倖 免於死亡，核被告此部分所為，係犯刑法第271條第2項、第 1項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人犯罪行為之實行，而 未發生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定 按既遂犯之刑度減輕之。
㈢被告所犯前開強制性交及殺人未遂等2罪，犯意各別，行為 有異，應予分論併罰。
㈣辯護人雖曾為被告利益辯稱：被告於案發前，因精神狀況不 佳住院治療2個月，甫施用第二級毒品甲基安非他命即發生 本案，故其行為當時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力 ，有顯著減低之情形等語。然查，關於被告於本件行為時之 精神狀態，法院依職權囑託衛生福利部桃園療養院進行鑑定 ，該院綜合被告個人之幼年發展、教育、工作及疾病史，暨 家族及社會史，並依對於被告之理學檢查、實驗室檢查、心 理鑑衡等節實施鑑定，對於被告之臨床診斷為「應為安非他 命濫用者，且符合『反社會人格症』，並無思覺失調症、雙 極型情感性精神病等重大精神疾病」，鑑定結論則為：「張 員（即被告）於本案發生時，並未因其心智缺陷，致不能辨 識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」等情，有衛生
福利部桃園療養院10 5年6月29日桃療司法字第0000000000 號函暨檢附精神鑑定報告書1份附卷可考（見原審卷㈠第237 至245頁背面），且該鑑定結果亦未論及被告於行為時有因 心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著 減低之情形，而本院審酌該療養院所出具鑑定報告書之上開 認定，係基於被告之個案史及鑑定當日之測驗而為，論理過 程尚無瑕疵可指，應為可採。是辯護人所為前揭辯護，尚有 誤會。
㈤又被告曾因放火案件，經臺灣新竹地方法院少年法庭於97年 2月27日，以97年度少訴字第1號判決判處有期徒刑2年8月， 並宣告緩刑5年，緩刑期間內付保護管束，於97年3月31日確 定；前揭緩刑於100年1月3日，經臺灣新竹地方法院以99年 度撤緩字第151號裁定撤銷，並於100年2月1日確定，經入監 執行至102年6月25日因縮短刑期假釋付保護管束出監；嗣於 102年12月11日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完 畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於有期徒 刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均 為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（其中被告 所犯法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。再被 告所犯殺人未遂罪同時有刑之加重、減輕，爰依法先加後減 之。
㈥另按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使 裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環 境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法 定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年 台上字第4584號判例可考。是以，為此項裁量減輕其刑時， 必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引 起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有 最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。查被告無視 甲女扭動身軀、開口呼救、欲以手扳開張立楷掐著自己頸部 的手及扭捏張立楷睪丸暨猛抓張立楷背部等方式，試圖反抗 逃跑，猶以一手摀住甲女口腔，阻止甲女對外求援，並加重 力道緊掐甲女頸部，使甲女無力抵拒，而以其生殖器進入甲 女生殖器；又另起意殺害甲女，改以身軀置於甲女上方，並 以雙手緊掐甲女頸部，甲女後腦杓因此重擊檢驗台及地板， 繼因呼吸功能嚴重受阻而呈現意識喪失、臉色脹紅及發紫、 兩眼翻白、下肢抽搐、全身癱軟等瀕臨窒息死亡狀態，實難 認被告有何顯可憫恕之處，亦無情輕法重之憾。三、原審審理後予以論罪科刑，固非無見。然原審量刑時未及審
酌被告於本院已坦承犯行等情，尚有未洽。是原判決既有上 述可議之處，自無以維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告 與被害人A女素不相識，並無仇恨，竟為逞其一己之私慾， 目無法紀，擅闖醫院禁止民眾進入之區域，漠視他人之性自 主決定權及身體控制權，無視於甲女之奮力抵抗，以強暴方 式對甲女為強制性交行為，甚而基於殺人之故意著手為殺害 甲女之犯行，此部分雖幸未能得逞，然其上述所為不僅造成 甲女心理上難以磨滅之陰影，且危害甲女之身心健全發展， 嚴重破壞甲女家庭生活，已對甲女日後之人際關係造成影響 ，應予嚴厲譴責，兼衡被告於本院坦承上揭犯行；另考量被 告前有至工地擔任雜工之工作經歷，智識程度為高中肄業， 甲基安非他命濫用、具有反社會人格症暨其犯罪之動機、目 的、手段、品行、家庭生活狀況等一切情狀，就強制性交及 殺人未遂犯行，分別量處處有期徒刑7年、8年，並定應執行 有期徒刑13年6月。
四、不為沒收之諭知：
扣案之眼鏡1副、鑰匙1支，雖均屬被告所有，業經其供承在 卷（見原審卷㈡第22頁背面），然與本案上開犯行均無涉， 非供犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第50條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 黃惠敏
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑。